Sentencia Penal Nº 87/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 966/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00087/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: AN
Modelo: 213100
N.I.G.: 15019 41 2 2012 0000708
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000966 /2017 T
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE A CORUÑA
PA Nº 91/2015
Delito/falta: LESIONES
Recurrente: Carlos Ramón
Procurador/a: D/Dª JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE IGNACIO SANTALO JUNQUERA
Recurrido: Bernardino , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CONCEPCION PEREZ GARCIA,
Abogado/a: D/Dª ADOLFO BOBADILLA PEREZ,
ILTMO. SR. PRESIDENTE
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a 20 de marzo de 2018.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 966/2017, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 4 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 91/2015, seguidas de oficio por un delito de
lesiones, figurando como apelante Carlos Ramón , representado y defendido por los profesionales arriba
referenciados, y como apelados: Bernardino , representado por la procuradora Sra. Pérez García y defendido
por el abogado Sr. Bobadilla Pérez y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo.
Sr. SALVADOR P. SANZ CREGO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de los de A CORUÑA con fecha 12-01-2017, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: QUE debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos Ramón como autor penalmente responsable de un delito de lesiones agravado por el uso de medio peligroso del art. 148.1 GP en relación con el art. 147.1 GP con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía y de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 2 AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil habrá de indemnizar a Bernardino en la suma 45 euros por los días de curación y en la suma 2113,77 euros por el perjuicio estético, suma a la que se adicionaran los intereses del art. 1108 Civil desde el 11 ele Marzo de 2015(fecha del auto de apertura del juicio oral) hasta la fecha de la sentencia y los del art. 576 LEC desde ésta hasta el completo pago. Asimismo habrá de indemnizar al Sergas en la suma da 249 , 36 euros por los gastos de asistencia sanitaria prestada al perjudicado, suma a la que se adicionarán los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago. '

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Carlos Ramón , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 22-05-2017, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 30-06-2017, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha venido a condenar al acusado Carlos Ramón como autor de un delito de lesiones agravado por el uso de medio peligroso del artículo 148.1 del Código Penal, en relación con el 147.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Bernardino en la suma de 435 euros por los días de curación y en la de 2113,77 euros por el perjuicio estético, con aplicación de los intereses previstos en los artículos 1108 del Código Civil y 976 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al SERGAS en la suma de 249,36 euros por los gastos de asistencia sanitaria prestada al perjudicado, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y frente a ella recurre en apelación su representación procesal invocando los siguientes motivos de impugnación: error en la valoración de la prueba; vulneración del principio de presunción de inocencia; indebida aplicación del delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 del Código Penal ; indebida aplicación de la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22.1 del Código Penal ; concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; indebida inaplicación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal o, subsidiariamente, su aplicación como eximente incompleta o como atenuante analógica; y, por último, la indebida aplicación del artículo 109 y siguientes del Código Penal en relación con la indebida inaplicación del artículo 114 del citado texto legal . Interesando por todo ello su revocación y la libre absolución de su representado, y, de manera subsidiaria, 'se absuelva a mi patrocinado del delito de lesiones del artículo 148 CP por el que ha sido condenado, declarando, en su lugar, que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.2, o, subsidiariamente, del artículo 147.1 CP ; sin la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía; y con la concurrencia de la eximente completa, o, subsidiariamente, incompleta, o analógica, de legítima defensa; y sin responsabilidad, o, en su caso, con una moderación de la misma de conformidad al último de los motivos de apelación'.

En cuanto al primero de los motivos de impugnación de la sentencia, debe distinguirse la vulneración del principio de presunción de inocencia del error en la valoración de la prueba, pues mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, supuesto de hecho que aquí no concurre, pues en el acto del juicio oral se practicaron, con respeto a los requisitos constitucionales y procesales, pruebas de cargo, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado.

Como recuerda la STS 714/2017, de 30/10/2017 'La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

De modo que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala , siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

... En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Y, en idéntico sentido, la STS 702/2017, de 25/10/2017 , puso de manifiesto que 'Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador... Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y oír)» la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio .

El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora'.

