Sentencia Penal Nº 873/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1436/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0213030
Procedimiento Abreviado 1436/2017
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 4063/2013
SENTENCIA Nº 873/2018
Presidenta:
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Magistradas
Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En MADRID, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número (Diligencias Previas 3199/2013) 4063/2013 (PA), procedente del Juzgado del JUZGADO DE
INSTRUCCIÓN nº 32 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de
estafa, contra:
- Rubén con DNI número NUM000 en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora
Dña. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y defendido por la Letrada DÑA. MAYRA CORDERO LOZANO.
- Teodosio con DNI número NUM001 ; en libertad por esta causa, estando representado por el/
la Procurador D IGNACIO GÓMEZ GALLEGOS y defendido por el/la Letrado D./DÑA. JORGE MANRIQUE
CASTELLANO.
- Salvador con DNI número NUM002 en libertad por esta causa, estando representado por la
Procuradora Dña. SOFÍA PEREDA GIL y defendido por el Letrado D. BENJAMÍN MARTIN VASCO, siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio García Arias y como
acusación particular EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ARGANDA SA representado por el
Procurador D JOSÉ MANUEL DÍAZ PÉREZ y asistido por el Letrado Felipe García Hernández y como ponente
la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.1.5 del Código Penal, del que considera responsables en concepto de coautores al acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de tres años de prisión para cada uno de los acusados con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros y costas.



SEGUNDO.- La acusación particular en el mismo acto, calificó definitivamente los hechos entendiendo que los mismos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.1.5 del Código Penal, del que considera responsables en concepto de coautores al acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de seis años de prisión para cada uno de los acusados con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y costas, incluyendo las de la acusación particular. Solicita igualmente que se imponga a los acusados la obligación de indemnizar a su cliente en la suma de 1.809.590,89 euros.



TERCERO.- Por la defensa del acusado Rubén , en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido. Igualmente por la defensa del acusado Teodosio también se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, solicitando que en caso de estimar el Tribunal que existe delito del que es responsable su defendido se aplique la atenuante de dilaciones indebidas. Por la defensa de Salvador igualmente se negaron los hechos y se solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que la entidad Fomento y Desarrollo Municipal SA, posteriormente denominada Empresa de Servicios Municipales de Arganda, ESMAR, y en su nombre, como consejero delegado de la misma en ese momento, Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, adjudicó el 18 de marzo de 2011 un contrato de obra para la adecuación y urbanización del centro deportivo urbano del Barrio de la Poveda en el municipio de Arganda del Rey a la empresa URBAJAR SL, administrada en ese momento por Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, por importe de 2.439.085'96 euros.

Para el abono de dichas obras URBAJAR SL emitió en fecha 21 de marzo de 2011 una primera factura con número NUM003 por importe de 1.820.641'09 euros, entregando para pago de la misma Rubén , en representación de la referida entidad municipal, tres pagarés a favor de URBAJAR SL por importes de 175.248 euros, 1.022.853'09 euros y 622.540 euros y vencimientos el 25 de junio, 25 de julio y 25 de agosto de 2011, respectivamente. El administrador de Urbajar SL, Salvador endosó dichos pagarés al Banco Pastor, cobrando el importe correspondiente por vía de descuento bancario, cediendo al Banco Pastor los derechos de crédito correspondientes a los mismos.

El 7 de julio de 2011 Teodosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Bernabe compran la sociedad Urbajar SL, siendo cesado Salvador como administrador de Urbajar SL y relevado en dicho cargo por Teodosio .

Al no ser atendidos a su vencimiento por ESMAR los pagarés por importe de 1.022.853'09 euros y 622.540 euros así como otros posteriores correspondientes a facturas emitidas en virtud del referido contrato de obra, el Banco Pastor requirió de pago mediante envío de burofaxes el 2 de agosto y el 5 de septiembre de 2011 tanto a ESMAR como a Urbajar SL, presentando la entidad bancaria, ante el impago de los referidos efectos, demanda por juicio cambiario contra ambas entidades el 13 de marzo de 2012 que fue admitida a trámite por auto de 15 de marzo de 2012 y dio lugar al procedimiento 373/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid.

Pese a lo anterior y a que como consecuencia de los pagarés emitidos para el pago de las facturas por ESMAR, Urbajar SL había cobrado mediante el endoso por vía de descuento bancario el importe de las facturas, el 20 de junio de 2012, Teodosio , administrador de Urbajar SL y Rubén , consejero delegado de ESMAR, se pusieron de acuerdo, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, para que el primero reclamara nuevamente el pago de la factura NUM003 mediante la inclusión como supuesto acreedor de Urbajal SL por importe de 1.809.590'89 euros, sin que ello fuera cierto, en el plan de proveedores del Real Decreto- ley 4/2012, no resultando acreditada la participación en esta operación de Salvador .

