Sentencia Penal Nº 87/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 24/2020 de 08 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 1

Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357120

Fax.: 942322491

Modelo: C1920

Procedimiento Abreviado 0000152/2017 - 00

Proc.: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº : 0000024/2020

NIG: 3904241220170000325

Resolución: Sentencia 000087/2021

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Medio Cudeyo

Intervención: Interviniente: Procurador:

Acusado Pedro Francisco Procurador: RAUL RUIZ AGUAYO

Acusado Abel Procurador: MARÍA JOSÉ LLANOS BENAVENT

Acusado Alfonso Procurador: RAUL RUIZ AGUAYO

Acusado Argimiro Procurador: MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO

Denunciante Baldomero Procurador: TERESA MARÍA HERNÁNDEZ GARCÍA

SENTENCIA Nº 000087/2021

ILMOS. SRES.:

Magistrados:

Dña. PAZ ALDECOA ÁLVAREZ-SANTULLANO.

Don ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.

Dña. MARÍA FERNANDA FIGUEROA GRAU.

En Santander, a 8 de abril de 2021.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 24/2020, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Medio Cudeyo con el Nº 152/2017, por delito de estafa contra Argimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 nacido en Ambrosero el NUM001 de 1961 hijo de Mariano y de Natividad y vecino de Peñacastillo; contra Abel, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con DNI nº NUM002 nacido el NUM003 de 1959 en Basauri, hijo de Nicolas y de Rafaela y vecino de San Nicolas de Basauri; contra Pedro Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con DNI nº NUM004, nacido en La Coruña el NUM005 de 1967 hijo de Raimundo y de Santiaga y vecino de Albelda de Iregua; y contra Alfonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Logroño el NUM006 de 2968, con DNI nº NUM007, hijo de Raimundo y de Santiaga y vecino de Albelda de Iregua y todos ellos en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª. María Felicidad Andrés, como Acusación Particular constituida por D. Baldomero, representado por la procuradora Sra. Hernández García y dirigido por el letrado Sr. Peña Suárez y los acusados representados por los Procuradores Sres. Macías del Barrio, Llanos Benavent y Ruiz Aguayo, y defendidos por los Letrados Sres. Cavada Alonso, Peña Antón y Alonso del Pozo, respectivamente.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección, Dña. PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede en la fecha de 15 y 16 de marzo, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal del que reputó autores a todos los acusados sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesando la imposición de la pena para cada uno de ellos de dos años de prisión con la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas; y a que indemnice conjunta y solidariamente a Baldomero en la suma de 4.764,76 euros más en el importe 214,18 euros por los gastos de protesto más los intereses del art.576 de la L.E.Civil.

En igual trámite la representación de la Acusación Particular consideró que los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los arts.248,1; 249 y 250,6º del Código Penal y reputando autores de dicho delito a Argimiro y a Abel y como cooperadores necesarios a Pedro Francisco y Alfonso sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesó la imposición a cada uno de ellos de la pena de dos años y seis meses de prisión y accesorias y entre ellas la de inhabilitación para el ejercicio de la profesión y a que conjunta y solidariamente indemnicen a Baldomero en la suma de 4.979,14 euros más los gastos de protesto; y subsidiariamente y para el caso de que la sentencia fuera absolutoria con reserva de acción civil.

TERCERO: En igual trámite, las defensas de los acusados consideraron que los hechos objeto de la acusación no eran constitutivos de delito alguno y solicitaron la libre absolución. El letrado Sr. Alonso del Pozo, en nombre de los Hermanos Alfonso Pedro Francisco y con carácter subsidiario, solicitó se declarara la responsabilidad civil a título lucrativo de 952,98 euros por las dos vacas que recibió y a Pedro Francisco en 214,18 euros por los gastos de devolución y protesto.

