Sentencia Penal Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 271/2014 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 271/14

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: P.A. Nº 255/14

SENTENCIA núm. 87/15

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ

Dª GEMMA ROBLES MORATO

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 7 de Abril de dos mil quince.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª GEMMA ROBLES MORATO y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 271/14, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo CONDENAR Y C ONDENO a Teodulfo Y A Amparo como autores responsables de un delito de maltrato en sede de violencia doméstica del artículo 453.2 º y 2º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de los mismos, de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y conforme a los artículos 57-2 º y 48 de dicho código , la prohibición de aproximarse, a menos de quinientos metros, y de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con el menor Alejandro , por tiempo de un año y seis meses, debiendo indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a Alejandro , a través de su representación legal, Dimas , la suma de 120 euros por las lesiones causadas, más los intereses legales que genere dicha cantidad conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa imposición de las costas causadas a ambos condenados por mitades, incluidas las de la acusación particular.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Teodulfo actuando como Procurador en su representación BEATRIZ FERRR MERCADAL, con asistencia Letrada de FRANCISCO REIG SAEZ; Amparo actuando como Procurador en su representación Mª ANTONIA MARTORELL VIVERN, con asistencia Letrada de VIRGINIA GINESTRA MARTORELL; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL, y, Dimas actuando como Procurador en su representación LUISA ADROVER THOMAS, con asistencia Letrada de Mª MARTÍNEZ COGOLLUDO.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL y Dimas .

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los detalladamente recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los recursos interpuestos frente a la sentencia de instancia condenatoria por delito de maltrato familiar:

a) La representación procesal del acusado Teodulfo , invoca la errónea valoración de la prueba efectuada en la instancia al haberse desdeñado las declaraciones efectuadas tanto por el menor Alejandro , como las del propio acusado quienes relataron que siendo cierto que Teodulfo golpeó al menor con una zapatilla, fue una única vez y sin mayores consecuencias, constando acreditado que quién golpeó repetidamente al menor fue su propia madre, la coacusada Amparo , causante de las lesiones que presentaba Alejandro y no el hoy recurrente, sin que la sentencia esclarezca la concreta responsabilidad del acusado frente a la de la madre, que es claramente mayor y de más consideración. Aúna a lo anterior que la testigo María Milagros , tía del menor, manifestó que el niño le mostró el brazo asegurando que el novio de su madre le había pegado en el mismo, sin que le diera importancia a las lesiones del brazo, no siendo hasta mucho tiempo después, que los familiares presenciaron las lesiones que describió el menor, las cuales no precisaron de tratamiento alguno, ni el menor refiriera dolor alguno.

Así, atendiendo a que no se ha acreditado que las lesiones que presentaba el menor fueran causadas por el hoy acusado, es por lo que interesa el dictado de una sentencia de signo absolutorio.

b) Por su lado, Amparo , en disconformidad con su condena y para interesar con carácter principal su absolución y subsidiariamente se modifique la pena de prohibición y comunicación con su hijo menor Alejandro , aduce como primer motivo del recurso, la vulneración del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haber sido instruidos los acusados de su contenido; extremo planteado como cuestión previa ante el Juzgador y no resuelta. Se invoca asimismo la errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador al no haberse considerado que la reacción de la progenitora fue consecuencia del comportamiento desajustado del menor en relación a una 'conducta sexualizada activa'. En cuanto a las lesiones que presentaba el menor, varias de las equimosis, concretamente las de ambos muslos y zona lumbar derecha, deben suprimirse del relato fáctico al constar por manifestaciones del propio menor que las lesiones en las piernas se las causó al caerse en un sitio él solo, estando jugando. Item más, habiendo impugnado la defensa todos los partes médicos, al no haber sido ratificados en el plenario, no estima desvirtuada la presunción de inocencia que le asiste. En último término se invoca la inexistencia del elemento doloso del tipo y la concurrencia de la eximente completa del artículo 20.7 del Código Penal ante esa actitud con intención correctiva y no lesionadora por parte de la Sra. Amparo .

Efectuado traslado de los meritados recursos al Ministerio Fiscal y a la defensa de D. Dimas , se interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Comenzaremos la presente resolución por el primer motivo del recurso interpuesto a instancia de Amparo al postular la vulneración del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la trascendencia que, caso de estimarse el mismo, tendría en la resolución del presente.