Para conseguirlo y a sabiendas de que la referida factura ya había sido a abonada a Urbajar SL de la manera expuesta, Teodosio presentó el 20 de junio de 2012 una solicitud de certificado individual de reconocimiento de existencia de obligaciones pendientes de pago a cargo de las entidades locales para poder concurrir al plan de pago proveedores, haciendo constar entre las facturas pendientes la UR-0030/11 por importe de 1.809.590'89 euros, emitiendo ese mismo día Rubén una certificación en relación con dicha solicitud de conformidad con lo interesado por el representante de Urbajar SL pese a conocer que los pagarés librados y firmados por él mismo para el abono de dicha factura habían sido endosados por el anterior administrador de Urbajar SL al Banco Pastor al que por lo tanto se habían cedido los derechos de crédito sobre dicha factura.

Como consecuencia de lo anterior y en aplicación del referido plan de proveedores el uno de agosto de 2012 se procedió por el ICO, por cuenta del Ayuntamiento de Arganda del Rey, a ordenar el abono a través de BANKIA de la cantidad de 1.809.590'08 euros de los cuales, tras detraer cantidades correspondientes a embargos de la AEAT y otras deudas de Urbajar, el importe de 623.904'40 euros fue ingresado en la cuenta corriente designada por Teodosio cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por la cuestión previa planteada por la defensa de D. Teodosio a la que se adhiere la de D. Rubén relativa a la supuesta cosa juzgada hay que recordar que la Jurisprudencia tanto del TC como de la Sala Segunda del TS reconocen la imposibilidad de juzgar dos veces los mismos hechos puesto que una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y el principio de legalidad reconocido en el art. 25.1 igualmente de nuestra Constitución.

Así, en la STC de 31 enero 2008 se recuerda la doctrina del Alto Tribunal respecto a que 'una de la proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE consiste en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos como el respecto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos.

En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes'.

Por su parte la Sala Segunda del TS en sentencias como la 1043/2008 de 21 de enero, partiendo de la doctrina del TC recuerda, en cuanto a la interpretación del efecto de cosa juzgada en el ámbito del proceso penal que 'La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada, una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.1977, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 ).

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta), que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso'.

En el presente procedimiento se mantiene por las partes que alegan la cuestión previa que debe apreciarse la cosa juzgada porque los hechos por los que se sigue esta causa ya fueron objeto de otra anterior, instruida por el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid que finalizó por auto de sobreseimiento dictado por dicho Juzgado confirmado por la Sección 6ª de esta Audiencia.

Sin embargo de la simple lectura del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid que obra en el rollo de sala y de la copia de dicho procedimiento que consta a los folios 941 y ss de las actuaciones, se desprende que en absoluto existe la cosa juzgada alegada por no concurrir los requisitos exigidos en la jurisprudencia expuesta ya que ni hay igualdad de partes ni de hechos.

El procedimiento que se siguió en el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid se inició por una denuncia interpuesta por Bankia contra Urbajar SL y Teodosio manteniendo la denunciante que al hacer el pago según el contrato suscrito de prestación de servicios con el ICO en virtud del plan de proveedores para abono a la denunciada de las deudas pendientes del Ayuntamiento de Arganda del Rey se había cometido por el personal de Bankia un error ya que se había transferido a la cuenta corriente facilitada por el denunciado un total de 623.904'44 euros cuando según las instrucciones recibidas del préstamo ICO por importe total de 1.809.590'89 euros había que descontar además de 1.185.686'45 euros que se debían remitir directamente a la Agencia Tributaria y efectivamente así se hizo, las cantidades de 111.601'92 euros que debía remitirse al Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid y la de 455.868'02 euros que debía transferirse al Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid.

Estas dos últimas cantidades no se descontaron por error de la denunciante según se reconocía en la denuncia y por ello el denunciado había recibido el total de 623.904'44 euros en lugar de 56.435'23 euros, y que cuando se le había comunicado el error y requerido para la devolución de lo indebidamente percibido, había hecho caso omiso a tal requerimiento considerando la entidad denunciante que ello podía ser constitutivo de un delito de apropiación indebida. El Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid entendió en auto de 25 de noviembre de 2016 que los hechos no revestían indicios del referido delito sin perjuicio de las acciones civiles que la entidad denunciante pudiera ejercitar, acordando el sobreseimiento de las actuaciones lo que fue confirmado por auto de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 22 de marzo de 2017.

