Sentencia Penal Nº 87/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 63/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 63/2019-J

Diligencias Previas nº 1580/2011

Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona

SENTENCIA 87/20

Ilmas. Srías;

Sr. Presidente;

Dº José Carlos Iglesias Martín

Sra. y Sr. Magistrados;

Dª Mª Isabel Massigoge Galbis

Dº José Alberto Coloma Chicot

En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de dos mil veinte

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 63/2019, procedente de las Diligencias Previas nº 1580/2011, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, seguida por un delito de estafa contra el acusado Fabio, mayor de edad, en cuanto que nacido el NUM000 de 1982, hijo de Fidel y Gema, con D.N.I NUM001, vecino de Mataró (Barcelona), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002- NUM003, NUM004 NUM005, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Freixas y asistido por el Letrado Sr. Rafales Queralt y en calidad de Responsable Civil Subsidiaria, la mercantil 'Scialare Inversiones S.L',representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Oria Pérez y asistida por la Letrada Sra. Urbaneja Ordóñez.

Han comparecido la Ilma. Representante del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y el Letrado Sr. Selva Prieto, asistiendo a la acusación particular ejercida por la mercantil ' Option Point, S.L',representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Manjarín Albert.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Massigoge Galbis quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El pasado día 12 de diciembre de 2019, dado comienzo al acto de juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, en trámite de cuestiones previas, la Acusación Particular renunció a la prueba pericial caligráfica, inicialmente, interesada, no habiendo sido impugnada por las partes; por la defensa del acusado se interesó la aportación de documental: fotocopias/anotaciones de internet relativas a la mercantil de AGF Industria; distintos mails envíados por parte de Pura al Sr. Luis Andrés; copia del Acta de Conciliacion presentada ante la Jurisdiccion Civil por parte del Sr. Luis Andrés; auto de la Audiencia Provincial de Madrid que archivó una querella interpuesta contra el acusado por uno de los testigos propuestos por la Acusación Particular, Sr. Primitivo; dos facturas del transporte de piezas de arte efectuado por el Sr. Jose Ramón.

Evacuados los traslados conferidos, la Sala, previa deliberación, tuvo por renunciada la pericial caligráfica y admitió la documental propuesta, sin perjuicio de la valoración que de la misma se efectuara.

SEGUNDO.- El día 9 de enero de 2020, segunda de las sesiones de Juicio y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas:

I.El Ministerio Fiscal, en trámite de informe, previa rectificación de la fecha recogida en la conclusion primera, pagina 2º, parrafo 2º que quedó fijada en el día 28 de abril de 2007, elevó a definitivas las conclusiones provisionales, interesando la condena de Fabio como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.1.2º y 3º, 392.1 y 74 del Código Penal, en concurso medial ( art. 77.1 y 3 CP) con un delito de estafa, penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal, según redacción dada por la L.O 1/2015 de 30 de marzo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas procesales; en el capítulo correspondiente a la responsabilidad civil, interesa se condene al acusado a indemnizar a la mercantil Option Point S.L en la cantidad de 850.000 euros, más los intereses, legalmente, procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Scialare Inversiones S.L, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal.

II. La Acusación Particular, en trámite de informe, subsanando la ausencia de petición de condena a la mercantil responsable civil subsidiaria, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado como autor responsable de un delito de falsedad continuado, artículo 74 y art. 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 3º del Código Penal, en concurso medial con un delito de estafa agravada por la cuantía del art. 248.1 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal, y/o un delito de apropiación indebida agravada por la cuantía del artículo 252 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsisiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, así como las costas procesales; en el capítulo correspondiente a la responsabilidad civil, el acusado, deberá indemnizar a a la mercantil Option Point S.L en la cantidad de 850.000 euros, más los intereses legales, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Scialare Inversiones S.L, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal.