Hechos

ÚNICO: Ha resultado probado, y así se declara, que con fecha 25 de abril de 2016, Argimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales acompañó a Abel, igualmente mayor de edad y cuyos antecedentes penales no son computables, al domicilio de D. Baldomero sito en el BARRIO000 de Puente Viesgo a interesarse por la adquisición de varias reses de bovino que este ganadero tenía interés en vender. Una vez examinadas las reses, Abel, quien no tenía intención de cumplir lo comprometido por su parte, acordó con D. Baldomero en la compra de diez novillas por un precio de 4.764,76 euros. La adquisición de los animales fue hecha por Abel como intermediario por cuenta y para los Hermanos Alfonso y Pedro Francisco quienes son titulares en la Comunidad Autónoma de La Rioja, en el municipio de Albeida de Iregua, de una explotación ganadera denominada 'Ganados La Colmena S.L.'. El día 26 de Abril de 2016 se presentó en la estabulación de D. Baldomero, Abel quien en compañía de otra persona que no se enjuicia, cargó los animales y los trasladó al Mercado de Ganados de Torrelavega. Cargados los animales en el vehículo de transporte; Abel, siguiendo su plan de crear una apariencia de compra, entregó a D. Baldomero un documento denominado 'Factura' que documentaba la adquisicion de los animales por parte de Alfonso por un precio, incluido IVA de 4.764,76 euros, entregándole asimismo dos pagarés por importes respectivos de 2382 y 2382,76 euros firmados el 25 de abril de 2016 por Pedro Francisco y con fechas de vencimientos de 16 y 23 de mayo de 2016. En el Mercado de Ganados de Torrelavega, Abel sin contar con la autorización de los hermanos Alfonso Pedro Francisco, procedió a vender dos novillas a Leoncio por mil euros, haciendo entrega de una novilla a Marino y de otras cinco a Argimiro, sin que conste que se efectuara pago ni contraprestación ninguna por estas transacciones. Argimiro vendió las cinco reses a Leoncio por mil quinientos euros, haciendo suyo el dinero percibido. Finalmente, sólo dos de las novillas fueron entregadas a los Hermanos Alfonso Pedro Francisco, quienes no percibieron suma económica ninguna por las operaciones anteriormente referidas ni abonaron el precio de éstas. Presentados los referenciados pagarés al cobro por parte de D. Baldomero, estos fueron devueltos impagados por orden de los Sres. Alfonso Pedro Francisco, derivándose unos gastos de protesto por su devolución de 107,19 euros por cada uno de ellos. D. Baldomero no ha recibido el precio estipulado por la venta ni ha recuperado los animales vendidos.

Fundamentos

PRIMERO: La prueba acerca tanto de los hechos como de la autoría, valorada al amparo del Art. 741 de la LECrim (LA LEY 1/1882), resulta clara y concluyente, a juicio de la Sala, tras su práctica en el acto del Plenario, teniendo aptitud suficiente y bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Abel, no habiendo por el contrario prueba suficiente de intervención en los hechos que se enjuician del acusado Argimiro, sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá en orden a la responsabilidad civil a título lucrativo de la que deberá responder, y no habiendo ninguna prueba de que pudiere inferirse la pretendida por las Acusaciones, participación en el fraude de los Hermanos Alfonso y Pedro Francisco sin perjuicio igualmente de su responsabilidad civil a título lucrativo. En efecto, los hechos que se declaran probados, que lo han sido básicamente por las declaraciones de los acusados, de los testigos que han depuesto en el plenario y muy especialmente por las del perjudicado Sr. Baldomero y su sobrina Dª. Celestina, así como las de los destinatarios finales de los animales, D. Leoncio y D. Argimiro, y de la persona que llevó a cabo el transporte de las reses desde la explotación de origen hasta le Ferial de Ganados de Torrelavega; así como por la documental obrante en autos, consistente en contestación al oficio, informe emitido por el Jefe de Servicio de Producción Animal de la Dirección General de Ganadería y Desarrollo Rural de la Consejería del Medio Rural y sus anexos consistentes en la documentación sanitaria de los movimientos de las reses (folios 203 y siguientes) son constitutivos del delito de estafa del art.248,1º en relación con el art.249 del Código penal del que es responsable el acusado Abel.