Es evidente que el referido sobreseimiento no puede producir en la presente causa el efecto de cosa juzgada que se pretende por cuanto que el objeto de la misma es otro diferente, en concreto si los acusados consiguieron con engaño que les fuera reconocido el derecho a cobrar una deuda que no les correspondía, no si debían devolver una parte de lo percibido por no ser correcta la cantidad total que se les abonó, por lo que no cabe estimar la cuestión previa alegada.



SEGUNDO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.5 del Código Penal.

Del citado delito son penalmente responsables en concepto de autores, directos y materiales, Rubén y Teodosio al conseguir mediante engaño que a través del plan de proveedores conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 4/2012 y de la financiación prevista en el mismo a las administraciones locales para el pago de deudas con proveedores se abonara nuevamente a Urbajar el importe de la factura que dicha sociedad ya había percibido a través del descuento de los pagarés entregados por ESMAR, sin que conste que el anterior administrador de Urbajar, Salvador tuviera intervención alguna en este hecho.

La comisión por parte de Rubén y Teodosio del citado delito resulta plenamente acreditada al entender de este Tribunal en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Del resultado de tales pruebas resulta en primer lugar acreditado que el 18 de marzo de 2011 se firmó el contrato de obra que consta a los folios 288 y ss de la causa por el que la empresa denominada en ese momento Fomento y Desarrollo Municipal SA, a través de su consejero delegado Rubén adjudicaba a la empresa Urbajar S.L., cuyo administrador era en ese momento Salvador , la realización de las obras para la adecuación y urbanización del centro deportivo urbano del Barrio de la Poveda en el municipio de Arganda del Rey por importe de 2.439.085'96 euros y plazo de ejecución de un mes y medio.

La empresa Fomento y Desarrollo Municipal SA, posteriormente denominada ESMAR es una empresa perteneciente al Ayuntamiento de Arganda del Rey, de capital exclusivamente municipal, y presidida por el Alcalde del municipio. En la fecha en la que se celebró el contrato era consejero delegado de dicha entidad el acusado Rubén el cual explica en el acto del juicio que había trabajado en el Banco de Santander durante muchos años, siendo por ello conocido del Ayuntamiento, y que cuando se prejubiló en la entidad bancaria le contrataron en el Ayuntamiento para que fuera consejero delegado de la citada empresa municipal que se encargaba de múltiples tareas de gestión entre ellas las relativas a las obras.

Rubén afirma que él era quien firmaba los pagarés bancarios que se entregaban en pago de las facturas, como ocurrió en el presente supuesto, que se libraban siempre con vencimiento los días 25 de cada mes y que resultaban habitualmente impagados porque la empresa era cien por cien propiedad municipal y el Ayuntamiento no ingresaba los fondos para hacerlos efectivo.

El acusado reconoce la firma del contrato de obra con Urbajar el 18 de marzo de 2011 así como que tres días después se presenta la certificación de obra por Urbajar que obra al folio 27 de las actuaciones, factura NUM003 , por importe de 1.820.641'09 euros por la que se libraron los tres pagarés que constan por copia a los folios 31 a 33 de la causa, por importes de 175.248 euros, 1.022.853'09 euros y 622.540 euros y vencimientos el 25 de junio, 25 de julio y 25 de agosto de 2011, respectivamente.

Rubén mantiene que no supo que esos pagarés habían sido endosados por Salvador , de manera casi inmediata, al Banco Pastor pero que, por su experiencia bancaria, suponía que iba a ser así porque entendía que Urbajar presentaba la certificación con tanta rapidez porque tendría falta de liquidez y que en consecuencia intentaría cobrarlos por vía de descuento bancario lo antes posible.

Según reconoce el acusado sí supo que después esos pagarés se sustituyeron por otros, yendo personalmente un empleado del Banco Pastor a recoger los que sustituían a los anteriores, confiando el Ayuntamiento según mantiene el acusado que los iniciales se dejarían sin efecto. Mantiene que esto se hizo por orden expresa del Alcalde que él no tenía más que acatar y efectivamente en la propia denuncia que da lugar al inicio del procedimiento, interpuesta por la empresa municipal ESMAR se afirma que la sustitución se realiza 'dadas las tensiones de tesorería existentes', constando que los pagarés sustitutivos se libran el 22 de julio de 2011.

Por su parte Salvador , administrador de Urbajar en la fecha en que se firmó el contrato de obra de 18 de marzo de 2011 comienza explicando que ostentó dicho cargo en Urbajar hasta el 7 de julio de 2011. Mantiene que se le adjudicaron a la sociedad la finalización de unas obras en el pabellón deportivo del Ayuntamiento de Arganda que estaban paralizadas desde hace muchos años y asegura que si presentó la certificación y factura tres días después de la firma del contrato, recibiendo en pago los referidos pagarés, fue porque había que pagar a la subcontrata que había realizado esas obras anteriores y que por ello de manera inmediata presentó al descuento en el Banco Pastor los pagarés recibidos.

