Sentencia Penal Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 11/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934646 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 1

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0003247

Procedimiento Abreviado 11/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3877/2011

Contra: D./Dña. Primitivo

PROCURADOR D./Dña. SERGIO CABEZAS LLAMAS

Letrado D./Dña. CRISTINA MARTIN AYUSO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS SECCION 23ª

DÑA. MARIA RIERA OCARIZ (Ponente)

DÑA. OLATZ AIZPURÚA BIURRARENA

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

SENTENCIA Nº 87/2015

En Madrid, a seis de febrero de dos mil quince.

VISTA, en Juicio Oral y Público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Rollo 11/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Madrid, seguida de oficio por un delito de estafa, contra Primitivo , mayor de edad, natural de Cuenca, nacido el NUM000 -0951, con domicilio y residencia legal en España, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Mª Fátima Valencia Fernández, y el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Cabezas Llamas, y defendido por la Letrada Dña. Cristina Martín Ayuso.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos de delito de estafa de los arts. 248 y 250-1 6º del Código Penal , redacción anterior a la LO 5/2.010, del que responde el acusado en concepto de autor, de acuerdo con el art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 10 meses de multa con una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal y pago de las costas. El acusado indemnizará a Flora en la cantidad de 77.000 € con el interés legal del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-La acusación particular ejercitada por Flora elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos de delito de estafa de los arts. 248 y 250-1 6º del Código Penal del que responde el acusado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado 3 años y 6 meses de prisión y 10 meses de multa con una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. El acusado indemnizará a esa parte en la cantidad de 77.000,56 € más el interés legal.

TERCERO.-La defensa solicitó la absolución del acusado.

Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía una amistad desde hacía años con Flora , razón por la que sabía que ésta tenía una cantidad de dinero ahorrada a lo largo de toda su vida. El acusado, con la intención de hacer suyos los ahorros de Flora , le pidió que le prestara el dinero del que disponía Flora para hacer frente a unos pagos urgentes que le reclamaba Hacienda, explicándole que había iniciado la construcción de unas viviendas y estaba pendiente de obtener un crédito de Caja Madrid y, en cuanto obtuviera el importe del crédito, le devolvería a Flora su dinero, ofreciéndole también pagarle 500 € mensuales en concepto de intereses, a pesar de que no tenía la menor intención de devolver el dinero. Flora le advirtió que necesitaba sin falta su dinero en el mes de octubre de 2.009 para la boda de una hija suya, asegurándole el acusado que en esa fecha ya le habría devuelto el préstamo. Flora , fiándose de la palabra del acusado, le hizo entrega el día 12-06-2.009 de una cantidad total de 77.000,56 € mediante una transferencia a la cuenta del acusado en el BSCH número NUM001 .

Hasta el día de hoy el acusado no ha devuelto el dinero a Flora , quien fue a buscarlo en varias ocasiones, sin conseguir nunca la devolución de la cantidad prestada.

Flora subsiste en la actualidad con su pensión de viudedad, con la que mantiene a una hija discapacitada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 250-1 6º del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2.010 y actualmente en los arts. 248 y 250-1 5º del Código Penal .

Las pruebas que ha tenido en cuenta este Tribunal han sido las declaraciones del acusado y de la testigo víctima de estos hechos, la Sra. Flora .

No se discute por las partes el hecho base de este Juicio, es decir, la entrega al acusado de 77.000,56 € realizada por la Sra. Flora mediante una transferencia a una cuenta del primero en el BSCH realizada el día 12-06-2.009 en concepto de préstamo y la no devolución de ese préstamo hasta el momento actual. Ambos coinciden igualmente que entre ellos existía una relación de amistad y de confianza. Sin embargo, el resto del relato de cada uno de ellos es muy diferente y, mientras el acusado refiere la seriedad de su intención de devolver el préstamo recibido y la imposibilidad de hacerlo, debido a una serie de infortunios, la testigo cuenta unos hechos que tienen su encaje en el tipo penal de la estafa.

