Sentencia Penal Nº 871/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 108/2020 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 108/2020

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 1133/2016

SENTENCIA NÚM. 871/22

Magistrados/das:

Sr. Juli Solaz Ponsirenas

Sra. Patricia Martínez Madero

Sr. Javier Ruíz Pérez

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 108/2020, Previas núm. 1133/2016, procedente del Juzgado de Instrucción núm 5 de Barcelona, seguida por delito de estafa contra Arturo, Miguel Ángel y PEIXOS AMADEU I FILLS, S.L. , con DNI NUM000, NUM001 y NUM002, mayores de edad, nacidos en BARCELONA, hijos de Bernardino y Isabel, con domicilio en C. DIRECCION000 NUM003 Barcelona (Barcelona)

Han sido partes los acusados Arturo, Miguel Ángel y PEIXOS AMADEU I FILLS, S.L., representados por MARTA PRADERA RIVERO, y defendidos por ORIOL MORUNO CARRASCO , y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Patricia Martínez Madero.

Barcelona, veintiocho de julio de dos mil veintidos.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 1133/2016 por un presunto DELITO DE ESTAFA contra Miguel Ángel y Arturo y la mercantil Peixos Amadeu i fills S.L. como acusados, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, sin formular acusación. La acusación particular de Esteban en trámite de conclusiones definitivas modifica las provisionales aportando escrito de fecha 9 de junio de 2022, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA agravada por abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.6º del Código Penal, y un DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES del artículo 257.1.1º del Código Penal, o con carácter alternativo un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2 del Código Penal, de los que son autores los acusados y la mercantil ex artículo 31 bis del Código Penal. Interesa la imposición a cada uno de los acusados, Miguel Ángel y Arturo, de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses a razón de diez euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, por el delito de estafa agravada, y la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con la cuota diaria de diez euros, por el delito de alzamiento de bienes. Interesa asimismo respecto de la mercantil Peixos Amadeu i fills SL por el delito de estafa agravada y de conformidad al artículo 251 bis del Código Penal, la pena de multa por importe de 124.768,71 euros , así como la pena de disolución de la persona jurídica ex artículo 33.7 b) en relación con el 66 bis del Código penal; y por el delito de alzamiento de bienes ex artículo 258 ter del Código Penal la pena de multa de veinticuatro meses con la cuota diaria de 30 euros. En concepto de responsabilidad civil interesa que los acusados Arturo y Miguel Ángel y la mercantil Peixos Amadeu i fills SL como responsables civiles directos indemnicen a Esteban en la cantidad de 41.589,57 euros más los intereses legales que prevé el artículo 576 de la LEC. Interesa la imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

TERCERO. -Por su parte la defensa eleva a definitivas sus conclusiones provisionales con carácter principal e introduce como alternativa la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal como muy cualificada. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia en fecha 9 de junio de 2022.

Hechos

Esteban interpuso en fecha 14 deseptiembre 2016 querella contra Arturo y Miguel Ángel por presunto delito de estafa en concurso real con un delito de alzamiento de bienes.

Esteban adquirió de la mercantil AMADEUS I FILLS S.L. el 7 de diciembre de 2010 mediante contrato privado de compraventa 260 participaciones sociales de la sociedad BLUE FINN SUSHI BAR S.L., que explotaba un restaurante japonés en el Port Balis de Sant Andreu de Llavaneres Este número de participaciones constituían el 50% de las totales de BLUE FINN SUSHI BAR S. L. El precio que abonó el querellante por ellas fue de 60.000 euros según contrato. El contrato fue firmado por el acusado Miguel Ángel, que en esa fecha era dministrador solidario de derecho y socio de PEIXOS AMADEU I FILLS SL. El otro administrador solidario, en ese momento, de PEIXOS AMADEU I FILLS SL. era su hermano, el también acusado Arturo

La sociedad PEIXOS AMADEU I FILLS SL. tenía como objeto social 'la actividad de comercio al por menor de pescados y mariscos en establecimientos especializados'

En la misma fecha, 7 de diciembre de 2010, Esteban y Miguel Ángel, actuando en representación de PEIXOS AMADEU I FILLS SL , firmaron contrato privado de opción de recompra de estas participaciones a efectuar antes del 31 de diciembre de 2015 por idéntico precio al abonado.