SEGUNDO:Conforme señala la sentencia del TS (Sala Segunda) nº 539/2019 de cinco de noviembre siguiendo la de la misma Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre, 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 '... para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalizacion de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual.' Expuesta la Jurisprudencia anterior, hemos de señalar que de la prueba que ha sido practicada se deriva acreditado, sin duda razonable, que concurren en la conducta del Sr. Abel los elementos esenciales del delito que han sido expuestos y ello porque de la misma, lo que resulta es que este acusado cuando contrato con el Sr. Baldomero la adquisición de diez reses de bovino por cuenta de y para los hermanos Alfonso Pedro Francisco, no tuvo nunca intención real ni de abonar el precio pactado al vendedor, ni de que la trasmisión se llevara a efecto en favor de estos, sino de conseguir un desplazamiento patrimonial de dichos animales en su favor y obtener el consiguiente enriquecimiento personal sin contraprestación ninguna por su parte. No se discute por este acusado que él concertó como intermediario de los Hermanos Alfonso Pedro Francisco la compra a D. Baldomero de diez reses de bovino por un precio, IVA incluido, de 4.674,76 euros. Su intervención es reconocida también por Pedro Francisco y por Alfonso, quienes se mostraron concordes en señalar que la compra se hizo en su nombre y con su autorización y consentimiento, asumiendo ellos además de, como es lógico el abono del precio de la venta, el pago del transporte de los animales a su explotación en la Rioja. Ello resulta igualmente acreditado de la documentación obrante en la causa consistente en la 'Factura' por la que se documentó el negocio y que fue extendida a nombre de D. Alfonso y por el importe convenido al que hemos hecho ya referencia.

Así las cosas, lo que se ha probado es que este acusado en ningún momento tuvo voluntad de asumir las obligaciones a las que se había comprometido en la operación concertada, siendo su propósito real como ya hemos dicho lograr en su favor el desplazamiento de los animales sin contraprestación ninguna a su cargo, con el obvio beneficio personal y el perjuicio que ello irrogó al propietario de los mismos.

De entrada, y por su propia voluntad e iniciativa, transportó los animales al ferial de Ganados haciéndolo sin consentimiento de las personas por cuya cuenta los había adquirido, tal como se infiere, ya no solo del rotundo y mantenido testimonio en tal sentido de dichos señores Alfonso Pedro Francisco, sino además por las declaraciones que prestó como testigo Jesús Manuel que fue quien efectuó el transporte, cuyo porte fue satisfecho en exclusiva por Abel sin repercusión ninguna económica para aquellos y que se deduce además de la propia lógica de la secuencia posterior de los hechos, dado que de las transacciones que en el Mercado se efectuaron, no sólo no se reportó ningún beneficio para los Sres. Alfonso Pedro Francisco, sino que por el contrario vieron perjudicadas sus derechos como adquirentes al haberse transmitido las reses a otras personas.

Acto seguido y en dicho Ferial, el acusado Sr. Abel efectuó diversas transmisiones que excedían de la encomienda que le había sido realizada por los Sres. Alfonso Pedro Francisco, privándoles de la obtención de las reses adquiridas y por las que habían librado los pagarés 9

entregados y, así vendió dos reses a D. Leoncio por 1.000 euros, haciendo suyo este dinero, y transfirió seis novillas más, cinco al Sr. Argimiro y una a Marino sin recibir (al menos es lo que así aparece) contraprestación ninguna y sin que conste que hubiera causa justa que lo amparara. Que esto fue así, resulta acreditado plenamente de las conformes declaraciones de ambos acusados ( Abel y Argimiro) y de los dos testigos, D. Leoncio y D. Marino. Lo único que sostiene como justificación de su versión es que medio para ello el consentimiento de los coacusados Sres. Alfonso Pedro Francisco. En apoyo de la tesis de Abel pretenden tanto el testigo Marino como el acusado Argimiro que los hermanos Alfonso Pedro Francisco tenían una deuda con ambos que cubría de sobra el valor de las novillas que se adjudicaban. Sin embargo, ello no se ha probado. A la rotunda negativa en tal sentido de los Hermanos Alfonso Pedro Francisco de haber autorizado tales compensaciones, ha de añadirse que la versión del testigo carece de cualquier soporte documental que pudiera ampararla, y lo que el coacusado ha sostenido tampoco ha sido justificado. Los pagarés que le fueron devueltos por importes de 475 y 550 euros, aparte de que no consta quien fuere quien los libró ni quien se obligó a su pago, se devolvieron después de la ocurrencia de los hechos objeto de esta causa, siendo su fecha la de 4 de mayo. Por tanto, no cabe imputar a esta devolución de efectos, la trasmisión de los animales.