III.Las Defensas del acusado y Responsable Civil Subsidiario, con elevación a definitivas de sus conclusiones provisionales, interesaron la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que:

I.En el marco de relaciones comerciales, en fecha 1 de diciembre de 2006 se suscribió un contrato de préstamo participativo, por un periodo de 5 años, entre la mercantil 'Option Point S.L' , cuyo objeto social, entre otros, era la compra, venta, alquiler, importación y exportación de obras de arte, representada por su administrador Luis Andrés y la mercantil 'Scialare Inversiones S.L', en representación de la cual, habría intervenido, el entonces administrador de derecho, Juan Francisco, galerista de profesión e hijo del propietario de la galería de arte 'Gómez Turu Gallery', de reconocido prestigio en el mundo del arte, firmando dicho contrato el acusado Fabio, como socio y administrador de hecho de aquella última; Por mor de dicho contrato, la primera prestaba a la segunda la cantidad de 600.000 euros, cantidad que fue transferida a la cuenta nº NUM006 que la mercantil Scialare tenía abierta en la entidad bancaria 'Caixa d`Estalvis del Penedés', en dos partidas de 26 de octubre y 23 de noviembre de 2006, a cambio de recibir una participación en los beneficios que se obtuvieran por la compra y venta de cuadros adquiridos y financiados a través del citado préstamo y al cual se anexó una adenda de 24 de enero de 2007, por la que se precisaban las partes intervinientes en dicho contrato.

II.En fecha 28 de abril de 2007, se suscribió un segundo contrato de préstamo puro entre la mercantil 'Option Point S.L' , representada por su administrador Luis Andrés y la mercantil 'Scialare Inversiones S.L', representada por el entonces administrador de derecho, Juan Francisco, galerista de profesión e hijo del propietario de la galería de arte 'Gómez Turu Gallery', de reconocido prestigio en el mundo del arte, por importe de 250.000 euros con una duración de 10 meses; cantidad que fue transferida a la cuenta nº NUM006 que la mercantil Scialare tenía abierta en la entidad bancaria 'Caixa d`Estalvis del Penedés', en fecha 24 de abril de 2007.

III.En fecha 30 de octubre de 2008, Luis Andrés, en representación de la mercantil Option Point SL y el acusado, Fabio, en representación de Scialare Inversiones S.L, suscribieron un documento por el que acordaba extinguir el contrato de préstamo, formalizado el 24 de enero de 2007 por importe de 600.000 euros, por cumplimiento de las obligaciones contenidas en el mismo, a partir de la dación en pago, por parte de la mercantil Scialare, de varias obras de arte que, a su vez, se comprometía a vender a terceros, reintegrando su importe a la mercantil Option Point S.L; extendiéndose, al efecto, tres facturas nº 066, 067 y 086 de 11 de diciembre las dos primeras y 1 de octubre de 2009, la última, comprensivas de varias obras de arte, de cuya titularidad, salvo una escultura Lurra G 182 de E. Chillida, carecía esta última, hecho que no consta acreditado fuera desconocido por el Administrador de la mercantil prestamista, Option Point SL.