Se postula dicha vulneración por no resolver el Juzgador la cuestión previa planteada por la defensa referida a la no información de los derechos de dicho precepto a ninguno de los imputados en su día y acusados después.

Revisado el CD conteniendo la grabación del acto plenario y la propia sentencia recurrida, ninguna razón asiste a la recurrente pues el Fundamento Jurídico Primero de la recurrida, da debida respuesta a esa cuestión previa, resuelta 'in voce'.

Es más, el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulada la dispensa de la obligación de declarar al testigo y no comporta obviamente una prohibición, pero sí una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares. De ahí que esa legal atribución del poder de decidir el conflicto a quien lo soporta se acompañe de la correspondiente información de que puede ejercitarlo. Tal es el significado de la advertencia que el Juez instructor debe hacer al testigo de que no tiene obligación de declarar contra su pariente. Sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frente a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio.

Entre otras, la STS. 13/2009 de 20.1 declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Consecuencia de lo anterior es que las declaraciones vertidas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la advertencia prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y por tanto no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo. Y esto es lo acontecido en los presentes, en donde consta que Amparo , en un primer momento prestó declaración en fase de instrucción en calidad de testigo (folios 128 y 129) sin la advertencia contenida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por tanto, tal y como expone acertadamente el Juzgador dicha declaración no ha sido valorada al momento del dictado de la presente. En cambio, cuando Amparo presta declaración en sede judicial ya como imputada, no procedía hacerle las prevenciones de dicho precepto y sí en cambio fue advertida de sus derechos constitucionales, de la imputación que se le efectuaba y en presencia de Letrado al igual que cuando declaró Teodulfo en calidad, no de testigo, sino de imputado.

En consecuencia ninguna vulneración del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se vislumbra en la declaración prestada por los imputados, hoy acusados, debiéndose desestimar el primer motivo del recurso interpuesto por la defensa de Amparo .

TERCERO.-En cuanto a la errónea valoración de la prueba efectuada en la instancia aducida por ambos recurrentes, conviene recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control del Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados, como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en primera instancia ( artículo 790.2 LECrim ). Ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quocomo el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional). Sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecto a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en aquélla. Y la razón de este última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 LECrim y 117.3 CE 78), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron.

Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 LECrim , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc...) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría a una nueva valoración de los mismos en segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Analizando la prueba de cargo de signo incriminatorio, es de ver que, efectivamente, el Juez de instancia contó con la admisión de los hechos por parte de los acusados, en cuanto que reconocieron haber pegado al menor Alejandro con una zapatilla, a pesar de justificar tales conductas por el hecho de que el menor llevara a cabo conductas sexualizadas activas; contó con declaraciones testificales de familiares del menor que pudieron constatar los hematomas que el mismo presentaba por todo el cuerpo, viniendo ello adverado por el parte de lesiones (folio 115).

Con todo, atendiendo a que los recurrentes no aportan datos o motivos que lleven a revisar el acervo probatorio más allá de su sujetivo criterio, explicable desde el legítimo ánimo exculpatorio, es por lo que la Sala estima que, concurriendo prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba interinamente a los acusados atendiendo a que reconocen ambos haber golpeado al menor, fuera una o varias veces, causándole lesiones que no precisaron tratamiento médico, es por lo que no existiendo motivos para considerar errónea ni la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador ni la calificación jurídica, es por lo que el motivo aducido por ambas defensas, no puede ser acogido. Es más, en cuanto a la alegación vertida por la defensa de Teodulfo en torno a que no se ha acreditado que las lesiones que presentaba el menor fueran por él causadas, habida cuenta de los reconocidos repetidos golpes de la madre al menor, debemos señalar que el legislador, depositario de la voluntad y soberanía del pueblo, ha tipificado en el articulo 153 del C. Penal el delito de violencia doméstica de forma en el mismo se castiga con las penas que contiene en los distintos apartados al que «por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarte lesión...». Por tanto, el simple hecho de golpear al niño ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto en el que se contempla el supuesto en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 del Código.

Ninguna trascendencia tiene habida cuenta de que el artículo 153.2 y 3 del Código Penal , se refiere a lesiones no definidas como delito y el hecho de golpear al menor aún en una sola ocasión, fuera en la parte que fuera del cuerpo del mismo, tiene claro encaje en dicho precepto.