Pues bien, llevados a cabo los hechos anteriores que excedían ya del ámbito del cometido del Sr. Abel, el Sr. Argimiro vendió a D. Leoncio las cinco novillas por importe de 1.500 euros tal como admiten tanto él como este testigo y lo corroboran los documentos sanitarios de movimiento remitidos por el Gobierno de Cantabria (folio 214).

Así las cosas, y finalmente sólo dos de los animales provenientes de la finca del Sr. Baldomero llegaron a la explotación de los Sres. Alfonso Pedro Francisco concretamente las que tienen el número identificador NUM008 y la NUM009 8f 212) (f.212) y sin que ni siquiera se haya alegado que se les hubiera girado el dinero percibido por las transmisiones verificadas en el Ferial. Ante ello, y no habiendo recibido el total de lo adquirido estos señores dieron orden de devolver los pagarés y como consecuencia de ello el vendedor de los mismos D. Baldomero no recibió el precio que como contraprestación por lo vendido había sido convenido. De todo ello, lo que se concluye como acreditado es que la actuación de Abel no fue más que un ardid para obtener lo que finalmente logró, su propio beneficio personal, ya que su labor de pretendida intermediación en un negocio de compraventa no pasó de ser más que una apariencia que originó al Sr. Baldomero la creencia errónea de que efectivamente se le iba a satisfacer el precio convenido por los animales objeto del contrato, vistos los documentos y pagarés que se le proporcionaban y en esta confianza le hizo entrega de los mismos en una aparente operación de compra, que nunca se pretendió ultimar por el Sr. Abel, puesto que su intención no incluía cumplir su obligación como mediador de hacer entrega de lo comprado a las personas por cuya cuenta actuaba, sino beneficiarse económicamente con dichos animales, lo que obviamente traía como consecuencia que el vendedor iba a quedar como efectivamente quedó sin recibir el precio de la compra. Medio pues el propósito elemento esencial del delito de estafa, en su modalidad conocida como negocio jurídico criminalizado ya que, como se ha dicho, bajo la apariencia externa de un contrato regular, se escondió el propósito de lucrarse exclusivamente a costa de la contraprestación de una de las partes, sin pretender nunca realizar la propia (en tal sentido y por todas, STS 539/2019, de 5 de noviembre). Por tanto Abel ha de ser condenado como autor de un delito de estafa del art.248 y 249 del C.Penal.

Sin embargo, han de ser absueltos tanto Pedro Francisco como Alfonso como finalmente Argimiro. Respecto de los dos primeros, ninguna prueba de cargo se ha practicado en su contra susceptible de desvirtuar su presunción de inocencia. Nada hay que permita sostener su intervención en el fraudulento contrato efectuado. Es lo cierto que según convienen todos quienes ha declarado en la vista y resulta igualmente justificado de la documental obrante en autos que estos señores por cuya cuenta actuaba Abel, entregaron unos pagarés para abonar el precio convenido que fue el reflejado en la factura que documentaba la operación. También resulta acreditado que en efecto se dio orden al Banco para que no se pagaran los mismos. Pero ello obedeció al hecho también acreditado de que los animales adquiridos no le fueron entregados en su integridad, habiendo recibido sólo dos. Ante esta situación fáctica, es posible hablar de incumplimiento parcial de lo convenido por haber dejado sin satisfacer el valor de la parte de lo comprado que efectivamente les fue entregado, pero nada hay que permita apuntar que hubo un acuerdo de ellos en la apariencia contractual fraudulenta llevada a cabo por Abel de la que en definitiva ellos resultaron también y en cierta medida afectados. En definitiva y con independencia de la obligación que en el ámbito de la responsabilidad civil deban tener por este incumplimiento con el consiguiente lucro sin causa que ello les supuso, han de ser absueltos con todos los pronunciamientos favorables del delito del que son acusados.

Ha de ser también absuelto D. Argimiro y ello por cuanto no ha habido prueba indubitada de la que resulte con la necesaria seguridad precisa en el proceso penal, su concierto con el Sr. Abel en la mecánica desplegada por éste. Sin perjuicio de que resulte justificada su presencia en la finca del Sr. Baldomero el día en que se convino el negocio, no hay prueba suficiente de su intervención en el mismo. Es el propio Abel quien de forma rotunda excluyó su participación en la operación, señalando que Argimiro se limitó a ponerles en contacto, pero que el trato lo negoció y lo cerró él actuando como intermediario de los hermanos Alfonso Pedro Francisco sin que el Sr. Argimiro tuviera intervención ninguna en el mismo. Esta tesis es la que sostiene el sr. Argimiro, avalada igualmente por el testimonio de Alfonso y Pedro Francisco. Este hecho de no haber tenido intervención en la ficción de contrato excluye necesariamente su responsabilidad penal; sin perjuicio de que a la vista de su actuación posterior a la consumación del delito aprovechándose de sus efectos deba responder conforme al art.127 del C.P. conforme posteriormente diremos.