IV.En fecha 2 de febrero de 2009 se emitió factura nº 075 comprensiva de la transmisión efectuada, entre la mercantil Scialare Inversiones S.L y la mercantil Principal Art. S.L, de la escultura Lurra G182 de E. Chillida, propiedad de la primera por importe de 133.400 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto la Acusación Particular, como el Ministerio Público sostienen que, de la prueba vertida en el Plenario, ha quedado, inequívocamente, demostrado, más allá de cualquier tipo de duda razonable, que el acusado Fabio, en su condición de socio y administrador de la mercantil Scialare Inversiones SL, dedicada a la compra venta y promoción de obras de arte y antigüedades, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y prevaliéndose de la relación que mantenía con Juan Francisco y la galería de arte de su progenitor paterno 'Gómez Turu Gallery', galería de determinado prestigio en el mundo del arte, indujo a Luis Andrés, socio y administrador de la mercantil 'Option Point SL' a participar como inversor en aquella, con la promesa de obtener una alta rentabilidad, a consecuencia de lo cual, el Sr. Luis Andrés suscribió dos contratos con la mercantil Scialare, por importes de 600.000 y 250.000 euros, respectivamente, en los cuales el acusado, estampó una firma que simulaba la intervención del Sr. Juan Francisco, en aquel momento, administrador de derecho de la mercantil Scialare, cuya participación en dicho contrato fue determinante para la consecueción del mismo, consiguiendo así el acusado la disponibilidad del capital, sin que se cumplieran las condiciones pactadas en los mismos, salvo el abono de un importe de 15.917 euros correspondiente al interés variable del primer contrato, para continuar con la apariencia de cumplimiento; continuando con su proceder, el acusado, posteriormente, redactó tres facturas correspondientes a varias obras de arte, de cuya titularidad no disponía y que cedía en pago a la mercantil Option Point para la cancelación de los contratos de préstamos suscritos, comprometiéndose, a su vez a vender a terceros dichas obras para liquidar el importe obtenido a favor de esta última, lo cual no verificó.

Por su parte, el acusado niega haber falsificado la firma del Sr. Juan Francisco, así como que su intención fuera la de no dar cumplimiento a las estipulaciones de los contratos.

SEGUNDO.-En síntesis recopilatoria, cabe recordar, por lo que respecta al delito de falsedad en documento mercantil, al amparo de lo previsto en el artículo 392.1, en relación con el artículo 390. 1. 2º del Código Penal, que se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 390 del Código como es, en el presente caso, según las acusaciones el recogido en el núm. 1.2ª, simulando un documento en todo oen parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, b) que esa mutación se efectúe sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, en el presente caso, la firma de uno de los contrayentes c) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad y d) que dicha mutación, en este caso, se verifique sobre un documento mercantil; esto es, el sustrato material sobre el que la 'mutatio veritais' se verifica debe de tener la naturaleza de documento mercantil, siendo los mismos no sólo los expresamente regulados como tales en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino todos aquéllos que denotan una operación de comercio, o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter, o sirvan para demostrarlas, tratándose en este caso de los contratos de préstamo entre las mercantiles.

Por otro lado, el delito de estafa viene siempre configurado por varios requisitos constituyentes: a)un engañoprecedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b)dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobrar defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante;c)originación o producción de un erroresencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d)acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuiciopara el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucrocomo elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por elart. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, yf) nexo causalo relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras. En consecuencia, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que, necesariamente, habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Cuestión sin duda relevante, es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse, normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, aprueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo, construido sobre datos fácticos, debidamente, acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor. En resumen, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro, si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta o soterrada, en el contratante.

La acción, penalmente, típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese 'dolo subsequens'es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

Por otro lado, el engaño ha sido, ampliamente, analizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio delagente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Ahora bien el concepto calificativo de ' bastante ' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto, tradicionalmente, de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera' mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas ', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Por ello - se ha dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo. Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que, únicamente, el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicaciade la víctima.

TERCERO.-Partiendo del análisis de las declaraciones prestadas en el acto de Juicio Oral y de la documental obrante a los autos, valorada de forma crítica y ponderada, en conciencia, ex art. 741 de la L.E.Criminal, no consta acervo probatorio de suficiente entidad que permita considerar acreditado, de forma indubitada y más allá de toda duda razonable, ni que el acusado, falsificara la firma del Sr. Juan Francisco, en los contratos de préstamo suscritos, ni que urdiera o maquinase algún tipo de ardid o plan preconcebido, en orden a causar engaño antecedente y suficiente en la persona del querellante.