Primitivo declaró que fue Flora quien le ofreció insistentemente el dinero, que él no lo quería, pero lo necesitaba para levantar unos embargos por deudas contraídas con Hacienda y con la Seguridad Social y así se lo dijo a la Sra. Flora ; el dinero fue utilizado en gran parte para saldar esas deudas con organismos públicos. Continúa diciendo que en aquellas fechas trabajaba en la construcción de unas viviendas y ya había vendido siete de ellas, estaba pendiente de un crédito que había pedido a Caja Madrid, pero le fue denegado y ya no pudo devolver el dinero. Dice que desde entonces se encuentra en la ruina y vive de la caridad, no ha podido pagar nada.

El acusado figuraba como propietario de cinco inmuebles en el Catastro a principios del año 2.012, tres de ellos en Horcajo de Santiago (Cuenca), otro en Fuentidueña de Tajo (Madrid) y otro en Pozorrubio de Santiago (Cuenca) (fs. 102 a 104). Cuando es interrogado por estos bienes asegura que todos ellos los ha perdido porque le han sido embargados por bancos o por la Hacienda Pública. Afirma que pidió prestados 30.000 € para invertir en un negocio en Marbella, pero también fue mal y lo perdió, también perdió un local del que era propietario en el año 2.011 y tampoco es ya propietario del piso de la c/ DIRECCION000 de Madrid, donde conoció a la Sra. Flora propietaria de otro piso en la misma finca, pues se lo cedió a su cuñado, a quien debía mucho dinero.

Flora niega rotundamente haberle ofrecido sus ahorros al acusado, dice que él sabía que los tenía y la cantidad que sumaban porque la había acompañado en alguna ocasión al banco y fue él quien se los pidió contándole que tenía una deuda que pagar inminentemente a la Hacienda Pública, que le devolvería el dinero en pocos meses, ofreciéndole el pago de 500 € mensuales en concepto de intereses. La testigo afirma que no estaba muy convencida, pues necesitaría el dinero en breve para la boda de una hija, pero el acusado insistió y la tranquilizó. La Sra. Flora tenía confianza en el acusado, era su amigo desde hacía años y pensaba que estaba en una buena situación económica, pues le veía conducir varios coches, uno de ellos un BMW, una furgoneta, le decía que era propietario de un pub y de un bar restaurante y se dedicaba a sus negocios; creía que la necesidad de dinero en efectivo era una situación puntual y por ello le prestó el dinero. A partir de ese momento la Sra. Flora dice que el acusado se presentó a verla el mismo día de la boda de su hija en octubre de 2.009 para decirle que no podía devolverle el dinero, pero lo haría en diciembre. Ya no volvió a contactar con ella y fue ella quien tuvo que localizarlo para reclamarle el pago de la deuda; la testigo cuenta que se presentó en su pueblo (Horcajo de Santiago) con su hija y preguntó por él en el Ayuntamiento; fue a buscarlo a casa de un amigo y no quiso abrir la puerta; acudió también a un bar donde trabajaba el acusado y preguntó por él a las camareras, el acusado apareció hacia las 12 de la noche y 'se quedó pálido' al verla y dijo que no podía devolverle el dinero.

Lo cierto es que a día de hoy Flora no ha obtenido la devolución de su dinero.

Ante esta discrepancia entre las partes, el Tribunal considera que la testigo es quien cuenta la verdad de lo sucedido. Así se desprende, en primer lugar, de la falta de corroboración de la versión del acusado. Éste afirma que 'aceptó' el préstamo que Flora le ofrecía por una necesidad urgente de dinero para levantar unos embargos trabados por la Hacienda Pública y la imposibilidad de devolver el dinero más tarde fue debido a la denegación de un crédito solicitado a Caja Madrid para finalizar la construcción de unas viviendas; si todo ello fuera cierto no sería difícil acreditar la existencia de esos embargos, de esa promoción inmobiliaria a medias, quizás de los preliminares para la petición del crédito a Caja Madrid. Sin embargo, no existe prueba alguna de todo ello, ni siquiera se sabe a qué embargos se refiere el acusado, sobre qué bienes recaían dichos embargos, no se sabe tampoco a qué viviendas estaba destinado el supuesto crédito solicitado a Caja Madrid ni si verdaderamente lo llegó a pedir. Es más, consta en la causa la información de la Agencia Tributaria entregada por el propio acusado en el Juzgado de Instrucción (fs. 160 a 163) y la remitida por la Agencia directamente al Juzgado (fs. 169 a 233) sobre el acusado y sus sociedades JOSMEGAR y SEVEJOSE y no se aprecia ningún pago especialmente importante en los días siguientes al 12-06-2.009, ni tampoco se menciona ninguna deuda especialmente voluminosa.

