Sentencia Penal Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 55/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Séptima en MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EPI
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2011 1033288
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000055 /2018 (RP4 Nº4/18)
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Carlos Jesús
Procuradora: Dª BELEN PUERTO MARTINEZ
Abogado: D SALOMÓN SERFATY BITTÁN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Julio
Procuradora: Dª , ISABEL HERRERA GOMEZ
Abogada: Dª , NOELIA MARIA MARTINEZ MARTINEZ
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección
7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N. 87/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Doña SALUD DE AGUILAR GUALDA
Magistrados
Melilla, a 20 de Diciembre de 2018

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 45/17 procedentes del Juzgado de lo Penal 2 de Melilla seguidos por
delitos de Estafa y Falsedad contra Carlos Jesús , en situación de libertad provisional, representado por
la Procuradora doña María Belén Puerto Martínez y defendido por el Letrado don Salomón Serfaty Bittán,
resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida
que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación
particular, don Julio , representado por la procuradora doña Isabel Herrera Gómez y defendido por la letrada
doña Noelia María Martínez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 1/10/18 sentencia que, considerando probado que: ' Resulta probado que Carlos Jesús , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, siendo trabajador por cuenta ajena desde el 16 de abril de 2008 al 30 de junio de 2009 , de la comunidad Ibetex CB con domicilio social sito en la carretera Dique Sur 15 de Melilla con CIF nº E-52012374 de la que es copropietario Julio , realizó gestiones para la comunidad sin autorización o poder para ello.

Ha resultado probado que, una vez finalizada dicha relación laboral, con ánimo de enriquecimiento ilícito, continuó aquél llevando a cabo operaciones comerciales a nombre de Ibetex CB y con respecto a la mercantil Vidal Europa, S.A, sin autorización ni consentimiento por parte de Julio , utilizando para tal fin un contrato de línea abierta suscrito en su momento en la entidad la Caixa respecto de la cuenta nº NUM001 cuyo titular exclusivo es Julio , celebrado en fecha 24 de abril de 2009, que lo firmó en su momento sin autorización ni consentimiento para ello por parte de su titular, haciéndose pasar por éste y falsificando su firma. Una vez finalizada su relación laboral con aquél, habiendo obtenido por este medio las claves para operar telemáticamente en su nombre, aprovechó dicho medio y realizó, partiendo de la cuenta referida y haciéndose pasar por su titular, las siguientes transferencias:, todas a favor de Vidal Europa, s.a, : -El día 09/12/09, 2.000 euros.

-El día 17/12/09, 3.000 euros.

-El día 28/12/09, 3.000 euros.

-El día 13/01/10, 1.000 euros.

-El día 19/01/10, 1.000 euros.' finalizó con fallo que reza: ' Debo condenar y condeno a Carlos Jesús con DNI NUM000 , como autor , criminalmente responsable sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del CP y un delito de falsedad documental del artículo 392.1 del CP , en concurso medial de conformidad con el artículo 77.3º del CP , a la pena de tres años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a una cuota diaria de 6 euros , lo que asciende a 2.160,00 ( dos mil ciento sesenta) euros , con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago de la multa impuesta, lo que asciende a la 180 días de privación de libertad y costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Don Julio en la cantidad de 10.000 ( diez mil) euros , incrementado con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa del acusado basado, en primer término, en la vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 en relación con el 9,3 de la CE , error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 77,3 del Código Penal e infracción del artículo 21.6 del mismo cuerpo legal .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Fundamentos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes: Resulta probado que Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, vino trabajando por cuenta y dependencia de la comunidad de bienes Ibetex CB, con domicilio social en carretera Dique Sur 15, Melilla, con CIF no E-52012374, de la que es copropietario Julio , haciéndolo desde el 16 de abril de 2008 al 30 de junio de 2009.

Durante ese tiempo, el acusado vino realizando gestiones bancarias ante la entidad en la que la referida comunidad de bienes tenía abierta cuenta para operar en las materias de su negocio, habiendo sido él quien firmó el contrato de línea abierta así quien recibió las claves para operar vía telemática.

Tras finalizar la relación laboral, el acusado continuó realizando operaciones comerciales en nombre de Ibetex CB, concretamente haciendo pagos a la mercantil Vidal Europa S.A., suministradora de la misma.

Concretamente ordenó las siguientes transferencias en favor de tal entidad: el día 09/12/09, por importe de 2.000 euros, el día 17/12/09, por el de 3.000 euros, el día 28/12/09, por importe de 3000€, el 13/01/10, 1000€ y el día 19/01/10, otros 1000€.

No consta acreditado que el acusado hubiese actuado sin autorización de Julio ni que hubiese firmado documentos sin su consentimiento.