La Sala ha alcanzado las siguientes consideraciones, a saber:

I.Queda acreditado por la documental obrante a los autos y declaraciones personales que, en fechas 1 de diciembre de 2006 y 28 de abril de 2007, se suscribieron dos contratos de préstamo (f. 21 a 24 y 28 a 30), por importes de 600.000 y 250.000 euros, respectivamente, entre la mercantil 'Option Point S.L' , cuyo objeto social, entre otros, era la compra, venta, alquiler, importación y exportación de obras de arte (f. 59), representada por su administrador Luis Andrés y la mercantil 'Scialare Inversiones S.L', en representación de la cual, habría intervenido el entonces administrador de derecho, Juan Francisco, galerista de profesión e hijo del propietario de la galería de arte 'Gómez Turu Gallery', de reconocido prestigio en el mundo del arte.

Por el primero de dichos contratos (préstamo participativo) la mercantil Option Point prestaba la suma de 600.000 euros a la mercantil Scialare, cantidad que consta transmitida el 26 de octubre de 2006 y en consecuencia, con anterioridad a la firma del contrato (f. 19 y 20), a cambio de recibir una participación en los beneficios que se obtuvieran con la compra venta de obras de arte (cuadros), actividad a la que se dedicaba la mercantil Scialare y para lo cual necesitaba financiación; por dicho contrato, con una duración de 5 años, el prestatario se obligaba a abonar a la mercantil Option Point el 50% de los beneficios netos obtenidos sobre el resultado de las operaciones ejecutadas por Scialare.

Sostienen las acusaciones que la intervención en dichos contratos del Sr. Juan Francisco, constituía para la mercantil Option Point y en definitiva para su administrador, la garantía de que los mismos se cumplirían, lo que le indujo a la firma de los mismos y de la relación con áquel, se prevalió el acusado quien, falsificando su firma, en ambos contratos, se garantizó la disponibilidad del capital.

Fue reconocido por el acusado, Sr. Fabio, como ya tenía declarado, que la firma obrante en ese primer contrato no correspondía a la del Sr. Juan Francisco, sino a la suya propia, ofreciendo una versión exculpatoria que sustentaba en la interrelación existente entre ambos, a través de dos mercantiles constituidas y participadas al 50% por cada uno de ellos, BCN Contempoart SL y Scialare Inversiones S.L, encargándose el primero, junto con su padre de la faceta más artística, y el acusado de las gestiones económicas y financieras de ambas, dado que tal y como manifestó en el acto de Juicio (minutos 0:23.55 a 0:24:03) '... Juan Francisco y su padre eran muy buenos en lo que tenía que ver con el tema de galería de arte, pero lo que era ser serios, poco...'; en todo caso, siempre con conocimiento y consentimiento por parte del Sr. Juan Francisco, en todas y cada una de las operaciones mercantiles, por lo que firmó en representación del mismo, hecho del cual este último tenía pleno conocimiento; versión que, en hipótesis, a juicio del Tribunal no puede quedar descartada por varios motivos;

1. Consta documentado, a folios 99 a 104 de los autos, contrato suscrito, el 20 de junio de 2008, entre el acusado y el Sr. Juan Francisco, documento no impugnado por las acusaciones y reconocido por este último en su declaración sumarial, prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, en fecha 28 de noviembre de 2011 (f. 117 a 119), introducida, vía artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, previa íntegra lectura de la misma por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal, ante la ilocalización del testigo, en ignorado paradero y en la que, literalmente, se recoge '...Con exhibición de los folios 99 a 104, y preguntado si aparece su firma en el mismo, manifiesta que reconoce como suya la firma que obra en el mismo. Que antes de firmar leyó el contenido del contrato y lo firmó de forma voluntaria...';

Pues bien, las manifestaciones primera y segunda de dicho contrato, (por el cual Juan Francisco y el acusado deciden desligarse de las actividades comerciales que mantenían en común), aluden a la relación referida por el Sr. Fabio y de ellas se desprende la cooperación existente, desde el año 2005, entre ambos, a través de las sociedades BCN CONTEMPOART SL y SCIALARE INVERSIONES SL, constituidas para la cooperación en la explotación de la actividad de comercio de arte y antigüedades, siendo el acusado el responsable de la gestión de la tesorería, gestión financiera y administrativa del negocio, con la conformidad y confianza del Sr. Juan Francisco, por lo que no resulta descartable que la firma plasmada en el primer contrato que analizamos se hubiere efectuado en representación del que, entonces, era administrador de derecho de la mercantil Scialare;