TERCERO: Dicho lo anterior los hechos integran el delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C.P. dada la concurrencia de los elementos del tipo. Ha habido engaño, consistente en las artimañas usadas por el acusado ya descritas consistentes esencialmente en la ocultación de un dato esencial, que es que no iba a cumplir lo convenido por su parte. Y como consecuencia de aquel y derivado del mismo, suficiente dadas las circunstancias descritas, y por la apariencia creada, logró el desplazamiento en su favor y el beneficio patrimonial referido. El ánimo de lucro es indiscutible y derivado de toda su conducta y el perjuicio patrimonial para Baldomero incuestionable. Por ello los hechos integran el delito de estafa del art.248 del Código penal. Sin embargo no es de aplicación el tipo agravado del nº 6 del art.250 el C.P que prevé como tal 'cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional'. Ni una sola mención se ha hecho por el letrado de la Acusación Particular, única parte que interesa la aplicación de este subtipo agravado a las razones que justificarían la misma. Pero es que además, de la prueba que ha sido practicada nada hay que permita seriamente estimarlo concurrente. Como se ha señalado por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia 221/2016 de 16 Mar. 2016, de la Sala Segunda, no basta constatar una intervención profesional de intermediación. Tampoco es suficiente con ofertar los servicios profesionales al público a través de unas oficinas: Es preciso algo más. Este delito no lo comete el empresario o el profesional que engaña a otro y le induce a realizar un acto de disposición patrimonial en su favor. Es menester que un sujeto en el que concurre esa condición empresarial o profesional se valga de las ventajas asociadas a ese estatus para debilitar las habituales prevenciones de toda hipotética víctima. Y es lo cierto que esto no ha tenido lugar en los hechos que se enjuician. Ni D. Baldomero ni su sobrina Dª Celestina han ni siquiera mencionado que esto hubiera sido así y que ellos hubieran confiado en Abel por ser este un profesional tratante de ganados, en cuya reputación reconocida o exhibida por él, hubieran confiado. Si convinieron en la venta fue porque se les hizo entrega de unos pagares (que no eran librados por el Sr. Abel) en la confianza de que cobrarían su importe. No hay base para la concurrencia de la agravación y por tanto esta no es procedente.

CUARTO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Abel por su participación material y directa en los hechos enjuiciados.

QUINTO: En la realización del expresado delito y falta y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es de apreciar la atenuante del art.21,6 del C.P, que establece como tal 'la dilación extraordinaria en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Aun cuando no ha sido instada su aplicación por su defensa letrada, visto que es beneficiosa para el acusado, es perfectamente posible su aplicación de oficio (entre otras Sentencia TS sala segunda 52/2007 de 2 Feb. 2007,) Concurren los presupuestos precisos para ello por las siguientes razones: de entrada el procedimiento se inició en el mes de febrero de 2017 y se ha celebrado los días 15 y 16 de marzo del presente año. Por tanto ha tardado su tramitación cuatro años, sin que la instrucción del procedimiento merezca la calificación de compleja. En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de más de 4 años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) y el Artículo 6 CEDH (LA LEY 16/1950) ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable. Pero es que fundamentalmente la causa ha permanecido paralizada durante quince meses en tanto se resolvió por la Sección tercera de esta Audiencia el recurso de apelación que había sido sustanciado por la defensa de los Sres. Alfonso Pedro Francisco contra el auto de fecha 28/05/18, siendo así que el auto resolutorio se dictó el 11/12/19 habiendo sido remitido el mismo para su resolución en fecha 10/09/18. Tal paralización, con independencia de las causas que hubieran podido originarla no es imputable al acusado y merece la calificación de extraordinaria, vista la no excesiva complejidad de asunto al exceder del año, siendo susceptible de integrar la atenuante del nº 6 del art.21 del C.P. Por ello ha de ser acogida, si bien como simple al no haber sido una duración especialmente extraordinaria.

