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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 87/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1612/2019 de 17 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LOPEZ CANDELA, INMACULADA
Nº de sentencia: 87/2021
Núm. Cendoj: 28079370062021100066
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2123
Núm. Roj: SAP M 2123:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
secciónsexta6@madrid.org
37051530
En Madrid a 17 de febrero de dos mil veintiuno.
Han sido partes el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; como acusación particular D. Blas, representado por el Procurador de los Tribunales D. ÍÑIGO MUÑOZ DURÁN y asistido del Letrado D. JUAN PRIETO JUAN; y D. Constancio, D. Cosme, D. Daniel, D. Desiderio, D. Doroteo, Dña. Celsa, Dña. Coral, D. Epifanio, Dña. Debora, Dña. Diana, D. Evaristo, Dña. Elisabeth, DIRECCION011 y DIRECCION010, representados por la Procuradora Dña. ANA BELÉN GÓMEZ MURILLO y asistidos de la Letrada Dña. LORENA BELLIDO SELMA; como acusación popular ASOCIACIÓN NACIONAL DE AFECTADOS POR INTERNET Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS (ANFITEC) representada por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL TORRES ÁLVAREZ y asistida del Letrado D. MANUEL CARLOS MERINO MAESTRE; y dichos acusados D. Gaspar, representado por la Procuradora Dña. VICTORIA PÉREZ MULET Y DÍEZ PICAZO y asistido del Letrado D. JOSÉ VICENTE GÓMEZ TEJEDOR, Dña. Carlota, representada por la Procuradora Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO y asistida del Letrado D. ALBERTO MARTÍN GARCÍA, Dña. Herminia, representada por la Procuradora Dña. VICTORIA PÉREZ MULET Y DÍEZ PICAZO y asistida del Letrado D. PABLO JOSÉ CUESTA PASTOR y la DIRECCION004 ( DIRECCION005) representada por la Procuradora Dña. VICTORIA PÉREZ MULET Y DÍEZ PICAZO y asistida del Letrado D. JOSÉ VICENTE GÓMEZ TEJEDOR.
Ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela, quien expresa el unánime parecer de la Sala
Antecedentes
La acusación particular asistida del Letrado D. Juan Prieto Juan, se adhirió a la calificación penal del Ministerio Fiscal en los mismos términos.
La acusación particular asistida de la Letrada Dña. Lorena Bellido Selma, renunciado a la acusación formulada por los delitos de blanqueo de capitales y de pertenencia a grupo criminal, se adhirió a la calificación jurídico penal del Ministerio Fiscal.
La acusación popular, igualmente, se adhirió a la calificación jurídico penal del Ministerio Fiscal.
Y las defensas de Gaspar, de Carlota, Herminia y de la DIRECCION004, se adhirieron a la calificación jurídico penal del Ministerio Fiscal.
La acusación particular asistida del Letrado D. Juan Prieto Juan, en sus conclusiones definitivas, interesó que, en concepto de responsabilidad civil, Gaspar, Carlota y Modesta, indemnicen a Blas en la cantidad de 3.000 euros a que asciende la cantidad defraudada más otros 6.000 euros en concepto de daños morales.
La acusación particular asistida de la Letrada Dña. Lorena Bellido Selma, en sus conclusiones definitivas y en lo que a la responsabilidad civil se refiere interesó que Gaspar, Carlota y Herminia indemnicen a: D. Constancio en la cantidad defraudada de 61.800 euros (600 euros a que asciende la cantidad defraudada; 20.000 euros por las actividades realizadas que no le han sido remuneradas -vídeo promocional, derechos de imagen divulgación en redes sociales, aportación al libro ' DIRECCION008'- y 41.200 euros en concepto de daños morales); a la DIRECCION010 en la cantidad de 450 euros (150 euros por la cuantía defraudada y 300 euros en concepto de daños morales); a D. Daniel, en la cantidad de 18.750 euros (250 euros a que asciende la cantidad defraudada, 6.000 euros por actividades de promoción realizadas y no remuneradas y repercusión pública y 12.500 en concepto de daños morales); a la DIRECCION011 en la cantidad de 450 euros (150 euros por la cantidad defraudada y 300 euros en concepto de daños morales); a D. Cosme en la cantidad de 41.620 euros (8.540 euros que se corresponde con la factura emitida y condonada; 16.000 euros en concepto de lucro cesante y 17.080 euros en concepto de daños morales); a D. Marino, en representación de la Fundación SEUR, en la cantidad de 30.000 euros (10.000 euros por la cantidad defraudada y 20.000 euros en concepto de daños morales); a D. Doroteo en la cantidad 10.905 euros (3.400 euros por las actividades y trabajos realizados en la organización y participación en la Gala Benéfica celebrada en mayo de 2013 y no percibidos y los gastos de hotel de los invitados participantes en la Gala ascendentes a 235 euros y 7.720 euros en concepto de daños morales); a D. Evaristo en la cantidad, 22.272 euros (5.568 euros por actividades y trabajos realizados y no remunerados, en concreto, por su autoría, en el libro de ' DIRECCION008', grabación de la canción y grabación del videoclip de la canción con la que Gaspar consiguió cuantiosas donaciones y 16.704 euros en concepto de daños morales); a Dña. Coral, en la cantidad de 750 euros (250 euros a que ascienden la cantidad defraudada y 500 euros en concepto de daños morales); a D. Epifanio en la cantidad de 35,58 euros (11,86 € a que asciende la cantidad defraudada y 23,72 euros en concepto de daños morales); a Dña. Debora, en la cantidad de 240 euros (80 € por las transferencias realizadas y 160 euros en concepto de daños morales); a Dña. Elisabeth, en la cantidad de 570 euros (190 euros a que asciende el importe transferido y 380 euros en concepto de daños morales); a Dña. Diana, en la cantidad de 450 euros (150 euros a que asciende la cuantía defraudada y 300 euros en concepto de daños morales); a D. Marcial, en la cantidad de 30 euros (10 euros a que asciende la cantidad defraudada y 20 euros en concepto de daños morales), debiendo responder de dichas cantidades conjunta y solidariamente los acusados y la partícipe a título lucrativo y como responsable civil directa la Asociación DIRECCION005.