2.De la manifestación VI del contrato de 20 de junio de 2008 se infiere que el Sr. Juan Francisco era, plenamente, conocedor, no solo de la existencia, sino del contenido del contrato de préstamo participativo de 1 de diciembre de 2006 y así se recoge en el subapartado b') '...SCIALARE INVERSIONES SL recibió de OPTION POINT SL, representada por Don Luis Andrés, un préstamo participativo por importe de seiscientos mil (600.000 euros) euros, con un periodo de amortización de cinco años';más aún, la manifestación III alude a determinadas inversiones inmobiliarias que efectúan el acusado y el Sr. Juan Francisco, algunas de las cuales constan financiadas, parcialmente, con el préstamo participativo, en concreto dos plazas de aparcamiento en la localidad de Barcelona, adquiridas, según se hace constar, por interés del Sr. Juan Francisco; información, la anterior, que mal se compadece con un desconocimiento total del contrato, tal y como sostuvo el Sr. Juan Francisco en la contestación que, vía Notarial, efectúa al requerimiento de cumplimiento de contrato por parte de la mercantil Option Point S.L (f. 36 a 44), negativa en la que insistió, inicialmente, en la declaración prestada en sede de instrucción (f. 117 a 119), variando, posteriormente, y en varias ocasiones el sentido de sus respuestas, a medida que avanzaba la misma, incurriendo en sustanciales contradicciones y así, de negar la autenticidad de la firma plasmada en los contratos, de cuya existencia dice tuvo conocimiento en diciembre de 2010, ni autorización para que se firmaran en su nombre, pasó a manifestar que supo de su existencia en el año 2006 o 2007 cuando se firmaron, al ser informado por el acusado, todo lo cual permite cuestionar la credibilidad del testimonio.

4.Del Pacto cuarto del contrato de 20 de junio de 2008 se desprende la adjudicación, en plena propiedad, al Sr. Juan Francisco de las plazas de aparcamiento adquiridas, parcialmente, con el importe del préstamo participativo.

3.Constan documentadas las transferencias efectuadas por la mercantil Option Point SL a la cuenta de la mercantil Scialare Inversiones; una primera por importe de 584.025 euros, el 26 de octubre de 2006 (f. 19), que junto con un ingreso por importe de 16.000 euros, de fecha 23 de noviembre de 2006 (f. 20) corresponderían al importe del primero de los préstamos y una segunda transferencia a la misma cuenta (f. 31) por importe de 250.000 euros, correspondiente al segundo de ellos. Sin perjuicio de que el acusado manifestara que tanto él, como el Sr. Juan Francisco disponían de firma en la mercantil, Scialare, lo cierto es que del oficio de contestación del Banco de Sabadell (f. 718) relativo a la titularidad de la cuenta bancaria en la que se efectuaron los ingresos se desprende que, desde el 19 de octubre de 2006, hasta el 28 de octubre de 2013, el Sr. Juan Francisco figuraba como único autorizado en dicha cuenta, de lo que se infiere que, necesariamente, hubo de intervenir, en modo alguno, en la gestión de dicho capital, tal y como sostuvo el acusado.

Dicho lo anterior, la vinculación entre el acusado y el Sr. Juan Francisco, el conocimiento de la existencia del préstamo participativo por parte de éste último, la disposición de parte de dicho capital para inversiones por su interés, así como la adjudicación de los bienes adquiridos, parcialmente, con el mismo, no permiten descartar, sin género de dudas, ni ambigüedades que el Sr. Juan Francisco hubiera conocido y consentido el contrato de préstamo participativo y en definitiva la plasmación de la firma del acusado, ya fuera en su representación o en función de administrador de hecho de la mercantil Scialare.