El 5 de diciembre de 2011 la Junta General. de PEIXOS AMADEU I FILLS cesó a los hermanos Miguel Ángel Arturo como administradores solidarios y nombró a Arturo como administrador único. Este acuerdo fue elevado a escritura pública el 16 de diciembre de 2.011. Por escritura de la misma fecha Miguel Ángel transmitió todas sus participaciones en PEIXOS AMADEU I FILLS SL.

La opción de recompra se hizo efectiva mediante contrato prívado de 7 de diciembre de 2011, por lo que PEIXOS AMADEU I FILLS volvió a recuperar las participaciones. El contrato fue firmado por Esteban y por Arturo en nombre y representación de PEIXOS AMADEU I FIL.LS SL, como administrador único de la mercantil.

Se estipuló que los 60.000 que debía abonar PEIXOS AMADEU I FILLS por la recompra se harían efectivos mediante una entrega de 4500 euros, que se abonaron antes del 31 de enero de 2012, y el resto se abonarían en 37 pagos mensuales de 1.500 euros hasta el 31 de marzo de 2015 Sin embargo, solo se hicieron efectivos 15 de los pagos, hasta junio de 2013 (fueron abonados 33089,57 euros) resultando impagado el último pagaré de fecha de vencimiento de 25 de septiembre de 2013.

Por este impago, Esteban interpuso demanda en reclamación de cantidad y de daños y perjuicios contra la mercantil SL AMADEU I FILLS, dando lugar al procedimiento ordinario 1010/2014-A2 del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona. Por sentencia de 28 de julio de 2015 dictada en rebeldía procesal de la sociedad, se condenó a AMADEU I FILLS a satisfacerle la cantidad de 33089,57 euros más intereses desde la interpelación judicial de 8 de septiembre de 2014 y costas.

El 13 de noviembre de 2015 el querellante instó ejecución de la sentencia y se despachó ejecución, procedimiento de ejecución de títulos judiciales 3284/2015 del Juzgado de Primera instancia nº 52 de Barcelona, por auto de 27 de noviembre de 20'15 por la cantidad de 33.089 57 euros rnás 8500 euros en concepto de intereses en ese rnornento.

Se realizó en la averiguación de. bienes a nombre de PEIXOS AMADEU I FILLS S.L. y se encontraron diversos saldos en cuentas corrientes relativos al ejercicio fiscal de 2.014 También vehículos con un valor venal total, tasado pericialmente, de 37.200 euros.

La diligencia de requirimiento para manifestación de bienes a nombre de PEIXOS AMADEU I FILLS fue notificada el 2 de diciembre de 2015 a un empleado de la empresa.

Por Auto de fecha 8 de abril de 2016 se acordó, a petición del ejecutante, el embargo de todos los saldos favorables en cuenta de ahorro y depósito de cualquier clase que la parle ejecutada tenga abiertas en bancos, cajas. o cualquier entidad. Se ha logrado embargar por este concepto la cantidad de 315,752 euros.

No consta que el querellante Esteban haya instado la ejecución respecto de los vehículos a nombre de la mercantil Peixos Amadeu i Fills S.L.

No ha quedado acreditado que los acusados hayan continuado la misma actividad económica profesional que desempeñaban con la mercantil Amadeu i Fills S.L. a través de una nueva mercantil denominada Moray Fish Internacional S.A., realizando importantes compras de pescaso muchas de ellas en metálico, obteniendo un beneficio económico en el ejercicio 2015 superior a los 130.000 euros, ocultando de este modo su solvencia económica al Sr. Esteban y frustrando de este modo el embargo de sus bienes acordado en procedimiento judicial ejecutivo.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos que el querellante atribuye a los acusados, los hermanos Miguel Ángel Arturo y la mercantil Peixos Amadeu i Fills S.L., son en síntesis que los acusados aprovechándose de la relación personal que les unía con él urdieron un plan para, con ánimo de ilícito beneficio, recomprar las acciones de BLUE FINN SUSHI BAR SL y pagar solo la mitad del precio debido; y con posterioridad, una vez iniciado el procedimiento de ejecución vaciaron las cuentas corrientes de PEIXOS AMADEU I FILES y se deshicieron de las participaciones de BLUE FINN SUSHI BAR S.L. para evitar su embargo, pero siguieron operando comercialmente ocultando los ingresos de su actividad de forma subrepticia.