Entrando ahora a examinar la impugnación fundada en el error en la apreciación de la prueba, debe señalarse, según ha indicado jurisprudencia consolidada y reiterada, que la apreciación llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, contradicción y oralidad, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma, por lo que la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia únicamente debe ser rechazada cuando, o bien no se motiven las razones para llegar al fallo de la resolución, sea cual sea su sentido, o bien dicha motivación resulte ilógica, irracional o se evidencie un claro error el Juzgador 'a quo', tan elemental y de magnitud que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada, por la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del principio 'in dubio pro reo'.

Y en el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, este Tribunal no aprecia que la valoración realizada por la Juez de lo Penal de la prueba practicada en el plenario, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, haya incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada.

En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que ha sido aceptado por quienes ahora resolvemos, se recogió que, tras una disputa entre el acusado Carlos Ramón y el perjudicado Bernardino , 'cuyo verdadero alcance se desconoce', y cuando Bernardino ya se había girado para abandonar el lugar, el acusado, aprovechando que Bernardino se encontraba de espaldas a él, cogió un cenicero de cristal con el que golpeó a Bernardino en la zona derecha de la cabeza y en el cuello, causándole dos heridas inciso contusas en la zona cervical y otra herida en el pabellón auricular derecho para cuya curación precisó de la aplicación de puntos de sutura, restándole como secuelas dos cicatrices en la zona cervical y una tercera en el borde libre auricular derecho. Y en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, y como prueba de cargo practicada en el plenario, se valoró no sólo la declaración prestada por el perjudicado sino también lo declarado por los testigos Evelio y Marcos , quienes manifestaron haber visto como, encontrándose Bernardino de espaldas a Carlos Ramón , el acusado había golpeado a Bernardino en la cabeza con un cenicero de cristal, y que Bernardino , a resultas del golpe recibido, se había caído al suelo. Señalando también la juzgadora de instancia, con relación a las declaraciones prestadas en el plenario por los testigos de la defensa, que 'no hay duda de que los citados testigos trata de favorecer al acusado', añadiendo no obstante que 'Sus manifestaciones refuerzan el testimonio del denunciante; mereciendo su testimonio en relación a la agresión sufrida de manos del acusado credibilidad'.

En cuanto a la valoración que de la prueba testifical practicada se realizó por la Juzgadora de instancia, jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha insistido en que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia, de manera que, cuando se trata de enervar la presunción de inocencia, se ha recordado ( STS 861/2015, de 20 de diciembre ), que el Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 133/2014 , que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, de forma que tal decisión solamente puede ser corregida en casación cuando se aprecie en ella una evidente y absoluta falta de racionalidad (en este sentido STS 56/2016, de 4 de febrero ).

Como recuerda la STS 849/2013 de 12/11 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'. Y, en este mismo sentido, la STS 63/2016, de 08/02/2016 , puso de manifiesto que 'La doctrina de esta Sala establece que el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre ; 187/2006, de 19 de junio ; 148/2009, de 15 de junio ; y 172/2011, de 19 de julio , STS 25 de septiembre de 2013, núm. 1527/2013 , de 9 de julio de 2012, núm.

1372/2012 y 30 de noviembre de 2015, núm. 757/2015 )'.

En el segundo de los motivos de impugnación se alega la indebida aplicación del delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 del Código Penal , así como la indebida inaplicación del delito de lesiones del artículo 147.2 o, subsidiariamente, del artículo 147.1. La alegación no será estimada.

Como antes se indicó, en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se recogió que, tras una disputa entre el acusado y Bernardino , y cuando Bernardino ya se había girado para abandonar el lugar, el acusado, aprovechando que Bernardino se encontraba de espaldas a él, cogió un cenicero de cristal con el que golpeó a Bernardino en la zona derecha de la cabeza y en el cuello, causándole dos heridas inciso contusas en la zona cervical y otra herida en el pabellón auricular derecho.

Como señaló la STS 104/2004, de 30 de Enero , 'La sentencia impugnada dice que los hechos son constitutivos de un delito de los artículos 147 y 148, precisando en su argumentación que se refiere al supuesto de utilización de medio peligroso, y entendiendo que tal agravación es procedente al haber utilizado un cenicero con el que el recurrente golpeó el rostro del agredido, alcanzándole en un ojo.