Con respecto al segundo de los contratos, de 28 de abril de 2007, contrato de préstamo puro, tal y como lo definió el Sr. Luis Andrés, en su declaración en el acto de Juicio, por importe de 250.000 euros, que consta, igualmente, suscrito entre las mercantiles Option Point y Scialare, representada por el Sr. Juan Francisco, niega el acusado que la firma que obra en el mismo fuera la suya, manifestando que fue firmado por el Sr. Juan Francisco; El Informe Pericial de Grafística, UCG-1387/12-G de la Unidad Central de Documentoscopia del Cuerpo de Mossos d`Esquadra (f. 243 a 245), suscrito por los Agentes Peritos con número de identificación NUM007 y NUM008, a cuya declaración se renunció, no habiendo sido impugnado por las partes, concluye con la imposibilidad de determinar la autoría de las firmas obrantes en dicho contrato, previo análisis de los cuerpos de escritura practicados el 10 de octubre de 2012;

Lo cierto es que, sin que el Tribunal quiera arrogarse funciones de Perito Calígrafo, a la vista de dicho contrato y en concreto de la firma que se dice falsificada por el acusado, se advierte, visualmente, una sustancial identidad entre dicha rúbrica y la plasmada en el contrato de 20 de junio de 2008, reconocida, como propia, por el Sr. Juan Francisco, totalmente, distinta, a su vez, de la firma plasmada en el primero de los contratos de préstamo, firma efectuada por el acusado, sin que, sin embargo, el testigo Sr. Luis Andrés, tal y como manifiestó, se fijara en dicha diferencia, lo cual sorprende en atención a las importantes cantidades que se estaban entregando.

Por todo lo analizado, anteriormente, existe una duda más que razonable que, impide enervar la presunción de inocencia del acusado al respecto de la falsificación que, atribuida al mismo, se dice utilizada como medio para la perpetración de la estafa objeto, igualmente, de acusación;

II.No acreditada la falsedad de las firmas del Sr. Juan Francisco, por lo demás, no se desprende del acervo probatorio, datos adicionales que permitan sustentar la existencia de otro engaño previo; la realidad de la relación entre el acusado, el Sr. Juan Francisco y la galería de arte de su progenitor paterno, acreditado que aquel era conocedor de las inversiones que en la mercantil Scialare se efectuaron, resultó acreditada no sólo tanto por la documental ya analizada, sino por la declaración del acusado e incluso de alguno de los testigos que depusieron en el acto de Juicio y así el Sr. Ceferino manifestó que mantuvo tratos con el Sr. Fabio quien solía acudir a su galería en compañía de los Sres. de la galería 'Turu' que se encontraba delante de la suya, como ayudante, colaborador o socio;

Por otro lado, la mercantil Scialare, constituida entre el acusado y el Sr. Juan Francisco, pese a la juventad de la misma, constituida en el año 2005, tenía operatividad propia y así, el Sr. Luis Andrés manifestó que detrás del Sr. Fabio había actividad real y creciente en su relación con otras galerías de arte, constándole que la mercantil Scialare efectuaba inversiones, con resultado favorable; aún más, sin perjuicio de la única cantidad que se dice liquidada a favor de la mercantil Option Point, 15.917 euros, tras la retención correspondiente que, atendiendo a la fecha del documento que así lo acredita (f. 32), 30 de diciembre de 2008, bien pudiera corresponder beneficios obtenidos en el año 2007 y 2008 y de la cual, sin embargo, no consta reflejo alguno en la cuenta bancaria de la mercantil Scialare, por lo que debió existir otra vía de pago, analizados los movimientos en dicha cuenta, adjuntos al Oficio remitido por el Banco Sabadell (F. 718 a 725), en fecha 11 de noviembre de 2014 y de los que se infiere que, efectivamente, la mercantil recibía ingresos, se entiende por sus operaciones, consta, al menos, una transferencia a favor de la mercantil Option Point por importe de 36.900 euros, en fecha 25 de abril de 2007, esto es, cuatro meses después de la firma del primero de los contratos; sin obviar que de la documentación remitida por la Agencia Tributaria (f. 226 a 231) se desprenden cantidades declaradas por ventas y compras entre ambas mercantiles en cantidades superiores.