Sin embargo entiende el Tribunal que los hechos imputados no han quedado acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo de los imputados.

Así los hechos se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que haya resultado la concurrencia de los elementos del DELITO DE ESTAFA previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal que sanciona como reos de estafa a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. La STS Sala 2ª, S 28-7-2010, nº 756/2010, rec. 49/2010. Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, fj 3º analiza esta figura.

Es además ilustrativa de la estafa mediante negocios jurídicos criminalizados la STS de fecha 10 de septiembre de 2020 que también analiza la concurrencia del delito de estafa y de insolvencia punible, con remisión en el fundamento segundo a la STS 385/2014, de 23 de abril , afronta in extenso esta cuestión, en su fundamento sexto y concluye:a) que cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa; se trata de supuestos agotamiento del delito, que ejemplifica con el denominado timo del 'nazareno'; b) 'si en el momento en que se produce la ocultación de bienes para eludir el pago de esa obligación ha recaído ya sentencia condenatoria por el delito de estafa; o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamiento patrimonial que genera el engaño característico de la estafa y el vaciamiento propio de la más emblemática de las insolvencias punibles, cabría el concurso real'; y c) cuando la actividad defraudadora y provocación de la insolvencia se mueven en un marco temporal relativamente próximo, pero con solución de continuidad, donde se produce una nueva decisión del autor que empeora sensiblemente la posición del estafado, aboga también por entender la existencia de concurso real, pues en otro caso se produciría un incoherencia penológica, pues el 'alzamiento que tuviese como base una relación obligacional derivada de un contrato lícito y legítimo merecería más pena (prisión de uno a cuatro años y multa mínima de doce meses); que aquél que se produjese como secuela de un delito de estafa no agravada que, según la tesis de la consunción, quedaría absorbido por ésta mereciendo toda la conducta una única pena de prisión comprendida entre seis meses y tres años ( art. 249 CP )'; comparación punitiva que en realidad trasluce que 'si se aplica solo una de las normas no se está contemplando todo el desvalor del injusto: el reproche de culpabilidad se queda corto. Si se aplica de forma excluyente uno de los dos tipos penales en aparente conflicto escapará parte del injusto al reproche. Sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, supone desdeñar una relevante porción de injusto, negar trascendencia penal a toda la actividad inicial defraudatoria equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio lícito'. En definitiva, que se trate de un alzamiento consecuente con un delito de estafa no cierra la posibilidad de la calificación diferente y autónoma. La STS 331/2014, de 15 de abril , dados los hechos declarados probados, donde el acusado desde el mismo momento en que se celebra el 'negocio jurídico criminalizado', ya inicia actividades de alzamiento, para procurar la efectiva disposición de los bienes fraudulentamente obtenidos, entiende que la estafa absorbe el alzamiento .

En el caso de autos cabe la calificación independiente por ambos delitos en la medida en que en un primer momento se habría producido un engaño que determinó al querellante, según éste postula, a realizar un acto de disposición patrimonial, y que lo hizo engañado por los hermanos Miguel Ángel Arturo que se aprovecharon de la relación de confianza existente, cuando los mismos conscientes de las dificultades económicas que atravesaban en el momento de perfeccionar los contratos ya sabían que no iban a cumplir sus estipulaciones de pago; y existe un segundo momento en que siendo conscientes de la existencia de un procedimiento ejecutivo en reclamación de la cantidad impagada, dejan sin saldo las cuentas de la mercantil, obstaculizando de ese modo las gestiones de embargo de sus cuentas y al mismo tiempo continúan operando en el tráfico comercial mediante otra sociedad y en metálico, frustrando la eficacia de cualquier otra actuación judicial ejecutiva.