La acusación popular asistida del Letrado D. Manuel Carlos Merino Maestre, no solicitó responsabilidad civil alguna por entender que carecía de legitimación para interesarla.
La defensa de Gaspar y de la DIRECCION004, respecto de la responsabilidad civil solicitada para los mismos, interesó que, en su caso, la responsabilidad civil máxima ascendería a 76.032,09 euros.
La defensa de Carlota, respecto de la responsabilidad civil contra ella formulada interesó su absolución con condena de las costas a ella causadas a la acusación particular representada por la Letrada Dña. Lorena Bellido Selma.
Y la defensa de Herminia interesó, respecto de la responsabilidad civil formulada contra ella, que, en su caso, se limitara la misma a la cantidad de 23.575 euros.
Hechos
Probado y así se declara que el acusado Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido como Gaspar se le diagnosticó la enfermedad del 'Síndrome de DIRECCION003' en el año 2009, enfermedad de origen genético de las catalogadas como 'raras' y que se caracteriza por la aparición de una serie de tumores benignos aunque sin riesgo vital inminente. Al acusado se le concedió la incapacidad absoluta para trabajar por enfermedad común siendo beneficiario de una pensión de 745,99 € actualizable conforme al IPC abonándosele la misma en una cuenta bancaria abierta a su nombre en la entidad La Caixa cuenta NUM011
Aprovechando la enfermedad que padecía, el acusado Gaspar urdió un plan para obtener un lucro patrimonial ilícito desde el año 2010 a febrero de 2017. Durante dicho intervalo de tiempo el acusado hizo creer mediante el uso de redes sociales y medios de comunicación que su enfermedad revestía una gravedad mucho mayor que la que realmente tenía, realizando manifestaciones tales como que le quedaban escasos meses de vida, y que la única manera de salvarse es realizar un tratamiento experimental que solo podía encontrar en Estados Unidos y que no existía tratamiento alguno en España,
Bajo el pretexto de financiar ese supuesto tratamiento que necesitaba para curar la enfermedad que padecía, pero en realidad para lucrarse personalmente, en el año 2010, el acusado Gaspar creó la página web DIRECCION002 en la que exageraba los síntomas de su enfermedad, afirmando que sufría un cáncer genético, o que le quedaban escasos meses de vida, todo ello con la finalidad de lograr conmover a las personas que tuvieran acceso a dicha información para que le donaran fondos en la creencia de que serían destinados a financiar el presunto tratamiento en EEUU al que el acusado decía que debía someterse para la cura de su enfermedad y que en realidad consistía en un ensayo experimental gratuito y sin coste alguno para éste, pues los costes del ensayo eran cubiertos por la entidad promotora del ensayo.
Así el acusado en la citada página web colgaba mensajes del siguiente tenor 'me avergüenza pedir dinero', 'no lo haría si mi situación no fuera límite' 'solo quiero seguir viviendo', 'nunca pensé que esto pudiera ocurrirme', 'de pronto, vivir se convirtió en mi única meta', 'Mi vida parece una pesadilla, pero pese a todo no quiero perderla.' '¿Me ayudas?', 'he agotado mis recursos y los de mi familia, 'las autoridades me ignoran' estando dichos llamamientos a la caridad orientados a conseguir un beneficio patrimonial, aportando su número de cuenta bancaria de la Entidad La Caixa, NUM009 en la que figuraban como titulares tanto Gaspar como su padre Cayetano, la cuenta NUM010 de la Asociación DIRECCION005 o la cuenta NUM011 en la que figura como persona autorizada su madre como medios para recibir los donativos de aquellas personas que se quisieran apiadar de él.
Asimismo el acusado daba la posibilidad de que se le donase dinero mediante el envío de un sms solidario con un coste de 1,45 euros al número 25600 con la palabra ' Gaspar' o también la posibilidad de donarle cantidades económicas a través de su cuenta de PayPal.
También el acusado Gaspar tenía abiertos perfiles en diversas redes sociales tales como Twitter, Facebook o Youtube utilizando las mismas para continuar con su campaña de empatía y sensibilización del colectivo a su favor e incrementar las donaciones a recibir, relacionando falsamente de manera constante la enfermedad de Síndrome de DIRECCION003 con un cáncer genético reiterando que necesitaba urgentemente irse a EEUU para tratarse su enfermedad, ocultando que no era un tratamiento y si un ensayo clínico y que el mismo tenía un elevado coste dinerario, lo cual tampoco era cierto. Dichas maniobras lograron efectivamente su cometido, sensibilizando de tal modo a muchas personas y colectivos, contactando el acusado con diversos actores, presentadores de televisión que se hicieron eco de la enfermedad de Gaspar y a través de las redes sociales difundieron desinteresadamente los mensajes de necesidad de ayuda económica que necesitaba el acusado.