De lo anterior se desprende que al margen de la cualificación y actividad profesional de la que, en aquel momento, dispusiera, a la que se dedicara o con la que se anunciara el acusado, es lo cierto que queda acreditado que, la mercantil Scialare disponía de capacidad patrimonial y realizaba inversiones en obras de arte, objeto y finalidad del contrato de 1 de diciembre de 2006, para lo cual, evidentemente, necesitaba capital que, en parte, obtenía de los préstamos;

Con lo anterior no puede afirmarse, sin género de dudas, ni ambigüedades, que el acusado, Sr. Fabio, intentara aparentar una solvencia ficticia, por cuanto disponía de una capacidad económica que hacía posible el cumplimiento de las prestaciones pactadas al tiempo de la celebración de los contratos, no pudiendo inferirse, sin más, que no hubiera voluntad de cumplir con la devolución de las cantidades y los correspondientes intereses;

En definitiva, la falta de acreditación suficiente al respecto de la falsedad en los contratos de préstamo, arrastra, inevitablemente, a la infracción vinculada a la falsedad en concurso medial; esto es, tal y como ha venido sosteniendo al Jurisprudencia '... sin un documento falso que soporte la mendacidad o artificio, la estafa no tiene autonomía y desaparece al estar ligada su tipicidad al núcleo del injusto, a la antijuridicidad que le confiere la realidad de una dinámica falsaria, puente y trabazón de la maniobra astuta, determinante y desencadenante de engaño bastante para hacer creer a los receptores finales la legitimidad del documento que el acusado exhibía y estregaba...'.

III.Reconoció el acusado que convino con el Sr. Luis Andrés la devolución del importe de los préstamos con obras de arte, para lo cual, se elaboraron varias facturas acreditativas de ello, las cuales, a través de las declaraciones testificales, entre otros, de Jenaro, Irene, así como de la Pericial (f. ratificada por la Subinspectora del Cuerpo de Mossos d`Esquadra nº NUM009 resultó que o bien no existían o bien, en el momento de la cesión de las mismas en pago, la mercantil Scialare no ostentaba su titularidad; ahora bien, la ausencia de acreditación respecto de la falsedad y en suma del elemento nuclear de la estafa, engaño antecedente, tal y como ha quedado expuesto en los apartados anterior, permite considerar, que, en todo caso, la elaboración y presentación de dichas facturas habría constituido, en su caso, un engaño posterior, 'dolo subsequens', que impediría la consideración del delito de estafa.

IV.En relación a este último hecho, plantea la Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, que los hechos prodrían constituir un delito de apropiación indebida agravada por la cuantía, previsto en el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.5º del mismo Cuerpo Legal.

Sostuvo el acusado que tras informar al testigo Sr. Luis Andrés de algunos problemas, se entiende de liquidez, que impedirían dar cumplimiento íntegro a los contratos, se pactó la devolucion del dinero con obras, de cuya venta se encargaría, posteriormente, la mercantil Scialare, abonando el importe a Option Point para saldar la deuda y asi se verificó, ahora bien, por cuestiones de índole fiscal y en definitiva para aminorar el importe del IVA correspondiente, la relación de obras que figuró en las facturas, reconocidas por el acusado en el acto de Juicio (f. 33 a 35 ) como elaboradas por las administrativas, Pura o Noemi, fue convenida entre el Sr. Luis Andrés y el que, entonces, asumía funciones de gestor para tres mercantiles, Scialare, Option Point y una tercera mercantil AGFE INDUTRIAS SL, constituida, el 21 de junio de 2007, entre el propio testigo y el acusado; obras que, efectivamente o no pertenecían a Scialare o no existían, si bien, ya se le habrían devuelto otras tantas cuyo valor permitiría cubrir el importe del préstamo.