Ahora bien, entiende el Tribunal que la tesis acusatoria basada en que los hermanos Devesa se aprovecharon de la relación de confianza existente con el querellante, no ha sido en absoluto acreditada. Los acusados lo niegan pero es que además de la propia testifical de Esteban en el plenario surgen dudas suficientes que permiten descartar su concurrencia, ya que el mismo expuso que '... la relación personal era con el padre de ellos, como un hermano, con los acusados no, solo a través del padre, con ellos no tiene relación, su relación con ellos empezó hace 12/13/14 años con los hermanos Miguel Ángel Arturo, buena relación personal, no ha tenido relación comercial con ellos, sólo intentó ayudarles con un préstamo de dinero, la compra de esas participaciones era un préstamo...'.

Ciertamente si la relación era tan estrecha como se pretende por la acusación particular debió aportarse al Tribunal otros elementos de prueba, como terceros que conocieran a ambas partes y el carácter de su relación. Contradicho este extremo y reconociendo el propio querellante que el que era como un hermano para él era el padre de los querellados, no podemos tener por acreditado que mediara entre las partes un vinculo especial de confianza. Descartado este vinculo y teniendo en cuenta la penalidad del tipo básico, los hechos estarían prescritos pues opera el plazo de tres años que fijaba el articulo 131.1 en redacción vigente en la fecha de los hechos, plazo que debe computarse desde que tuvo lugar el desplazamiento patrimonial el día 7 de diciembre de 2010, de modo que prescribieron el 7 de diciembre de 2013.

En todo caso entiende el Tribunal que tampoco puede afirmarse la existencia de engaño pues el propio querellante sostiene que pese a la instrumentalización jurídica del contrato que firmaron, lo que subyacía era un préstamo a la empresa, y en este extremo resulta un tanto contradictorio, pues si prestaba dinero es porque de algún modo era consciente de las dificultades económicas que atravesaba la empresa, y además dice que les prestó el dinero por la relación de confianza existente pero al mismo tiempo reconoce que para él era suficiente garantia la adquisición de las participaciones (260) de la sociedad BLUE FINN SUSHI BAR S.L., que explotaba un restaurante japonés en el Port Balis de Sant Andreu de Llavaneres, y que señala 'funcionaba bien'. Y además el Sr. Esteban al ser interrogado sobre si creia que el mismo día que se firmó ese contrato de compra ya tenían los acusados intención de no pagarle, responde que ' el mismo día que contrato de compra y de recompra no sabe si ya intención de impagarle, lo que está en la cabeza de ellos no puede saberlo...', y centra el engaño en el dato posterior de que 'han dejado de pagarle, han vaciado las cuentas cuando han sido condenados, ninguna aproximación tras doce años, han tenido mucho tiempo para intentar arreglarlo...'.

No hay pues elemento alguno que permita inferir que en el momento en que se celebraron tales contratos los acusados, actuando en nombre de la mercantil Peixos Amadeu i Fills SL pretendieran incomplir las obligaciones pactadas, aunque finalmente así ocurriera, lo que puede calificarse de un incumplimiento contractual que sin duda ha generado perjuicios al querellante, que ya instó el procedimiento civil correspondiente para ejecutar la deuda subsistente.

Y ello nos lleva a analizar el delito de alzamiento de bienes objeto de acusación, calificando por el articulo 257.1.1 y 257.1.2 que en redacción vigente desde 23/12/2010, tras modificación del CP de fecha 23/06/2010, establecía: 1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. En la redacción tras la LO 2015 de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015, el artículo señala: ' 1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación...'.

En el caso analizado el último pago fraccionado de la recompra de acciones se produjo en junio de 2013, y el procedimiento de reclamación ejecutiva se inicio en el año 2014 ( procedimiento ordinario 1010/2014), obteniéndose Sentencia condenatoria en fecha 28 de julio de 2015, pero no hay problemas de derecho transitorio pues la redacción es la misma. Sobre la configuración de esta delito remite el Tribunal a la STS 465/2017, de 16 de febrero, advierte que:'...según se ha expuesto en diferentes sentencias de esta Sala el tipo penal dealzamiento de bienes( art. 257 CP) no recoge en el texto legal el requisito de que el alzamiento se realice en un solo acto dispositivo, de tal modo que cada conducta aislada de disposición de uno de sus bienes realizada por el agente con ánimo de defraudar las expectativas de cobro por sus acreedores constituya un nuevo delito de alzamiento. Al contrario, el empleo de la palabra 'bienes' en plural permite comprender que se trate de disponer de varios bienes diferentes mediante actos realizados en distintas ocasiones o momentos, e incluso será frecuente que así sea, pero todos ellos determinados y agrupados con la misma finalidad defraudatoria para personas en las que concurra la circunstancia de que sean acreedoras del que con sus bienes se alce. De esta forma, todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación plural/global que absorbe los hechos aislados realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado ( SSTS 2534/1992, de 24-11 ; 440/2002, de 13-3 ; 767/2011, de 12-7 ; y 859/2016, de 15-11... '.