La aplicación del subtipo agravado requiere que el medio o instrumento empleado en la agresión lo haya sido de forma concretamente peligrosa. El Código Penal de 1973, en el artículo 421.1 º se refería a la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, métodos o formas 'susceptibles' de causar graves daños en la integridad del lesionado, por lo que, aun cuando hubiera de tenerse en cuenta la forma en que tales objetos habían sido utilizados, el acento recaía sobre su capacidad lesiva, objetivamente considerada. El Código vigente se refiere a la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas 'concretamente peligrosas', por lo que la agravación no depende solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o la forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva, y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa en el caso concreto. Naturalmente, el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción.

En los hechos probados de la sentencia impugnada se relata cómo el acusado golpeó a la víctima en el rostro con un cenicero, causándole las graves lesiones que se describen. No cabe ninguna duda que el empleo de un objeto contundente dirigido con fuerza contra el rostro de una persona y, concretamente, a la zona ocular, supone una utilización concretamente peligrosa del instrumento empleado en la agresión, habida cuenta de las claras posibilidades que existen de causar con tal forma de actuar lesiones en órganos tan sensibles y de tanta importancia para la vida cotidiana como son los ojos ...

Es cierto que no se concretan las características del cenicero empleado por el recurrente, lo cual es ordinariamente exigible al permitir la comprobación de este elemento objetivo de la agravación, pero la composición de cualquier objeto de esa clase capaz de resistir altas temperaturas y especialmente las consecuencias de la agresión revelan su alto poder lesivo. En la sentencia de esta Sala nº 1017/2002, de 30 de mayo , se afirmó que 'no será precisa la descripción de las características del instrumento en cuestión para atribuirle la calificación requerida por el tipo cuando los efectos producidos por su uso revelan sin duda alguna su peligrosidad'. En el mismo sentido se pronuncia esta Sala en la STS nº 1804/2001, de 8 de octubre '.

En consecuencia los hechos declarados probados sí constituyen el delito de lesiones del artículo 148.1º objeto de condena.

Y tampoco será atendida la petición de que los hechos sean considerados como constitutivos de un delito de lesiones de menor entidad del artículo 147.2 y ello por cuanto (así, STS 774/2012, de 25/10/2012 ) 'Este subtipo atenuado requiere una escasa entidad lesiva en función de dos baremos: a) el medio empleado; y b) el resultado. El medio es un concepto al que cabe equiparar el procedimiento, como pone de manifiesto los criterios que hacen surgir el tipo agravado del art. 148 CP . La atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva 'o', en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave. ... Por ello el tipo atenuado de lesiones participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico, como lo demuestra la expresión legal del 'hecho descrito en el apartado anterior'. Pero para valorar la 'menor gravedad' no puede valorarse exclusivamente el resultado atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta.

El resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, sino que ha de ser hecho circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad ( STS. 667/2006 de 20.6 )'. Y en el presente caso teniendo en cuenta el medio empleado para la agresión, un cenicero de cristal, y la zona corporal a la que se dirigió el golpe, la cabeza, no procede aplicar la citada modalidad atenuada del artículo 147.2 del Código Penal .

Como tercer motivo de impugnación se invoca la indebida aplicación de la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22.1 del Código Penal . La alegación tampoco será estimada.

Debemos reiterar que en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que hemos aceptado, se recogió que, tras una disputa entre el acusado Carlos Ramón y el perjudicado Bernardino , y cuando Bernardino ya se había girado para abandonar el lugar, el acusado, aprovechando que Bernardino se encontraba de espaldas a él , cogió un cenicero de cristal con el que golpeó a Bernardino en la zona derecha de la cabeza y en el cuello, causándole dos heridas inciso contusas en la zona cervical y otra herida en el pabellón auricular derecho para cuya curación precisó de la aplicación de puntos de sutura.

Como señaló la STS 467/2015, de 20/07/2015 , '... se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también ' sorpresiva ', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible . Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso .' En este mismo sentido la STS 423/2012, de 22/05/2012 puso de manifiesto que 'Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, que es la que se postula por la parte recurrente en este caso, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo.' Y como señaló la STS 1348/2009, de 30/12/2009 , 'Aunque en un plano dialéctico entendiéramos que la ofendida por la agresión inesperada tuviera alguna posibilidad de defenderse, esta sería mínima, frente a un ataque a 'bocajarro', pero en tal caso resultaría aplicable la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 22-2 C.P . al que la doctrina y la jurisprudencia califican de 'cuasi alevosía' o 'alevosía de segundo grado', que se halla en una relación homogénea de más o menos intensidad, ya que la única diferencia se encontraría entre la eliminación total de las posibilidades de defensa y por ende de reacción defensiva frente al agresor (alevosía) o la eliminación parcial o disminución de las posibilidades de defensa (abuso de superioridad). En caso de estimar esta última opción ( art. 22-2 C.P .) el marco sancionador sobre el que se movería la pena a imponer sería idéntico'.