Lo anterior fue negado por el testigo Sr. Luis Andrés, pero es lo cierto que, en el acto de Juicio, fue aportada una factura nº 000212 reconocida y ratificada por el testigo Sr. Jose Ramón, de profesión transportista, Legal Representante de la mercantil 'Llopis Trans S.L', acreditativa de un servicio de transporte combinado (de ahí que viniera conformada por dos documentos, según el testigo), correspondiente a la entrega de varias obras de arte, cuadros y esculturas, en un domicilio que el testigo Sr. Luis Andrés disponía en una Urbanización de la Cerdanya, en concreto en la localidad de Puigcerdá; reconoció el Sr. Luis Andrés que, en dicho domicilio habría recibido una única obra, si bien, correspondiente a otra operación entre AGFE y SCIALARE, ajena a las que se se ventilan en el presente Juicio, lo cual, mal se compadece con el contenido de dicha factura, no impugnada por las acusaciones, que refleja la entrega de más de una única obra; entrega que bien podría corresponder a aquellas que, sin constar, nominalmente, en las facturas, se entregaron a cuenta del préstamo cuestionado, máxime teniendo en consideración la interrelación que se advierte entre las tres mercantiles antes aludidas, no en vano, aquellas obras habrían sido cargadas en la galería de arte del Sr. Juan Francisco, tal y como manifestó el testigo Sr. Jose Ramón.

Por lo que respecta a la factura obrante al folio 45, 205 y 206 de los autos, correspondiente a una escultura de Chillida 'Lurra G 182', cuya titularidad sí ostentaba la mercantil Scialare, una de las obras incorporadas a la primera de las facturas obrantes al folio 33, que fue transmitida por la misma, en venta, a la mercantil Principal Art S.L, representada por el testigo Sr. Benigno, factura que se ajusta a la realidad, tal y como se infiere de la declaración de este último, en el acto de Juicio, existen versiones contradictorias al respecto del destino que le fue dado al importe de 133.400 euros que fue percibido con la operación y así, si bien el Sr. Luis Andrés, en representación de Option Point manifestó que no percibió cantidad alguna, el acusado refirió que dicha cantidad fue ingresada en la caja fuerte del despacho del Sr. Luis Andrés, ubicado en varios pisos superiores a la del propio comprador, sin elementos de corroboración adicionales y objetivos que permitan descartar la realidad de la versión ofrecida por el acusado.

Todo lo anterior impide al Tribunal alcanzar una convicción certera al respecto de la posible perpetración del acusado del delito de apropiación indebida por el que, alternativamente, se formuló acusación por parte de la Acusación Particular.

Recapitulando lo anterior, existen dudas más que razonables que impiden acreditar que hubiera existido una falsedad documental y un engaño premeditado y antecedente buscado por el acusado, con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, así como un delito de apropiación indebida, objeto de acusación de forma alternativa, por lo que en aplicación del principio 'in dubio pro reo', no procede sino la absolución del acusado, Fabio.

No existiendo responsabilidad penal, no cabe efectuar pronunciamiento alguno al respecto de la responsabilidad civil exigida a la mercantil 'Scialare Inversiones , S.L'

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M EL REY

Fallo

LA SALA ACUERDA;

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Fabio del delito de falsificación en concurso medial con el delito de estafa, precedentemente, definido, por el que venía siendo acusado, sin declaración de responsabilidad civil alguna para la mercantil 'Scialare Inversiones SL', con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Fabio del delito de aporpiación indebida, por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular, sin declaración de responsabilidad civil alguna para la mercantil 'Scialare Inversiones SL', con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.