Efectivamente la STS de fecha 14 de julio de 2021 citada por la acusación particular en el fundamento segundo realiza un análisis detallado del delito de alzamiento de bienes, y resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito, con cita de la STS núm. 1253/2002, de 5 de julio que explicita los elementos de este delito: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes( STS. 11.3.2002). 2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio. 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5)....'

Constan documentalmente en la causa , folios 35 y 36 el contrato privado firmado entre las partes y sus estipulaciones, reconocidas en el plenario por todos los implicados. Así Peixos Amadru i Fills S.L. debía abonar por la recompra los sesenta mil euros que en su día abonó el Sr. Esteban , y la forma de pago estipulada fue una entrega de 4500 euros, que abonaron antes del 31 de enero de 2012, y el resto en pagos mensuales (37 en total) por importe de 1.500 euros , efectuándose el primero antes del 29 de febrero de 2012 y el último antes del 31 de marzo de 2015. Sin embargo, solo se hicieron efectivos 15 de los pagos, hasta junio de 2013 resultando impagado el último pagaré de fecha de vencimiento de 25 de septiembre de 2013. Los acusados así lo reconocen en el plenario, explicando que la empresa tuvo problemas económicos.

Consta documentalmente (folio 40 y ss) que Esteban interpuso demanda en reclamación de cantidad y de daños y perjuicios contra la mercantil SL AMADEU I FILLS, dando lugar al procedimiento ordinario 1010/2014-A2 del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, y que en fecha 28 de julio de 2015 obtuvo Sentencia dictada en rebeldía de la sociedad, obrante en los folios 50 y ss, que condenó a AMADEU I FILLS a satisfacerle la cantidad de 33089,57 euros más intereses desde la interpelación judicial de 8 de septiembre de 2014 y costas.

No es tampoco controvertido que el 13 de noviembre de 2015 el querellante instó ejecución de la sentencia (folios 54 y ss) y se despachó ejecución, procedimiento de ejecución de títulos judiciales 3284/2015 del Juzgado de Primera instancia nº 52 de Barcelona, que dicto Auto de fecha 27 de noviembre de 2015 (folios 72 y ss) por la cantidad de 33.089,57 euros rnás 8.500 euros en concepto de intereses en ese rnornento. Tampoco se cuestiona que en la averiguación de. bienes a nombre de PEIXOS AMADEU I FILLS S.L. se encontraron diversos saldos en cuentas corrientes relativos al ejercicio fiscal de 2.014 , y también vehículos con un valor venal total, tasado pericialmente, de 37.200 euros.

Consta documentada la diligencia de requirimiento para manifestación de bienes a nombre de PEIXOS AMADEU I FILLS fue notificada el 2 de diciembre de 2015 a un empleado de la empresa, y por Auto de fecha 8 de abril de 2016 se acordó, a petición del ejecutante, el embargo de todos los saldos favorables en cuenta de ahorro y depósito de cualquier clase que la parle ejecutada tenga abiertas en bancos, cajas. o cualquier entidad, embargo que únicamente fue efectivo en la cantidad de 315,72 euros. Consta en el folio 78 el mandamiento de pago a Esteban por tal importe.

Sin embargo constan vehículos a nombre de la mercantil ejecutada tasados en 37.200 euros, y siendo la cantidad por la que se despacha ejecución 33.089,57 , al margen de los intereses parece que esos bienes hubieran bastado para cubrir el principal reclamado, de haberse instado su ejecución mediante venta en pública subasta de los mismos. En el plenario se interrogó al querellante sobre este extremo y se remitió a la averiguación de bienes realizada judicialmente y al conocimiento que su letrado pueda tener de esta cuestión, ya que afirmó que no le constaba si se había instado la ejecución respecto de los vehículos a nombre de la mercantil Peixos Amadeu i Fills S.L. No consta documentación alguna al respecto.