... Ni que decir tiene que el nº 1 del art. 148 C.P . y el nº 2 ('alevosía') son plenamente compatibles, pues los medios utilizados en el primer caso no suponen en absoluto indefensión del agredido (véase en tal sentido SS.T.S. 155/2005 de 15 de febrero y 850/2007 de 8 de octubre ), faltando por tanto la inherencia que proclama el art. 67 (la alevosía no se halla implícita en el empleo de medios especialmente peligrosos para producir la lesión)'.

Como cuarto motivo de impugnación, se interesa en el escrito de recurso la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que, con el carácter de simple, fue apreciada en la sentencia, petición que tampoco ha de obtener una acogida favorable en esta alzada.

Se invoca como fundamento de esta solicitud el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos, el 11 de diciembre de 2011, hasta su definitivo enjuiciamiento en primera instancia, el 3 de octubre de 2016, así como las paralizaciones habidas durante la tramitación de la causa y el tiempo transcurrido desde que se celebró la segunda y última sesión del juicio oral hasta que fue dictada la sentencia recurrida.

De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la aplicación de las dilaciones indebidas como muy cualificada requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (10 años); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (8 años).

En este sentido la reciente STS 388/2016, de 06/05/2016 , puso de manifiesto que 'Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En este mismo sentido, la STS 921/2016, de 12/12/2016 , señaló que ' Si la atenuante ordinaria exige ya que la demora sea extraordinaria, la muy cualificada exige que esta sea super-extraordinaria lo que la jurisprudencia de esta Sala ha venido concretando para demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años ; 291/2003 para ocho años , en el mismo sentido 71/2009 ... ' . Y la STS 375/2017, de 24/05/2017 , con cita de las STSS 404/2014, de 19 de mayo , y 884/2012, de 8 de noviembre , recuerda que '... nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos ... en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. Del mismo modo, fueron 10 años los que transcurrieron en las SSTS 440/2012, 25 de mayo ; 805/2012, 9 de octubre y 37/2013, 30 de enero . En la STS 551/2008, de 29 de septiembre , fue admitido el carácter cualificado de la atenuante ante la tardanza de 5 años y 6 meses en la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, ya terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990'.

Y la STS 416/2013, de 26 de abril , compendia: 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio . Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).' Y en el presente caso, en atención a lo anteriormente expuesto, no cabe estimar concurran los presupuestos necesarios para apreciar, con la categoría de muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas invocada.

Como quinto motivo de impugnación se alega en el escrito de recurso la indebida inaplicación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal o, subsidiariamente, su aplicación como eximente incompleta o como atenuante analógica. La alegación, como en los casos anteriores, tampoco será atendida.

Como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así STS 586/2015, de 30/09/2015 ) 'Para la apreciación de la legitima defensa, tanto para consideración de eximente como de eximente completa, ha de partirse del elemento básico de la agresión ilegitima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas porque ejerce una función desencadenante a la reacción defensiva de quien actúa como acometerlo ( SSTS. 369/2000 de 6.3 , 1487/2002 de 20.9 , 879/2005 de 4.7 , 105/2006 de 9.2 , 480/2007 de 28.5 ). Asimismo no cabe la eximente o semieximente en la falta de necesidad defensiva al tratarse de un exceso extensivo o impropio en el que la reacción anticipa por no existir ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado el agresor, por lo que se trata de una conducta injustificada ( SSTS. 1424/99 de 14.10 , 480/2007 de 28.3 )'.

En este sentido la STS 196/2016, de 09/03/2016 , ante un caso de 'alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto, con algunas connotaciones en el presente caso también de la conocida como alevosía traicionera o proditoria', indicó que 'Sin que pueda operar una circunstancia eximente de legítima defensa en ninguna de sus modalidades, habida cuenta que hubo por medio una ruptura temporal con la disputa previa que había tenido anteriormente el acusado ... '.