También el acusado el día 19 de enero de 2012 dio de alta en el Registro Nacional de Asociaciones la ' DIRECCION004' ( DIRECCION005), siendo Gaspar el presidente de la misma. En sus estatutos reza que dicha asociación carece de ánimo de lucro y que sus fines eran el apoyo social a enfermos y familiares, y la difusión de la enfermedad por todos los medios lícitos y posibles abriendo una cuenta bancaria en La Caixa con n° NUM010 en al que figuraba como autorizado.
Durante el año 2012 la Fundación SEUR tenía activa la campaña 'Tapones para una nueva vida' consistente en la recogida de tapones de plástico y posterior reciclaje de los mismos, obteniéndose una cantidad económica que se donaba a familias con escasos recursos y un menor minusválido en un grado de al menos 80% consiguiendo el acusado Gaspar tras contactar con Marino y tras engañarle al explicarle que la enfermedad que sufría podía transformarse en cáncer y ser mortal y que necesitaba el dinero para tratarse en EE UU, la Comisión Permanente de la Fundación SEUR autorizó a transferirle 10.000 € procedentes de dicha campaña en la cuenta de la Asociación DIRECCION005 NUM010
El acusado para dar más publicidad a su enfermedad y conseguir llegar a más personas con el objetivo de apoderarse de más fondos contactaba con diversos actores y presentadores de televisión que conmovidos por la falsa historia que les contaba acerca de su enfermedad accedían a colaborar con él, bien mediante donativos bien mediante la organización de galas benéficas para recaudar fondos. Así en particular el humorista Doroteo organizó una gala benéfica en Valencia el día 30 de mayo de 2013 en las que reconocidos artistas, participaron de forma altruista para obtener beneficios para que Gaspar se tratara de su enfermedad, corriendo con todos los gastos de la organización Doroteo existiendo igualmente una fila cero a disposición de cualquier persona para que quien no pudiendo acudir a la gala y deseara ayudar a Gaspar pudiera hacerlo mediante una transferencia bancaria a la cuenta bancaria de Gaspar. En dicha gala celebrada se recaudaron por la venta de entradas la cantidad de 3000 € que fueron entregados a Gaspar con el objetivo de ayudarle a costear el supuesto tratamiento médico al que se estaba sometiendo en Estados Unidos.
En ese mismo año 2013 y en la creencia de estar ayudando a Gaspar en la lucha de su enfermedad y a conseguir recursos económicos se publicó el libro llamado ' DIRECCION008', escrito por Evaristo, siendo escrito el prólogo por el youtuber ' Chiquito', y el epílogo por Constancio, ex deportista profesional y presentador de diversos programas de televisión, que colaboraron de forma altruista en dicho libro con el objetivo de que el acusado consiguiera fondos para tratarse su enfermedad en EEUU. El precio de venta al público era de 12 € por ejemplar, llegándose a vender 364 ejemplares, obteniendo por este canal el acusado 4.368 €. En la edición, asesoramiento, maquetación y corrección del libro colaboró de manera igualmente altruista Cosme y que de no haber participado de esa forma altruista hubiera percibido la cantidad de 8.125 euros.
También durante el año 2013 Gaspar contrató con la empresa Altiria la línea 25600 de mensajería instantánea siendo la línea contratada el 10 de julio de 2013 y operativa hasta el día 8 de febrero de 2017 en el que las personas interesadas podían mandar un SMS con la palabra ' Gaspar' con un coste por SMS de 1,45 € recibiendo el acusado el 60% del importe de cada SMS, Desde el día 10 de julio de 2013 hasta el día 8 de febrero de 2017, 12312 personas enviaron 17.497 SMS con la palabra ' Gaspar' al 25600. De esta manera el acusado Gaspar obtuvo unos ingresos de 13384,86 €.
A finales del año 2015 y hasta 2017 el acusado Gaspar mantuvo una relación sentimental con la también acusada Carlota, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual teniendo conocimiento del modus vivendi de Gaspar consistente en la petición de donaciones altruistas para sufragar el pretendido tratamiento de su enfermedad cuando en realidad utilizaba el dinero para su lucro y con la finalidad de lucrarse ella, no teniendo modo de vida conocido, decidió cooperar en dicha ejecución del plan trazado por Gaspar y que llevaba ejecutando desde 2010 con el fin de conseguir más fondos para que ambos se lucraran.
Para ello la acusada Carlota abrió la cuenta bancaria NUM012 el día 29 de febrero de 2016 figurando en la misma como persona autorizada. En dicha cuenta también publicitada por el acusado en las redes sociales se recibieron donaciones de modo altruista de personas que querían colaborar para ayudar al acusado Gaspar.
Los acusados Gaspar y Carlota una vez obtenidos dichos fondos, empleaban los mismos a fines distintos de los anunciados en relación con el supuesto tratamiento de la enfermedad tales como compra de artículos ropa, terminales móviles tales como teléfonos I-Phones e IPads y equipos informáticos de la marca APPLE viajes, cruceros, comidas en restaurantes, compra del vehículo Toyota Aigo matrícula ....FKF, pagos de préstamos adquiridos, facturas de agua, luz, líneas de móvil, etc así como frecuentes e importantes reintegros de dinero en cajeros automáticos, toda vez que el tratamiento experimental al que se sometía en EEUU era gratuito, corriendo los gastos en favor de la entidad que realizaba el ensayo y que el medicamento que se le suministraba en España se le dispensa de manera gratuita en el HOSPITAL000 de Valencia.