PRIMERO.- Para entender adecuadamente los razonamientos que siguen es preciso explicar determinada particularidad que afecta a este procedimiento.

Hubo, en efecto, una primera sentencia del Juzgado de lo penal que absolvió al acusado de las imputaciones que contra él formularon acusación particular y Ministerio Fiscal. Dicha resolución fue anulada a instancia de ambas acusaciones, expuesta en los recursos que respectivamente dedujeron contra dicha sentencia.

La nueva sentencia dictada por la Juez de lo Penal como consecuencia de la referida nulidad es de signo totalmente opuesto a la que fue anulada, resultando el acusado condenado como autor de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad.

Precisamente el primer motivo del recurso obedece al cambio del sentido del fallo, considerando la defensa del acusado, con amplia exposición de argumentos, que ello no es posible, estimando el apelante que una vez pronunciado un fallo absolutorio, la nueva redacción de la sentencia derivada de su anulación debería respectar dicho pronunciamiento, si bien subsanando el defecto que motivó el fallo.

Pese a todos los esfuerzos de la defensa por desacreditar la validez de esta segunda sentencia por la razón expuesta, hay que concluir que no existe en nuestro ordenamiento precepto alguno que obligue al Juez que ha de redactar nuevamente una sentencia como consecuencia de la nulidad de una primera a mantener inamovible el fallo, especialmente en el caso, como aquí sucede, en que dicha nulidad deriva de la ausencia de relato de hechos probados y de la subsiguiente motivación.

Como decíamos en el fundamento jurídico segundo de nuestra sentencia nº2/18, de 16 de Enero (Rollo 84/17 ), por la que declaramos la tan repetida nulidad, ' En el caso que ahora nos ocupa, la Juez de instancia ha optado por la fórmula estereotipada y simple de incluir como único dato fáctico el hecho procesal consistente en la presentación de la querella, negando a continuación que se haya probado lo que en ella se relata. No solo se olvida de que los hechos imputados son los que contienen los escritos de acusación, no la querella, sino que no se expone detalle alguno que permita conocer mínimamente cuál es la conducta -u omisión- presuntamente realizada.

La consecuencia de ello es que los únicos argumentos referidos a la concreta prueba practicada y a su resultado, contenidos casi al final del fundamento jurídico segundo, carecen de sentido pues no es posible entenderlos fuera del contexto del previo relato, aún negativo, que falta en la sentencia '.

Como se deduce de esta cita, la sentencia anulada carecía de la más mínima motivación que pudiese justificar la absolución. Ello alcanzaba tanto a la posibilidad de que por un simple defecto de redacción esos motivos no hubiesen sido debidamente expuestos -caso en que en buena lógica jurídica no tendría que ser modificado el fallo-, como al supuesto, que aquí se da, de que tales razones no existiesen en absoluto, resultando por el contrario que el resultado probatorio habría arrojado un resultado netamente incriminatorio.

Por tanto, y contrariamente a lo que sugiere la defensa con sus argumentos, este órgano nunca ha fijado -ni podría hacerlo- límite alguno a la nueva redacción de la sentencia, de manera que una vez anulada la anterior, todas las posibilidades estaban abiertas.

Tampoco era necesario, como igual y erróneamente expone la defensa, practicar nueva prueba para justificar la condena pues si la ya practicada -cuyo resultado sí se respetó dado que el juicio no fue anulado- había revelado elementos incriminatorios suficientes, bastaba, como así ha sido según la Juez de instancia, que ello fuese debidamente expuesto por dicha juzgadora en su labor integradora de las razones que apoyan el fallo recurrido.

De hecho, la sentencia anulada contenía ya en sus razonamientos elementos de juicio que apuntaban en la dirección incriminatoria. A este respecto debemos recordar que en el ya citado fundamento jurídico 2º de nuestra anterior sentencia decíamos lo siguiente: ' A la ya mencionada falta de un relato de hechos probados propiamente dicho se anuda, en los fundamentos, una simple superposición de genéricas consideraciones sobre la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', consideraciones que sólo descienden al caso concreto para exponer, en términos apodícticos, la opinión de la juzgadora de instancia sobre la falta de prueba de la estafa y la falsedad, falta de prueba que concentra en lo inverosímil que a su juicio resulta que el acusado hubiese podido obtener las claves de acceso de la cuenta cuyo titular era el acusador privado, así como en que el referido titular no hubiese tenido conocimiento anterior de las disposiciones de dinero, de lo que deduce que tenía autorización para ello aún a pesar de constar que cuando se produjeron las referidas disposiciones ya el acusado había causado baja como trabajador de la comunidad de bienes de la que el acusador particular forma parte, así como que, según prueba pericial caligráfica, fue él -el acusado- quien firmó como titular de la cuenta -que estaba a nombre del referido acusador- cuando fue abierta' .