CUARTO.-En cuanto a la indebida inaplicación de la eximente del artículo 20.7 del Código Penal invocada por la defensa de Amparo , al entender que su actitud tenía intención correctiva y no lesionadora al menor, ante las conductas sexualizadas llevadas a cabo por éste, impropias de un niño de su edad, ya el Juzgador expuso con acierto que, caso de ser cierta la misma, en modo alguno se estima justificada la conducta posterior de los dos acusados con el menor.

El artículo 20.7 del Código Penal , prevé como eximente el obrar en cumplimiento de un deber, o en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. En relación a un delito de lesiones tal eximente, en todo caso, exigiría que el autor, en la condición en la que actúa, pudiera llegar a estar legitimado para el uso de la violencia, premisa inicial que falta en este caso.

El Código Civil, desde la reforma que operó en el mismo la Ley 54/2007 no se refiere expresamente al derecho de corrección. Ello se debe a las posturas doctrinales que mantenían que el reconocimiento del mismo tal y como estaba planteado suscitaba la duda respecto a su colisión con el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño. En su redacción anterior, el artículo 154 del C. Civil especificaba que la facultad de corrección de los padres respecto a los hijos sometidos a su patria potestad, ' debe ser ejercida de forma moderada y razonable'.

La facultad que a los padres asiste para poder corregir a sus hijos, en cualquier caso queda integrada dentro del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad, y solo puede concebirse orientada al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral. Tiene como límite infranqueable la integridad física y moral de éstos. La reprensión ante una eventual 'conducta sexualizada' del menor nunca puede justificar el uso de la violencia que la acusada ejerció, ni admite, bajo ninguna óptica, considerar esa actuación orientada a su beneficio.

El derecho de corrección, que vemos ha sido incluso suprimido como tal derecho en el Código Civil, no autoriza ni alcanza la utilización del castigo físico, porque en definitiva es más que discutible que el mencionado derecho a corregir a los hijos implique que pueda pegárseles, que pueda aplicárseles castigos físicos. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del niño que se porte bien, apartarse de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva. Por ello, estimamos que las violencias físicas constitutivas de infracción penal no pueden ser admitidas como algo digno de ser incluido en el derecho de corrección.

Sin que desde luego deba aquí cuestionarse la existencia de dolo, como también apunta el recurso, pues es claro que los actos de la acusada fueron intencionados y no imprudentes o faltos de cuidado, por más que su objetivo fuera el de reprender al niño su conducta, constituyendo actos de agresión física los golpes que reconoce le propinó al menor.

En consecuencia, no procede estimar la concurrencia de la eximente del artículo 20.7 del Código Penal , debiéndose confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-Por último y en cuanto al motivo subsidiario planteado por la defensa de la acusada Amparo tendente a obtener la pena mínima de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio con su hijo Alejandro ex artículo 57.2 del Código Penal , debemos señalar que el Juzgador impone una pena de un año y seis meses, excediéndose de la mínima legal que correspondería, sin ofrecer explicación alguna de haber elevado la misma. La consecuencia de dicha omisión es la imposición de la pena en su mínimo legal, esto es, seis meses, atendiendo a que los condenados no lo han sido a pena de prisión sino a trabajos en beneficio de la comunidad y en virtud del artículo 33.3 g); pronunciamiento que beneficia al acusado no recurrente de tal extremo. En consecuencia procede la revocación parcial de la sentencia en este único extremo.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, ex artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTElos recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dña. Beatriz Ferrer Mercadal en nombre y representación de Teodulfo y la Procuradora Dña. Maria Antonia Martorell Vivern en nombre y representación de Amparo , contra la Sentencia nº 399/2.014 de fecha 13 de octubre de 2.014 dictada en el PA 255/14 seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº Cinco de los de esta ciudad , y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEEN EL UNICO SENTIDO DE ESTABLECER QUE LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACION, A MENOS DE 500 METROS Y DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO, DIRECTO O INDIRECTO CON EL MENOR Alejandro SERÁ DE SEIS MESES , confirmándose íntegramente el resto de pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al expresado Juzgado de su procedencia y a los efectos oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por ésta, la presente mi sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronuncio y firmo.

Publicación. AMAGOYA CASTRO CERQUEIRO, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.