Desde el año 2010 al 2017 los acusados consiguieron obtener los siguientes fondos: en la cuenta NUM009 recibieron 212.396,84 €; en la cuenta NUM011 recibieron 23.575,07 €; en la cuenta NUM012 recibieron 3.325 €; y en la cuenta NUM010 recibieron 25.483,50 €.
Las cantidades obtenidas por el acusado Gaspar con el urdido plan ascienden a 264.780,41 €, constando que la acusada Carlota se lucró en la cantidad de 22.645 € y la partícipe a título lucrativo Herminia en la cantidad de 144.258,32 €.
En particular consta que las siguientes personas o entidades donaron fondos:
Constancio transfirió la cantidad de 600 € y otros 150 € en nombre de su Asociación, ' DIRECCION010'.
La DIRECCION011 hizo una transferencia por importe de 150 €.
La Fundación SEUR autorizó una transferencia por importe de 10.000 euros.
Blas en el año 2013 transfirió 3000 €.
Elisabeth realizó diversas transferencias bancarias a las cuentas de Gaspar por importe de 190 €.
Debora realizó 5 donaciones por importe de 80 €.
Epifanio hizo transferencias por importe de 11,86 €.
Coral realizó transferencias por importe de 250 € y adquirió dos ejemplares del libro DIRECCION008 por importe de 12 € cada uno de ellos.
Marcial realizó una donación de 10 €.
Diana le ingresó 150 €.
Aurora realizó un ingreso en la cuenta bancaria del acusado por importe de 20 €.
Daniel le ingresó 250 €.
Joaquín le donó 500 €.
Rosana le ingresó 300 €.
Rosendo le transfirió 300 euros.
Y Plácido le donó 5.500 euros.
Una vez obtenidos los fondos provenientes de las donaciones el acusado Gaspar realizaba numerosos traspasos de los fondos obtenidos ilícitamente entre sus diversas cuentas bancarias entre ellas la que también era cotitular su padre Cayetano y en la que aparecía como persona autorizada su madre Herminia que de esta manera se lucraban de manera indebida con los fondos previamente captados por su hijo Gaspar y por la acusada Carlota.
Durante la práctica de la entrada y registro en el domicilio del acusado Gaspar ubicado en la DIRECCION000 y autorizado por el Juzgado de Instrucción 53 de Madrid se incautaron los siguientes efectos: Un IPAD, 3 Iphones, un ordenador Apple de sobremesa I-mac Retina, una TV, varios pendrives, siete discos duros, accesorios informáticos, un cuaderno con documentación, una pistola semiautomática STI Escort y 38 cartuchos metálico, un talonario con participaciones para el sorteo de navidad, una tarjeta de visita de Gaspar con la leyenda 'cáncer, un asunto de todos, juntos venceremos' y 3 tarjetas-llave de hotel DIRECCION006 y DIRECCION007.
Igualmente fue decomisado el vehículo Toyota Algo matrícula ....FKF procediéndose al cierre cautelar de la página web
Gaspar ha consignado con carácter previo al juicio oral la cantidad de 40.000 euros.
Fundamentos
Es decir, exactamente igual que la conducta desplegada por el acusado fundamentalmente y, en menor medida, por su ex novia dado el tiempo de duración de su relación sentimental.
Nadie ha puesto en duda que el acusado, Gaspar, padece el síndrome de DIRECCION003, que le fue diagnosticado en el año 2009; que el mismo se sometió a un ensayo experimental en EEUU gratuito, pero que simulando un desenlace de compromiso vital inminente inexistente, bajo el pretexto de financiar ese supuesto tratamiento que necesitaba para curar su enfermedad, urdió un plan apelando a la generosidad de las personas y con el apoyo altruista y desinteresada de personas de proyección pública para recibir aportaciones, supuestamente para contribuir a su curación que, sin embargo, utilizó para su propio lucro, el de su ex novia y que también fue aprovechado por su madre.
Sentado lo que antecede, del informe pericial realizado por el Equipo de Investigación de Delitos Tecnológicos y Económicos del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de DIRECCION009 (folios 105 a 184), se desprende:
1º Que en la cuenta NUM009 que es la que Gaspar publicitaba en redes sociales y en su página web en la que figuraban como titulares él y su padre, en el período comprendido entre 2010 y 2017 se ingresaron por donaciones para su causa, 212.396,84 euros (49.212,56 euros en efectivo, 28.496 euros por ingresos en cajeros y 134.688,28 mediante transferencias).
2º Que en la cuenta NUM011 abierta el 21 de diciembre de 2010 en la que figuraban Gaspar como titular y su madre Herminia como autorizada, en el período comprendido entre 2010 y 2017, se recibieron 23.575,07 euros ((9.035,07 euros mediante transferencia, 6.030 euros mediante imposiciones en efectivo y 8.510 euros por ingresos en cajero) y de la cuenta anterior, y en el mismo período, se le realizaron traspasos por importe de 130.779,10 euros.
