Sentencia Penal Nº 871/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 50/2008 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 50/08

Diligencias previas nº 3429/07

Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Baldomero con NIE nº NUM000 , nacido el día 8/10/1980 en Colombia, hijo de Rodolfo y de María Antonia, vecino de Manresa (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Moncal Calvet y representado por el/la Procurador/a Sra.Domínguez Roagosa, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Ezequiel y Imanol defendidos por el/la Abogado/a Sr.Valádez Lázaro y representados por el/la Procurador/a Sr.Miquel Fageda.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250,6 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor la/s pena/s de 4 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros; debiendo indemnizar a Promociones Escudillers 34 SL en 120.000 euros.

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250,1.6º CP y de un delito de falsificación de documento público de los arts. 392 en relación al art. 390.1 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a la/s pena/s de 5 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros por el primer delito y de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros por el segundo delito; debiendo indemnizar Promociones Escudillers 34 SL en 120.000 euros.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusados, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son exclusivamente constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250,1.6º del Código penal .

SEGUNDO.- El propio acusado reconoce abiertamente haber estado presente en las dos reuniones decisivas para el cierre de la operación de compraventa, la primera en la que se suministran datos relativos a la titularidad ficticia del solar y la segunda donde se concreta precio y se hace entrega de parte del mismo mediante cuatros cheques bancarios.

En lo referente al delito de estafa (dado que el de falsedad documental debe reconducirse por otras vías de tratamiento), a partir de tales hechos admitidos la tesis de su defensa bascula en dos órdenes de consideraciones: una, la que niega la tipicidad de los hechos y, dos, la que en consonancia con lo referido por el propio encausado (quien se proclama en todo caso como mero acompañante ajeno por completo a la trama) niega la participación delictiva (el "pactum scaeleris"). A lo primero se le da respuesta inmediatamente y a lo segundo se le dará en el FJ correspondiente a la autoría.

Late en la tesis defensiva que en buena lógica la norma penal, concretamente la imputada definitoria de estafa, no encuentra su razón de ser como sustitutiva, siquiera como complementaria, del natural y obligado deber de protección de los intereses propios. Ha tenido cierto predicamento, aunque distante del aforismo, la frase de que "la norma penal no tiene por qué proteger a quien no se protege a sí mismo" y esto es precisamente lo que, conforme a la tesis que se ha contrapuesto a la acusación, impediría la subsunción de los hechos en el injusto de constante referencia.

Como es bien sabido, en la regulación legal del delito de estafa debe destacarse la crucial reforma operada mediante L. O. 8/1983 en el Código hoy derogado que fue la que puso punto final a una configuración de aquel delito que resultaba enormemente casuística y fragmentaria, amén de no correr paralela al diseño que para el injusto habían perfilado perfectamente la doctrina más autorizada. A raíz de la misma y de la definición legal del art. 528 , hoy perfectamente predicable del art. 248.1º que sigue literalmente igual tenor, se plasman las notas definidoras del delito entre las que debe siempre destacarse como primordial "un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno" (STS de 6 de marzo de 2009 , entre las más recientes compendiando doctrina legal constante).

No solamente se requiere la presencia de esa desfiguración de la realidad sino que, a la par, la falacia debe ser "bastante" al exigirlo la ley penal (esto es, "suficiente y proporcionado para alguna cosa" como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo. En la doctrina legal la STS de 28 de enero de 2004 expresaba que "la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (...) Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

La doctrina legal más reciente vuelve sobre idéntico criterio. La STS de 16 de julio de 2008 expresa que "centrándonos en el elemento del "engaño bastante" -"el alma del delito de estafa", se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo "bastante", este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar "intuitu personae"".

La trama o "mise en scène" no puede tenerse por burda y debe considerarse como ese engaño suficiente e idóneo. Si la STS 27 diciembre 2007 aludía a la muy ilustrativa referencia de "medidas serias de autoprotección", la más próxima STS de 31 de diciembre de 2008 establece que "el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima".