Por otro lado se atribuye a los acusados haber ocultado capacidad económica operando en el tráfico mercantil mediante otra mercantil, y realizando las transacciones en metálico, como mecanismo/ardid que tenía por objeto frustrar la legítima expectativa de cobro del querellante. Sin embargo no ha quedado acreditado que los acusados hayan continuado la misma actividad económica profesional que desempeñaban con la mercantil Amadeu i Fills S.L. a través de una nueva mercantil denominada Moray Fish Internacional S.A., realizando importantes compras de pescado muchas de ellas en metálico, obteniendo un beneficio económico en el ejercicio 2015 superior a los 130.000 euros, ocultando de este modo su solvencia económica al Sr. Esteban y frustrando de este modo el embargo de sus bienes acordado en procedimiento judicial ejecutivo.

Sin embargo la única prueba que al respecto se ofrece resulta de la pericial de Samuel, autor del informe de fecha abril de 2022 obrante en el rollo , y que en el plenario ratifica su dictamen y expone '... .que los pagos en metálico se inician en septiembre de 2015 , y desde un punto de vista económico ninguna explicación más allá de escapar del control, que el margen bruto es la diferencia entre el costo y el ingreso por un producto, ¿margen bruto 1,5%? Única explicación es que haya ventas no declaradas, si compras a 100 no puedes vender a 101, además en tercer y cuarto trimestre se compra más de lo que se vende, no se puede comprar a 100 y vender a 90, su conclusión es que no están todas las ventas que hacía la compañía, en el tercer trimestre del 2015 se compra más de lo que se vende....relevante que sea además pescado fresco porque no pasa esto de que el precio de venta baje y sea inferior al de compra, en el mercado de fresco las ventas diarias muy reguladas ya, no es producto que tengas que bajar el precio para sacarlo...ad coincide que a finales del 2015 la empresa empieza a pagar en efectivo, la primera vez que sucede esto es en septiembre de 2015.....antes no había pagos en efectivo.....en el margen bruto del 2011, 2012, 2013 y 2014 es del 16 al 12 %...por eso sorprende más la bajada del margen bruto en 2015 a 1,5%.....la alteración del margen bruto unido a los pagos en efectivo hacen sospechar....¿otra razón? No se puede descartar que compra y venda al mismo precio, pero que un empresario decida esto, actuar sólo para mover el dinero, pero no pasaba otros años, un empresario puede decidir vender por debajo del precio de compra pero desde un punto de vista económico no es razonable....'

Sin embargo a preguntas de la defensa reconoce que ha incorporado en su informe datos que resultan del escrito de acusación como es que ambos acusados sean administradores de la Sociedad, pese a que consta que Amadeu en 2011 dejó de ser socio y administrador de la empresa. Y reconoce que no ha analizado el tema de la venta de acciones de Peixos Amadeu i fills, ni ha tenido en cuenta si había otros bienes que podían haber sido embargados ni analizó la viabilidad económica de la empresa, porque porque no era el objeto de su informe, y matiza sus conclusiones en el sentido de que '.... la causa más probable del descenso en el margen bruto es la existencia de ventas no declaradas, los datos del tercer y cuarto trimestre son aplastantes, pero es cierto que puede haber otras causas .lo más habitual cuando una empresa no la declara es que ese dinero quede fuera del circuito financiero, se emplea para retribuir al socio....'; e interrogado sobre la existencia de otras deudas de la sociedad Peixos Amadeu i fills SL manifestó que '..de las declaraciones de ellos sí hay referencia a otras deudas, pero no ha analizado si estas deudas estaban siendo atendidas...¿conoce funcionamiento del Gremio de pescados de mercabarna? Si, ¿sabe que si deudas con otros se exige que pagos en efectivo? No lo sabía pero sería pago al contado, no en efectivo...contado es que me lo pagas ya y efectivo es pago en dinero en metálico....' Y finalmente admitió que el margen bruto del 1,5% podia ser consecuencia de que yo tenga que comprar mucho más caro y yo venda al mismo precio.