Por lo que se refiere a los embargos trabados por la Seguridad Social a los que también se refiere el acusado, se ignora todo.

En segundo lugar, el acusado no contradice a la testigo cuando esta relata que después de ingresar el dinero en la cuenta del primero apenas volvió a tener contacto con ella, siendo la testigo la que tuvo que esforzarse en encontrarlo.

En tercer lugar, a pesar de lo declarado por el acusado en el sentido de que, tras la denegación del crédito por Caja Madrid, se quedó en la ruina, él mismo admite que continuó desempeñando distintos negocios y así cuenta que pidió 30.000 € para un negocio en un local de Marbella y que cedió el piso de la c/ DIRECCION000 a su cuñado porque estaba endeudado con él. Por otro lado, en la información de la Agencia Tributaria de fecha 06- 06-2.013 (f. 173) consta que estuvo dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas hasta ese año por dos negocios de hostelería, uno en Horcajo de la Sierra y otro en Marbella. A pesar de ello, el acusado nunca hizo intento de devolver, aunque fuera una parte, el dinero recibido de Flora .

Por el contrario, el testimonio de Flora es plenamente coherente, no incurre en contradicción alguna ni se ve contradicho por el resultado de otros medios probatorios. No existe, por otra parte, razón alguna para sospechar falta de veracidad en la testigo a causa de algún móvil turbio o espurio, por el contrario, la testigo era amiga desde años antes del acusado y no tenía ningún motivo de disputa con él antes de estos hechos.

Por todo ello consideramos que los hechos probados, extraídos del testimonio de la Sra. Flora reúnen todos los elementos del delito de estafa previsto en los arts. 248 y 250-1 6º anterior y actual 250-1 5º del Código Penal .

En el delito de estafa del art. 248 del Código Penal el sujeto activo obtiene un enriquecimiento ilícito logrado mediante la utilización de un engaño adecuado y suficiente que induce a error al sujeto pasivo para que éste realice un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero y que nunca se habría producido de no haber mediado el engaño.

Por tanto, el engaño suficiente y antecedente es la nota que distingue el delito de estafa y este elemento ha quedado acreditado en esta causa, junto con los demás elementos de este tipo penal, que son la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, como consecuencia del engaño utilizado, error que da lugar al acto de disposición patrimonial que causa el perjuicio propio o de un tercero, junto con el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal .

El engaño con todos los requisitos que ha matizado la jurisprudencia, en el sentido de que debe ser un engaño precedente o concurrente y debe ser un engaño bastante; es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. La jurisprudencia de la Sala 2º del Tribunal Supremo afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-05-2.007 afirma que la Ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia 'ex post', que sería empírico o de efectividad, sino -normativo- abstracto y 'ex ante', sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

La STS de 18-12-2.012 , Pte. Sr. Martínez Arrieta, con cita de otras muchas analiza las condiciones del engaño propio del delito de estafa para inducir a error del siguiente modo: [en la Sentencia de 14-03-2003 se analizan la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, partiendo de unos principios doctrinales sostenidos por esta Sala, que se resumen del siguiente modo:

a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables ( S.T.S. de 22-12-2000 ). Débase, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es ( S.T.S. núm. 1873 de 04-12-2000 ).

c) Como enseña la Sentencia núm. 1343 de 05-07-2001 'es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo'.

d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores'. Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa].