La normal actuación de una empresa dedicada al tráfico inmobiliario hace esperar un plus de diligencia, si cabe, respecto del mero particular. Las tareas de comprobación ineludibles para con cualquiera (los registros son públicos) se acentúan cuando precisamente es el ramo de actuación mercantil de la administrada por los querellantes. Ciertamente si los documentos acompañados no solamente para incitar y atraer el interés de la empresa compradora (maniobra captatoria de la voluntad) sino para efectuar un inicial e importante desembolso fuesen exclusivamente la mera nota telemática catastral o el recibo del impuesto inmobiliario a nombre de determinada persona el acto de fe y confianza en la titularidad resultaría de ingenuidad pasmosa, por no decir completamente pueril. Ahora bien, existe un elemento añadido y por entero relevante: la concurrencia de un contrato privado en el que figura como antigua titular la misma persona que aparece en los dos documentos antes referidos, pues es evidente que ello otorga una formalidad reforzada. Se ha opuesto a la tesis acusatoria, reconociéndose incluso la falsedad del documento, que siquiera éste es posee la condición de escritura pública sino de documento privado. Por supuesto que un instrumento público (necesariamente simulado en su totalidad) ofrecería, aunque ficticia, mayor solidez a la puesta en escena y relajaría consecuentemente las tareas de comprobación, pero no cabe olvidar que precisamente la empresa de los querellantes es una de tantas de intermediación inmobiliaria (compra para pronta venta ulterior lucrativa) que han proliferado durante los últimos años (los que fueron de bonanza, o que acabaron con esta apariencia) en donde el lucro ulterior responde en buena medida al ahorro de los gastos añadidos que supondrían sucesivos instrumentos públicos (amén de los impuestos), con proliferación precisamente por tal razón de los soportes documentales privados.

La cuantía efectivamente defraudada integra la agravación específica sostenida de consuno por las partes acusadoras.

TERCERO.- Por el contrario, los hechos no integran el delito de falsedad documental imputado.

La modalidad concreta de injusto en la que la parte acusadora particular, aquí en solitario, construye su imputación es la de falsificación de documento público (art. 392 CP ) por alteración de elemento esencial (art. 390.1 CP es al que dicha parte remite). Con independencia de que de la probanza practicada no pueda desprenderse la participación del encausado en la creación del documento falso y que acaso fuese más acertada una calificación que descansase en la modalidad concreta de simulación documental (creación de un documento enteramente falso), lo que impide terminantemente la prosperidad de la tesis acusatoria es que en modo alguno el documento es público sino privado. Pudiere parecer que se trata de un mero lapsus de redacción en la calificación elevada a definitiva pero la cita expresa del art. 392 despeja toda incertidumbre. En modo alguno el contrato simulado de compraventa posee tal carácter público.

CUARTO.- Del expresado delito de hurto aparece como responsable en concepto de autor el acusado Baldomero al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

Como queda antes dicho, el encausado reconoce su presencia en los momentos relevantes de la operación pero niega cualquier relación con la misma, significando que era un mero acompañante del actor principal. La probanza desplegada desbarata por completo tal manifestación exculpatoria. De entrada, un dato objetivo merma considerablemente su rigor: los cheques son ingresados en diversas cuentas corrientes, todas ellas a su nombre. Explica que ello es debido a que quien debía hacer el ingreso carecía de pasaporte por lo que era inviable su identificación por la entidad crediticia correspondiente, razón por la que le pidió ese favor. Tal explicación pudiere resultar mínimamente convincente si no mediase un dato absolutamente inconciliable a ese proceder: que los ingresos son en distintas cuentas y no en una sola. En cualquier caso, el testimonio de los querellantes ofrece otros extremos de interés. Así refieren que se presenta el acusado como primo de su compañero, que su intervención no es en modo alguno pasiva en las reuniones sino que toma parte activa en las mismas y, en fin, que personalmente efectúa llamadas reiteradas mientras penden las negociaciones (en concreto en la proyectada ampliación de la entrega dineraria). Es altamente significativo, como subrayan, que es la persona que materialmente recoge y guarda los cheques recién expedidos.

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La ausencia de circunstancias modificativas y la carencia de antecedentes del encausado determinarán que el Tribunal imponga la pena dentro de la mitad inferior, atemperando así la postulada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- A tenor del art. 116 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

SÉPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim ..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Baldomero de un delito de falsedad en documento público por el que venía acusado, con los pronunciamientos inherentes.

Y debemos condenarle y le condenamos como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de DOS AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de DOSCIENTOS VEINTE DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva, una vez firme la presente resolución, en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales, así como al pago de la mitad de las costas procesales; debiendo indemnizar a Promociones Escudillers 34 SL con la suma de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000 ?), indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C..

Una vez firme la presente resolución, testimóniense las diligencias policiales recibidas relativas a Jesús María así como los particulares que se consideren como necesario complemento y remítanse al Juzgado instructor de la presente causa al objeto que le sea recibida declaración en relación a los hechos objeto de la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.