Y esta última consideración es relevante porque si la mercantil Peixos Amadeu i Fills SL atravesaba dificultades económicas y tenia deudas con clientes/proveedores o el gremio del pescado de Mercabarna, según ha resultado acreditado en el plenario no solo por las manifestaciones de los hermanos Miguel Ángel Arturo sino por la testifical del Sr Juan Ignacio, el Gremio si tienes deudas te obliga a llegar a un acuerdo de pago o no puedes operar, y por ello es creïble en ese contexto que se tuviera que comprar el genero más caro y no pudieran subir a su vez su precio de venta, lo que también explicaria la disminución del margen bruto a que alude el perito.

Así Amadeu Franquesa explicó '.. que fue socio y administrador hasta que cesa y vende todas sus participaciones, pasa a ser trabajador asalariado de la empresa, no intervenía en la toma de decisiones... Esteban es vecino de su padre y conocido del pueblo, no especial relación personal ni comercial ....en el gremio si dejas de pagar una deuda ya no te dejan operar, ni entrar al edificio, has de pagar primero, Peixos ha ido liquidando con el gremio esta deuda...'; y Arturo en igual sentido explico que '. ..desde 16/12/2011 es administrador de la sociedad...se ocupaba él de tomar las decisiones, su hermano sólo trabajador y otras acciones diferentes, Sr. Esteban vecino de sus padres, y conocido de su padre, no relación especial, el Sr. Esteban jefe de contabilidad de Bacardi...cumplieron su calendario de pagos con el gremio, dos años pagando...dejaron de pagar porque la sociedad iba mal, tan mal que tuvieron que cerrar....muchos problemas y deudas con todos los proveedores de mercabarna, por eso tuvieron que cerrar....acuerdo de ir pagando las deudas con el gremio supone que tienen que pagar en efectivo, el talón sólo te lo admiten si conformado por el banco...los precios que pagas tampoco son los mismos cuando tienes deudas, hay recargos...iban pagando pero todos sus acreedores reclamaron a través del gremio...no se opusieron en absoluto a la reclamación del Sr. Esteban, se instó la ejecución...sí un par de vehículos, furgonetas y un camión de reparto, incluso una motocicleta...'.

Las manifestaciones de los hermanos Miguel Ángel Arturo sobre la operativa a través de Moray y con la finalidad de poder obtenir alguna ganancia y pagar a sus acreedores, viene parcialmente avalada por las manifestaciones de Juan Ignacio,que fue su socio y que explicó en el plenario el funcionamiento de mercabarna y que no se puede comprar si tienes deudas salvo que llegues a un acuerdo de pago con el gremio...es una institución de peso claro.... Y señala que la liquidación de la sociedad Blue Finn la hizo él porque alguien tenía que hacerlo, Peixos Amadeu no quería liquidar... el dinero que ellos pusieron fue para pagar al personal y proveedores, ellos no pusieron un duro, quiso liquidar para evitar que siguiera perdiendo dinero....'.

De lo expuesto entiende el Tribunal que no han resultado suficientemente acreditados los elementos de los ilícitos imputados, ni del engaño exigido por la estafa ni de las actuaciones dolosas en perjuicio del crédito del Sr. Esteban, pues es plausible la explicación ofrecida de que las dificultades económicas de la empresa determinaran las dificultades de mantener su operativa comercial, obligando a comprar a más precio y sin poder subir los precios de venta, lo que explicaría la disminución del margen bruto a que alude el perito; y además en el procedimiento ejecutivo no consta que se hubiera instado la ejecución respecto de los vehículos de la mercantil, valorados pericialmente en 37.200 euros.

La falta de prueba de estos extremos determina que deba entrar en juego el principio de presunción de inocencia de los acusados y la absolución consiguiente de la mercantil acusada.

SEGUNDO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al condenado, debiéndose declarar de oficio en caso de sentencia absolutoria.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Arturo, Miguel Ángel y a la maercantil Peixos Amadeu i Fills S.L. de los delitos de estafa y alzamiento de bienes imputados en esta causa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Esta resolución es recurrible en apelación ante la Sala de lo civil y penal del Tribunal superior de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.