SEXTO: Por lo que a la pena se refiere, ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 248 y 249 del Código en relación con el art.66, 1 1º del Código Penal. De ahí que y teniendo en cuenta la naturaleza del hecho y atendiendo a las circunstancias personales concretas del acusado, la concurrencia de una circunstancia atenuante, así como el importe de lo defraudado, se entiende ponderada una pena de siete meses de prisión que está dentro de la mitad inferior de la pena asignada al delito en el tipo penal, pero superando ligeramente el límite mínimo absoluto dada la situación fáctica en la que se produjo la conducta y el daño ocasionado a la víctima.

SÉPTIMO:Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente. En materia de responsabilidad civil y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.109 y 110 del Código Penal, habrá de ser condenado a reparar el importe de lo apropiado fraudulentamente; que en el caso presente se circunscribe a la suma de 4.764,76 euros más en 214,18 euros que fueron los gastos que al perjudicado se le originaron como consecuencia de la devolución de los pagarés.

Igualmente procede la declaración de responsable civil a título lucrativo conforme al art.122 del C.Penal de Argimiro. Conforme la sentencia del TS nº 209/2020 de 21 Mayo 2020 ha señalado 'la declaración de responsabilidad civil a título lucrativo basada en dicho artículo es una condena en exclusiva a la restitución de lo recibido a título gratuito. Basta con constatar que se ha producido esa recepción y que no respondía a título oneroso, para que proceda la condena a la devolución. Tal consecuencia está preñada de lógica y no implica reproche culpabilístico. Para esa condena a la restitución no es necesaria ni una gota de culpabilidad. Ni siquiera conocimiento. Si a alguien le ingresan en su cuenta corriente, aún sin él saberlo, una cantidad de dinero que proviene de un ilícito penal, ha de devolverlo. Así de sencillo. Aunque no se hubiese enterado de nada. Incluso en los casos en que hubiera sido engañado haciéndole creer que era un donativo legítimo.' Pues bien, este es precisamente el caso de autos. El Sr. Argimiro es inocente y así se ha declarado por no haberse acreditado su intervención en el negocio jurídico fraudulento. Sin embargo, se ha demostrado que ha recibido a cambio de nada unos animales que provenían de un hecho ilícito (la estafa) por lo que ha percibido, según él mismo ha admitido, y al proceder a su venta la suma de 1.500 euros. Ya hemos razonado que no ha habido acreditación ninguna de que su recepción obedeciera a deudas compensables. Por tanto, los recibió a título lucrativo y por ello y conforme al precepto citado deberá devolverlo al perjudicado. Idéntico razonamiento ha de hacerse respecto a los Sres. Alfonso Pedro Francisco, que han sido absueltos ante la falta de prueba de cargo de su participación en el delito. Sin embargo y como se ha declarado probado, recibieron dos novillas cuya propiedad adquirieron sin contraprestación ninguna por su parte. Así las cosas y compartiendo el criterio que en orden a su valoración ha efectuado su propio letrado, entendemos correcto que deban responder ambos por un importe de 952,98 euros que se corresponde con el porcentaje que en relación al precio total de las diez cabezas de ganado tienen dos de ellas.

OCTAVO: Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal). Conforme a los arts. citados y lo dispuesto en el nº 2 del art.240 de la LECRIM, el acusado que ha sido condenado habrá de abonar un cuarto de las causadas. VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Abel como autor responsable de un delito de estafa ya definido, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de siete meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de un cuarto de costas procesales causadas; debiendo indemnizar a Baldomero en la suma de 4.764.76 euros más en 214,18 euros con aplicación del art.576 de la LEC, y absolviendo del delito de los que eran acusados a Pedro Francisco, Alfonso y a Argimiro con declaración de oficio de las Ÿ partes de las costas, y acordándose al propio tiempo la declaración de responsable civil a título lucrativo de Argimiro en la suma de 1.500 euros y de Pedro Francisco y Alfonso conjunta y solidaria entre ellos respecto de 952.98 euros, más, en ambos casos, con los intereses del art.576 de la LEC.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de apelaciónante la Sala Segunda de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo la Letrada de la Admón. de Justicia.