3º Que en la cuenta NUM009 de La Caixa abierta el día 29 de febrero de 2016 en la que figuraban como titular Carlota y como autorizado Gaspar, se recibieron 3.325 euros (785 euros por imposiciones en efectivo, 2.440 euros mediante ingresos en cajero y 100 euros mediante transferencias) y, además, recibió 74 traspasos por valor de 22.645 euros (18.934 euros de la primera de las cuentas y 3.618 euros de la segunda).
4º Y en la cuenta NUM010 de La Caixa abierta el 30 de abril de 2012, siendo su titular la DIRECCION004 y con firma autorizada de Gaspar, entre el 1 de enero de 2015 y el 1 de abril de 2016 se recibieron 25.483,50 euros (24.058,50 euros mediante transferencias, 1.270 euros mediante ingresos en cajero y 155 euros por imposiciones en efectivo.
Asimismo ha quedado acreditado por la información aportada por la Embajada de EEUU en Madrid que Gaspar con pasaporte español NUM013, ha registrado los siguientes viajes a EEUU:
1.- Entrada el 06/01/2010 y salida el 12/02/2010.
2.- Entrada el 05/03/2010 y salida el 21/03/2010.
3.- Entrada el 02/04/2010 y salida el 14/10/2010.
4.- Entrada el 06/05/2010 y salida el 29/05/2010.
5.- Entrada el 28/08/2010 y salida el 15/09/2010.
6.- Entrada el 18/02/2011 y salida el 28/03/2011.
7.- Entrada el 16/06/2011 y salida el 05/07/2011.
8.- Entrada el 01/09/2011 y salida el 11/10/2011.
9.- Entrada el 10/01/2012 y salida el 19/02/2012.
10.- Entrada el 27/03/2012 y salida el 19/04/2012.
11.- Entrada el 15/05/2012 y salida el 09/12/2012.
De todos estos viajes, salvo el que tuvo lugar entre el 27/03/2012 y el 19/04/12 que tuvo por objeto un Crucero de la mercantil 'Royal Caribbean', se ignora porque no ha quedado acreditado si Gaspar acudió en alguno o en todos ellos al ensayo clínico experimental que era gratuito y, en su caso, a cuánto ascendieron sus gastos de estancia y manutención -que éstos no lo eran- ya que tampoco se han acreditado.
Tras estas consideraciones, respecto de la responsabilidad civil derivada del delito, la misma gira en torno a las siguientes cuestiones: Qué personas deben ser indemnizadas, en qué cantidad y su concepto; si tanto los acusados como la partícipe a título lucrativo han de responder conjunta y solidariamente de las cantidades que se fijen o si la acusada Carlota y la partícipe a título lucrativo, Herminia han de responder de forma limitada como sostuvo el Ministerio Fiscal.
Así las cosas, bien documentalmente, bien por el reconocimiento de los hechos realizados por los acusados, ha quedado acreditado que:
* Blas transfirió con fecha 9 de abril de 2013 la cantidad de 3.000 euros a la cuenta NUM009 (folio 116).
* Constancio ('Hermano Mayor') con fecha 05/03/2013 ingresó en la cuenta NUM009 la cantidad de 600 euros (folio 981).
* La DIRECCION010, a través de su Tesorera Celsa transfirió con fecha 20/08/2016 a la cuenta NUM009 la cantidad de 150 euros (folio 990).
* Daniel transfirió la cantidad de 250 euros (folio 1040).
* La DIRECCION011, a través de su representante legal, Celsa, transfirió con fecha 20/08/2016 la cantidad de 150 euros en la cuenta NUM009 (folio 987).
* Cosme realizó la corrección y edición de texto, maquetación, diseño de portada, edición y creación de una página web para la promoción del libro ' Gaspar', así como trabajos de intermediación con la Editorial Iris Cultura y Comunicación S.L. por importe de 8.125 euros, según factura obrante al folio 12 expedida con fecha 30 de enero de 2015 y que condonó al acusado en virtud del engaño padecido.
* La Fundación SEUR, a través de su representante legal, Marino, transfirió con fecha 5 de octubre de 2012 con el concepto 'pago tapones' la cantidad de 10.000 euros en la cuenta NUM010 (folio 130).
* Doroteo organizó una Gala Benéfica en Valencia el 30 de mayo de 2013 participando en ella junto con otros artistas con la finalidad de recaudar fondos para que el acusado Gaspar pudiera someterse a un ensayo experimental en EEUU ascendiendo la recaudación a 3.000 euros, fruto de su trabajo y que fueron entregados al acusado Gaspar.
* Evaristo fue el autor del libro ' DIRECCION008' editado en enero de 2015 por la Editorial Iris Cultura y Comunicación S.L., publicándose 514 ejemplares, de los cuales se vendieron 364 libros a 12 euros el libro, haciendo un total de 4.368 euros de los que el Sr. Evaristo no recibió importe alguno.
* Coral con fechas 14/10/2016, 10/11/2016, 02/12/2016 y 26/12/16, realizó cuatro transferencias a la cuenta NUM009 por la cantidad de 250 euros y compró dos libros por importe de 24 euros (folios 1172 a 1178).
* Epifanio, con fechas 30/07/2014, 01/08/2014, 10/05/2016 y 12/05/2016 transfirió a través de la plataforma Paypal la cantidad total de 11,86 euros a Gaspar (folios 1181 a 1184).
* Debora con fechas 11/08/2013, 14/09/2013, 05/11/2014, 05/10/2015 y 07/03/2016 realizó cinco donativos con cargo a su tarjeta de crédito a favor de Gaspar por la cantidad total de 80 euros (folios 1187 a 1194).