Entiende la Sala que el resultado de la prueba practicada pone de manifiesto que el acusado actuó con la intención inicial de hacer suyo el dinero ahorrado por Flora sin propósito alguno de devolvérselo, como se desprende también de su comportamiento final, una vez conseguida la transferencia de los fondos. El acusado engaña a Flora , para ello se vale de la confianza lograda tras años de amistad, de su apariencia de solvencia, que hacía creer a la perjudicada que gozaba de una buena posición económica y tan solo estaba a atravesando una mala racha momentánea; el acusado le había contado que se dedicaba a los negocios, le había dicho que tenía en marcha una promoción inmobiliaria, le habla de unos embargos que debe levantar de forma perentoria y le asegura que le devolverá la cantidad prestada en pocos meses.

Todos estos factores vencen la inicial resistencia de Flora , quien accede a prestarle el dinero, en la creencia de que lo recuperará en pocos meses y solo por esta razón accede a transferirle 77.000 €, que el acusado hace suyos de forma definitiva hasta el día de hoy.

Se trata sin duda de una estafa bajo la apariencia de un préstamo entre amigos que actúan bajo un principio de confianza y de buena fe. Estamos, por tanto, ante un negocio jurídico criminalizado, que se da cuando ' el autor simula un propósito serio de contratar aunque, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo'( STS de 31-12-2.008 ).

La aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 250-1 6º del Código Penal vigente en el momento se justifica por la cantidad a la que asciende la defraudación, 77.000,56 €, que en la actualidad da lugar al subtipo previsto en el art. 250 1 5º del Código Penal , al superar la cantidad de 50.000 €.

SEGUNDO.-La participación directa del acusado, consciente y voluntaria, en los hechos relatados obliga a considerarlo responsable del delito antes definido en concepto de autor material, de acuerdo con el art. 28 párrafo 1 del Código Penal .

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.-La sala considera que las penas que deben imponerse por este delito son las de 2 años de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 €, con la pena accesoria prevista en el art. 56 del Código Penal y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

Ambas penas se mantienen en la mitad inferior de las previstas para el delito en el art. 250-1 del Código Penal y superan el límite inferior, porque no se puede olvidar el perjuicio causado a la víctima del delito, que se ha visto privada de los ahorros de toda su vida, una cantidad de dinero considerable que debía proporcionarle una tranquilidad en el futuro y que se ha esfumado, quedando reducidos sus ingresos a una pensión de viudedad con la que debe mantener a una hija discapacitada, destinataria última de sus ahorros. Todas estas circunstancias eran conocidas por el acusado, quien así lo ha manifestado en el acto del Juicio, siendo esta la razón por la que se imponen las concretas penas señaladas.

En cuanto a la cuota de multa señalada, es una cantidad perfectamente adecuada para las economías más modestas, si se tienen en cuenta los límites inferior y superior de la cuota de multa marcados en el art. 50-4 del Código Penal , que son respectivamente de 2 € y 400 €, y que estarían reservados, el primero, para personas en la más absoluta pobreza y el segundo, para las personas más pudientes y de mayor poder económico; en este marco y no teniendo constancia de que el acusado esté en situación de indigencia o de absoluta pobreza, la cuota de 6 €, que se correspondería con un poder adquisitivo bajo, no resulta en absoluto excesiva ni desproporcionada, criterio éste avalado por la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en innumerables sentencias, de las que son ejemplos recientes las 29-04-2.008 , 23-10-2.007 , 26-03-2.007 , 07-02 - 2.007 y 30-01-2.007 y recientemente en la STS de 28-01-2.014 .

QUINTO.-En virtud de los arts.109 y 116 del Código Penal , el acusado ha contraído una responsabilidad civil por estos hechos, por la que deberá indemnizar a Flora en una cantidad igual a la defraudad, a la que se aplicará el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

SEXTO.-De acuerdo en el art. 123 del Código Penal el acusado abonará las costas de este Juicio, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Primitivo como responsable en concepto de autor material de un delito de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 € y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a Flora en la cantidad de 77.000,56 € con el interés legal del art. 576 de la LEC y al pago de las costas de este Juicio, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública el día ______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.