Supuesto de hecho que concurre en el presente caso en el que, como se puso de manifiesto en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la agresión por parte del acusado tuvo lugar cuando ya había finalizado la disputa entre el acusado y el perjudicado y este último, tras girarse, dando la espalda al acusado, ya se disponía a abandonar el lugar.

Como último motivo de impugnación se invoca la indebida aplicación del artículo 109 y siguientes del Código Penal en relación con la indebida inaplicación del artículo 114 del citado texto legal .

Se alega en primer lugar que al perjudicado no le restan secuelas, alegación que no será estimada por cuanto su existencia se desprende del contenido del informe médico forense de sanidad que obra al folio 18 de la causa, en el que se reflejó la existencia de secuelas consistentes en cicatrices de 1,5 y 3 centímetros en zona cervical derecha (2) y de 2 centímetros en borde libre auricular derecho.

Se interesa asimismo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal , se modere el importe de la indemnización a percibir por el perjudicado, alegación que, si bien únicamente de manera parcial, será estimada en esta alzada.

Dispone el artículo 114 del Código Penal que 'Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización'. Como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el artículo 114 del Código Penal regula la concurrencia de culpas en el ámbito de la responsabilidad civil, estableciendo la facultad discrecional del órgano jurisdiccional sentenciador de moderar el importe de la reparación o indemnización en favor de la víctima, con independencia de la persona o entidad obligada a ello y del título obligacional que le vincula. Y como señaló la STS 300/2014, de 01/04/2014 , 'Tal norma, según ha entendido la jurisprudencia, es aplicable tanto a delitos imprudentes como a delitos dolosos (piénsese en casos de lesiones dolosas en que media previa provocación; o de imprudencia con resultado de muerte en la que la víctima también tuvo un comportamiento desatento que contribuyó al desenlace; o eximentes incompletas de legítima defensa)'.

En este sentido la STS 461/2013, de 29/05/2013 , señaló que ' La exclusión de la facultad moderadora no se justifica por la naturaleza dolosa del delito causante del perjuicio .

Así lo hemos dicho ya en la STS de 21 de noviembre de 1998, resolviendo el recurso 3219/1997 : El nuevo art. 114 CP faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese art. al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil, como ha hecho el tribunal de instancia.

Incluso sin estimar concurrente legítima defensa, ni siquiera incompleta. Así en la STS 98/2009 de 10 de febrero en que se recuerda que la jurisprudencia no ha sido uniforme en la admisibilidad de compensar en caso de delitos dolosos. Señalando como muestras contrapuestas en principio la STS nº 1541/2002, que no admite la compensación y la de 3 de marzo de 2005 en el recurso nº 1739/2003 , que sí la admitió. Y, posteriormente en este sentido la 778/2007 de 9 de Octubre . Para en definitiva concluir, que el Código Penal actual no expresa reducción alguna al ámbito de la moderación, por lo que no la excluye si el delito es doloso.

Canon de tal moderación será la mayor o menor incidencia del comportamiento de la víctima en la producción del daño ...

No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 C penal , como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales.' En el presente caso, en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de instancia, y con relación a las 'disputa' inicial entre el acusado Carlos Ramón y el perjudicado Bernardino se puso de manifiesto que 'puede admitirse que fue el denunciante quien el día de autos provocó al acusado insultándole e incluso que se dirigió a él colocándole un paraguas en el cuello'. Por ello, en atención a este comportamiento de la víctima, se estima adecuado establecer en un porcentaje del 10 % su aportación causal al resultado dañoso, por lo que, con estimación parcial en este extremo del recurso de apelación formulado, la suma que habrá de percibir el perjudicado Bernardino en concepto de indemnización por días de curación será la de 391#50 euros y la suma que habrá de percibir en concepto de indemnización por las secuelas (perjuicio estético) será la de 1902#40 euros.

Procede, en consecuencia, y con estimación parcial del recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia, su revocación parcial.



SEGUNDO .- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , con ESTIMACIÓNPARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Ramón contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2017, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 91/2015, por el Juzgado de lo Penal Número 4 de A Coruña, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución para fijar el importe de la indemnización a percibir por el perjudicado Bernardino en la suma de 391#50 euros por los días de curación, y en la de 1902#40 euros por el perjuicio estético, manteniendo invariables el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.