* Elisabeth con fechas 09/09/2013, 16/09/2013, 17/09/2013, 21/10/2013 y 10/12/2013 realizó donaciones mediante transferencia a la cuenta NUM009 por la cantidad total de 190 euros (folios 1197 a 1203).
* Diana con fecha 08/03/2012 mediante la plataforma Paypal abonó a Gaspar la cantidad de 150 euros (folios 1206 y 1207).
* Marcial, con fecha 16/08/2016 envió mediante la plataforma Paypal a Gaspar la cantidad de 10 euros (folio 1213).
* Rosana transfirió la cantidad de 300 euros (folio 1267).
* Joaquín transfirió la cantidad de 500 euros (folio 1268).
* Aurora transfirió con fecha 02/07/2013 la cantidad de 20 euros a la cuenta NUM009 (folio 1362).
* Rosendo realizó una transferencia bancaria el 19/06/2016 por importe de 300 euros.
* Y Plácido realizó dos transferencias bancarias por importe de 3.000 euros y 2.500 euros respectivamente (folio 1515).
Por dichas cantidades y conceptos que ascienden s.e.u.o a la suma de 36.978,86 euros y a favor de las personas indicadas se fija la responsabilidad civil derivada del delito cometido.
No ha lugar a fijar cantidad alguna en favor de la Editorial Iris Cultura y Comunicación S.L. por cuanto que su representante legal, Obdulio, manifestó en el plenario no reclamar.
No ha lugar a fijar indemnización a Doroteo por el importe de los gastos a los que hizo frente (hotel de los invitados que acudieron a la Gala Benéfica del 30 de mayo de 2013 ni por la comida del día después), ya que el mismo no ha acreditado suficientemente ni tales gastos ni tampoco su importe pese a su disponibilidad y facilidad probatoria en los términos establecidos en el artículo 217. 7 de la LEC. Y por la misma razón, tampoco corresponde indemnización a Evaristo por la autoría, grabación y reproducción del videoclip de la canción con la que Gaspar consiguió donaciones y utilizada en videos y apariciones públicas de los acusados por cuanto que no se ha acreditado perjuicio alguno por ello.
Tampoco ha lugar a fijar cantidad alguna en favor de Jose Ignacio por cuanto que el mismo, si bien como fotógrafo de la Universidad Politécnica de Valencia intermedió con el Vicerrector de Responsabilidad Social y Colaboración de la misma para celebrar la Gala Benéfica el 30 de mayo de 2013 que tuvo lugar en el Paraninfo del Rectorado, no realizó ningún desembolso por cuanto que el uso de las instalaciones fue cedido por la Universidad así como los servicios de limpieza y seguridad y no ha acreditado perjuicio alguno.
Tampoco procede fijar indemnización alguna al 'resto de personas que constan como donantes, en el importe de las donaciones que cada una de ellas realizó en las cuentas bancarias de los acusados o a través de los SMS solidarios enviados salvo que en fase de ejecución de sentencia renunciaran de forma expresa a las indemnizaciones que le corresponden' tal y como solicita el Ministerio Fiscal. La Sala no puede validar tal solicitud pues no puede establecerse una condena al pago de una obligación en favor de personas cuya identidad debe buscarse al margen del juicio y por importes que tampoco se precisan. La condena al cumplimiento de una obligación civil sin que se identifique a los beneficiarios de esa obligación y el alcance cuantitativo de la misma genera indefensión a los acusados pues desconocen a quién y cuánto tienen que abonar y ello puede tener transcendencia ante una eventual suspensión de la pena privativa de libertad que se les impone con su conformidad.
Asimismo tampoco procede fijar cantidad alguna en concepto de lucro cesante en favor de Constancio por la aparición en el vídeo promocional de ayuda a Gaspar, derechos de imagen, divulgación en redes sociales por cada tweet y retweet, ni tampoco a Daniel por sus actividades de promoción y repercusión pública y derechos de imagen y caché, ni tampoco a Cosme por los trabajos que no pudo realizar por dedicar su tiempo al acusado así como a la librería que regentaba, es decir, en esencia por el tiempo dedicado a la realización de trabajos y actividades que no han sido retribuidos, pudiendo haber percibido remuneración de no haberse efectuado bajo engaño y aprovechando que se trata de figuras de relevancia pública y con un caché determinado.
La existencia y cuantía del lucro cesante es necesario probarla, las ganancias frustradas o dejadas de percibir han de presentarse con cierta consistencia, al tratarse de supuestos hipotéticos la valoración de la prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que estos habrían tenido lugar, no cabiendo incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos 'sueños de fortuna'. Ninguno de los perjudicados mencionados han acreditado cuáles han sido las ganancias dejadas de percibir, se han limitado a realizar meras manifestaciones sin apoyatura alguna.
En este sentido, ha de partirse de las siguientes premisas:
a) La acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal.
b) Las obligaciones civiles 'ex delicto' no nacen propiamente del delito (aunque es necesaria la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.
c) Constituye doctrina general del Tribunal Supremo reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen.
Y, por tanto, conforme al artículo 217 de la LEC. corresponde, en este sentido, a los perjudicados la carga de probar el lucro cesante alegado, lo que, como ya se ha dicho, no ha acontecido.