Como se ve, ya en la sentencia anulada se aludía de manera tan inequívoca como contradictoria con el fallo, a la existencia de una serie de indicios que en la nueva redacción han sido tenidos en consideración para declarar vencida la presunción de inocencia.

El motivo, pues, debe ser desestimado.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se formula por error en la valoración de la prueba.

Pues bien, examinadas las razones contenidas en la sentencia apelada en relación con lo que se desprende de la prueba practicada, nuestra respuesta no puede ser otra que admitir la modificación del relato de hechos probados en el sentido pretendido por el apelante, con la consecuencia que se dirá.

En efecto, todo se concentra en lo que sucede a partir de Septiembre de 2009, cuando el acusado, que había venido trabajando por cuenta y dependencia de Ibitex, una comunidad de bienes representada por Julio , el acusador particular, realizó una serie de transferencias bancarias en nombre de la referida comunidad para pagar a la entidad suministradora -Vidal Europa S.A.- de los productos con que comerciaba dicha comunidad.

Esto es, el acusado había venido trabajando para Ibitex, dejando de hacerlo a finales de Junio de 2009, si bien su baja data de Septiembre de dicho año. Entre Diciembre de 2009 y Enero de 2010, el acusado ordenó cinco transferencias en favor de Vidal Europa S.A., transferencias que, contrariamente a lo que se dice en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, no fueron realizadas telemáticamente, sino mediante la firma de los correspondientes documentos, que hallamos en los folios 135 a 140 (firmas originales en folios 217 y 218 bis).

Como se puede apreciar, la firma, que el acusado admite como propia, no tiene nada que ver con la del acusador particular (como ejemplo para comparar, véase la que obra en el folio 15, correspondiente a la modificación de los estatutos de la Comunidad de Bienes, documento aportado con la querella y, por tanto, indubitado), de manera que no cabe sino colegir que el recurrente estampó su verdadera rúbrica.

Ciertamente dijo actuar en nombre del Sr. Julio , y así lo reflejan los documentos mencionados, pues es éste quien aparece como titular ordenante. Pero habremos de convenir que si el banco admitió las órdenes sin comprobar la firma ni exigir, en su caso, la correspondiente identificación, ello debió obedecer, necesariamente, a la existencia de una relación de confianza que habría debido crearse a lo largo del tiempo.

De hecho, también se permitió que fuese el acusado quien firmase el contrato de línea directa para poder operar por Internet (folio 217 bis), e incluso retirar las claves para hacerlo (folio 294).

Esta forma de actuar del acusado, que no hubiese podido producirse sin la tolerancia de los empleados del banco, pone en evidencia, desacreditándolo, lo dicho por el acusador particular en el acto del juicio, en especial que él no le pidió al acusado que fuese al banco ni lo autorizó para operar en el mismo, pues es obvio que de haber sido así, los empleados de la entidad bancaria habrían adoptado la más elemental regla de seguridad cual es la identificación del cliente, lo que hubiese dado al traste con los propósitos presuntamente ilícitos del recurrente.

Ciertamente que el fin de su relación laboral puede llevar a sospechar que las transferencias hechas tiempo después lo fueron sin consentimiento del dueño del titular de la cuenta, pero ello deja a salvo lo relativo a la confianza con la que el apelante actuaba en la entidad bancaria, lo que no podría haber sucedido si esa relación no se hubiese generado antes. Y si ello tuvo que haber sucedido así, el Sr. Julio no llegó a decir la verdad respecto al alcance de las funciones encomendadas al acusado, desconfianza en su declaración que afecta al hecho de que la finalización de la relación laboral con el acusado no hubiese dado paso a otro tipo de relación que hubiese permitido al acusado continuar ocupándose de los negocios de Ibitex. Precisamente en la querella admitía el querellante que incluso cedió parte del local que ocupaba Ibitex al acusado para ejercer, como autónomo, la misma actividad que esta última.

En suma, las consideraciones anteriores convergen en una duda esencial sobre el verdadero alcance de la relación entre acusador particular y acusado y, consiguientemente, sobre la existencia de autorización para actuar como el segundo lo hizo en el seno de esa relación. Aplicada necesariamente en favor del apelante, el resultado no puede ser otro que su absolución.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Carlos Jesús contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente, y revocándola de igual modo, absolverle de los delitos de falsedad y estafa por los que fue condenado, declarando de oficio las costas de la instancia.

2.- No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.