Tampoco ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de daño moral que reclama la acusación particular asistida por el Letrado D. Juan Prieto Juan para Blas como por la asistida por la Letrada Dña. Lorena Bellido Selma para los perjudicados a los que representan. En primer lugar, es de significar por lo que respecta a Blas, que en su escrito de acusación no se interesaba ninguna cantidad por tal concepto, siendo en fase de conclusiones cuando su Letrado interesó la cantidad de 6.000 euros por daños morales sin que el propio perjudicado haya realizado ninguna manifestación sobre tal cuestión, pues tanto por el Ministerio Fiscal como por su propia dirección letrada se renunció a su testimonio, lo que ha privado a este Tibrunal hacer valoración alguna al respecto. Tampoco fueron interrogados Coral, Epifanio, Debora, Elisabeth, Diana, ni Marcial pues, propuestos exclusivamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, se renunció a su testimonio con carácter previo a la celebración del juicio, lo que ha impedido conocer a este Tribunal la existencia y alcance del daño moral que se dice producido.
Y, por lo que respecta a los perjudicados, Constancio, DIRECCION010, Daniel, DIRECCION011, Cosme, Doroteo y Evaristo, que basan su solicitud de indemnización por daños morales bien en el padecimiento o sufrimiento psíquico, dignidad vejada, desengaño, credibilidad profesional afectada, daño reputacional e imagen profesional, pero nada de ello se ha acreditado en el juicio, salvo sus meras manifestaciones, por lo que tal pretensión ha de ser rechazada.
En efecto. Podemos conceptuar el daño moral, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de febrero de 2006, como el infligido a las creencias, a los sentimientos, a la dignidad de la persona o a su salud física o psíquica o la zozobra, la inquietud, que perturban a una persona en lo psíquico.
La jurisprudencia ha apreciado sin dificultad la existencia de daños morales en los casos de delitos contra la libertad e integridad física de las personas, pues parece relativamente más claro, que ante un delito contra la integridad física, donde se han producido lesiones de gravedad, (así, una violación o un asesinato en grado de tentativa) se ocasione un desasosiego, zozobra, inquietud o se inflija un daño a la dignidad y salud física o psíquica de las personas.
Más dificultades, sin embargo, presentaba la apreciación de los daños morales en aquellos delitos de carácter patrimonial, y no existía una línea jurisprudencial bien definida acerca de la indemnizabilidad de estos daños de carácter moral derivados de delitos de naturaleza patrimonial.
No es hasta el año 2006 cuando el Tribunal Supremo, mediante acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de 20 de diciembre del citado año, establece que: '
Parece que la idea de la indemnizabilidad de los daños morales en delitos patrimoniales se encontraba algo difusa, siendo este acuerdo adoptado por nuestro Alto Tribunal el que aporta mayor claridad y definición a este respecto, estableciendo en ese momento que, como regla general, los daños morales son también apreciables en casos de delitos de carácter patrimonial.
Sin embargo, nuestra doctrina exige un requisito indispensable para considerar que un daño es indemnizable, también por supuesto en aquellos derivados de delitos patrimoniales, y es la relación de causalidad entre el delito y el daño causado.
Así es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que sólo aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse ( STS 1253/2005 de 26 de octubre, entre otras).
Resulta clave por tanto que el afectado por el delito pueda probar fehacientemente esa relación de causalidad entre la acción delictiva y el daño moral sobrevenido, pues de no poder probar esa relación de causalidad no se considerará que es un daño indemnizable.
En el caso que nos ocupa no se ha acreditado la existencia de los daños morales alegados derivados del delito de estafa, especialmente, los relativos a la credibilidad profesional afectada, daño reputacional e imagen pública, tampoco los daños físicos o psíquicos. Por otra parte, el engaño producido es inherente al delito de estafa y precisamente se les indemniza por el perjuicio causado sobre la base de ese engaño.
Distinto es el daño infligido al sentimiento que los perjudicados que han depuesto en el juicio han alegado en el plenario: sentimientos de desconfianza, de buena voluntad e intención traicionada (como manifestó, por ejemplo, Doroteo) y de reticencia a colaborar en otras causas (como manifestó Daniel). En realidad, como dice la STS de 24/05/2019, en casos como el presente, el verdadero daño moral lo constituye el atentado contra las bases mismas de la solidaridad y generosidad humana pues acciones como las desplegadas por los acusados generan en la sociedad una inmensa desconfianza hacia casos similares que privan a potenciales beneficiarios-perjudicados de fondos que puedan precisar para atender gastos de enfermedad. La solidaridad es la adhesión o apoyo incondicional a causas o intereses ajenos, especialmente en situaciones comprometidas o difíciles y la generosidad es lo que impulsa a dar sin esperar recibir nada a cambio. Y, en este sentido, la traición a esos sentimientos de solidaridad y generosidad es irresarcible.
Fijadas las cantidades que ascienden a en total a 36.978,86 euros en que deben ser indemnizadas las personas perjudicadas indicadas en los importes expresados y de las que ha de responder el acusado Gaspar en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, ha de determinarse si de todas las cantidades han de responder conjunta y solidariamente la partícipe a título lucrativo Herminia y la acusada Carlota y, en su caso, hasta qué limite.
Aceptada por conformidad la acusación que a Herminia se le efectuaba como partícipe a título lucrativo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS nº 532/00 de 30 de marzo, con cita de las sentencias de 21-1-93 y 15-12-95) declara que esta responsabilidad es la consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita. Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito. El art. 122 del CP exige para su aplicación que una persona, no partícipe del delito ni autor de receptación o encubrimiento, se haya beneficiado de los efectos del delito por título lucrativo ( STS nº 114/09 de 11 de febrero).
Concurriendo los requisitos exigibles para hacer responsable a un tercero en concepto de participe por título lucrativo, no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal con el contenido de los arts. 109 y ss. CP, sino que nace una responsabilidad diferente que la STS nº 287/14 de 8 de abril indica que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la cuantía de su propio beneficio.
Incluso en la STS nº 391/14 de 8 de mayo indica que la obligación de restitución se aplica a quien hubiere participado de los efectos de un delito o falta 'por título lucrativo', entendiendo por tal no la referencia a la naturaleza del negocio jurídico, lucrativa u onerosa, en cuyo marco esa participación de los efectos delictivos se haya producido, sino al hecho de que se haya obtenido una real ventaja, o lucro, causalmente vinculado con la comisión del ilícito.
En el caso enjuiciado ha quedado acreditado como ya se expuso ut supra que a la cuenta de La Caixa de la que Herminia, madre del acusado y con el que convivía, figuraba como autorizada, se ingresaron por donativos la cantidad de 23.575,07 euros y de la cuenta de su hijo y en el mismo período, se le realizaron traspasos por importe de 130.779,10 euros, aprovechándose de dichas cantidades en su propio beneficio, por lo que la misma ha de responder como partícipe lucrativo en los términos del artículo 122 del Código Penal, conjunta y solidariamente con Gaspar en la mencionada cantidad de 36.978,86 euros; cantidad que no excede del límite de su propio provecho.
Y, por lo que respecta a Carlota, es de significar que la misma mantuvo una relación sentimental con Gaspar desde finales de 2015 hasta enero de 2017, llegando a manifestar en el plenario que antes de ser novios ya le ayudaba a recaudar porque necesitaba irse a EEUU para curarse, cooperando activamente desde entonces en el plan trazado por aquél. Es por ello, que la misma, de las cantidades establecidas, ha de responder conjunta y solidariamente junto con Gaspar, de las que ha quedado plenamente acreditado que han sido donadas en el período que duró su relación con Gaspar; esto es, las correspondientes a la DIRECCION010 -150 euros-, a la DIRECCION011 -150 euros-; a Coral -274 euros-; a Epifanio -7,86 euros- por las transferencias de 10/05/2016 y 12/05/2016; a Debora -20 euros por los donativos realizados el 05/10/2015 y el 07/03/2016; a Marcial -10 euros- y a Rosendo -300 euros-, lo que hace un total de 911,86 euros.
De la cantidad de 36.978,86 euros ha de responder conjunta y solidariamente la DIRECCION004 ( DIRECCION005).
Debe, por tanto mantenerse ahora el decomiso dispuesto en la instancia respecto de estos efectos intervenidos a los acusados, pues encuentra la decisión perfecta cobertura en la previsión del art. 127.1 del Código Penal cuando dispone, como consecuencia accesoria de todo delito doloso, la pérdida y el decomiso de todos los efectos que provengan del delito, así como de las ganancias obtenidas del mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Por tanto, basta con la justificación de su adquisición con el producto del delito para que deba seguir el efecto de su pérdida, con independencia del valor concreto que puedan haber alcanzado en el momento de la incautación.
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gaspar, ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares y de la acusación popular.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Carlota, ya circunstanciada, como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares así como las de la acusación popular.
Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gaspar, a que indemnice:
A Blas en la cantidad de 3.000 euros.
A Constancio en la cantidad de 600 euros.
A la DIRECCION010 en la cantidad de 150.
A Daniel en la cantidad de 250 euros.
A la DIRECCION011 en la cantidad de 150 euros.
A Cosme en la cantidad de 8.125 euros.
A la Fundación SEUR la cantidad de 10.000 euros.
A Doroteo en la cantidad de 3.000 euros.
A Evaristo en la cantidad de 4.368 euros.
A Coral en la cantidad de 275 euros.
A Epifanio en la cantidad de 11,86 euros.
A Debora en la cantidad de 80 euros.
A Elisabeth en la cantidad de 190 euros.
A Diana en la cantidad de 150 euros.
A Marcial en la cantidad de 10 euros.
A Rosana en la cantidad de 300 euros.
A Joaquín en la cantidad de 500 euros.
A Aurora la cantidad de 20 euros.
A Rosendo en la cantidad de 300 euros.
A Plácido en la cantidad de 5.500 euros.
De dichas cantidades que ascienden s.e.u.o. a 36.978,86 euros responderá conjunta y solidariamente Herminia y Carlota responderá conjunta y solidariamente en la cantidad de 911,86 euros.
Dichas cantidades devengarán los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se declara la responsabilidad civil directa de la DIRECCION004 ( DIRECCION005).
Se decreta el decomiso definitivo de las cuentas bancarias de los acusados, del vehículo Matrícula ....FKF, así como los terminales móviles e informáticos incautados en las entradas y registros, a los que se dará el destino legal.
Se decreta el cierre definitivo de la página web DIRECCION002 así como de las cuentas que Gaspar tenía abiertas en las redes sociales Facebook, Twitter y Youtube.
Se decreta la retención definitiva del saldo de las cuentas bancarias:
NUM010
NUM010
NUM011 y
NUM012.
Así por esta nuestra sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación en esta Audiencia dentro de los diez días siguientes al de su notificación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.