Salvador dice que desconoce la posterior renovación de los pagarés ya que sus socios y él vendieron la empresa el 7 de julio de 2011 a Teodosio y Bernabe . Declara que la empresa tenía muchos problemas y que alguien les presentó a estas dos personas a las que no conocía con anterioridad, acordándose finalmente la venta sin recibir precio alguno, por un euro, porque se entendía que el activo y el pasivo se compensaban.

Asegura que después de ello se desvinculó de la empresa, aunque en la fase de instrucción parece que refiere que siguió trabajando de alguna manera para la sociedad durante un corto tiempo, aclarando en el acto del juicio oral que lo único que hizo fue acompañar al nuevo propietario, el Sr. Teodosio a visitar las obras pendientes, después en agosto se va de vacaciones y en septiembre cierran las oficinas y a él no le permiten el paso. Mantuvo al parecer unos poderes de la empresa hasta 2012 porque no se habían dejado sin efecto, pero asegura que no los empleó para nada y que no tuvo intervención en ningún acto de la sociedad con posterioridad a la venta, negando que acudiera a reunión alguna en relación con el plan de proveedores de 2012, explicando que le llamaron del Ayuntamiento para pedirle los datos o el teléfono del nuevo administrador y él se limitó a dárselos.

Tanto Rubén como Salvador afirman que entre ellos la única relación que existe es la que se derivaba de las negociaciones que ambos mantenías de tipo comercial para la realización de las obras que el Ayuntamiento adjudicaba a la empresa Urbajar.

De lo anterior, y con independencia de la inmediatez que puede advertirse en la adjudicación de las obras, la firma del contrato, con un plazo muy breve de ejecución de unas obras costosas, y la presentación de la primera certificación de obra y factura por Urbajar y entrega de los pagarés por la empresa municipal para el pago de los mismos, como se alega por las defensas el endoso de los pagarés por Urbajar al Banco Pastor para conseguir su cobro por vía de descuento bancario es una actuación perfectamente lícita y, como Rubén reconoce, presumible, por lo que ninguna sospecha ni en consecuencia prueba de la comisión de acto delictivo puede desprenderse de ello.

En cuanto a la renovación posterior de los pagarés en primer lugar resulta de la propia denuncia que ello fue una decisión del Ayuntamiento que gestionó dicha renovación directamente con el Banco y parece que efectivamente la firma que consta en el recibí de dichos pagarés era de un empleado de la entidad bancaria.

Pero es que además y pese a que en la denuncia se afirmaba que los pagarés renovados también podían haber sido cobrados por Urbajar y que por lo tanto se habría percibido como consecuencia de esta sustitución, dos veces el importe de la misma factura, tras la instrucción de la causa la acusación particular ni siquiera hace referencia a la referida sustitución de pagarés en sus conclusiones y si el Ministerio Fiscal sí la cita en su relato fáctico llegando a afirmar que la sustitución se hace por Rubén , con ánimo de beneficio ilícito y de común acuerdo con Salvador , no recoge que esos pagarés renovados se cobraran ni que nadie se haya beneficiado de la sustitución por lo que no cabe considerar constitutivo de delito alguno dicha operación en la que por otra parte no hay ninguna constancia de la intervención de Salvador y cuando la propia empresa municipal reconoce que la misma no tenía intención fraudulenta sino que era consecuencia de sus problemas de tesorería.

Como mantiene Salvador la sociedad Urbajar SL fue vendida por dicho acusado y sus socios el 7 de julio de 2011 a Teodosio constando a los folios 666 y ss de las actuaciones la escritura de venta de participaciones sociales y a los folios 329 y ss de la causa la escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales otorgada por la sociedad URBAJAR SL por la que se cesa a Salvador como administrador de la sociedad y se nombra para tal cargo a Teodosio .

Con independencia de las relaciones que en ese momento pudiera haber entre ambos acusados, que ellos describen como pésimas desde septiembre de 2011 al enterarse Teodosio , según afirma, cuál era la verdadera situación de la empresa, y de que efectivamente éste interpuso una querella contra Salvador y sus socios bastante tiempo después, en marzo de 2013, que dio lugar a un procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid como diligencias previas 792/2013 y en el que en fecha 27 de junio de 2013 se dictó auto de sobreseimiento, confirmado por auto de 11 de noviembre de 2014 de este mismo Tribunal, no existe prueba alguna de que con posterioridad a la venta y su cese como administrador y pese a que durante un tiempo no se dejó sin efecto su apoderamiento (como el de otros apoderados tal como consta al folio 227), Salvador tuviera intervención alguna en Urbajar SL y especialmente en lo relativo a la inclusión de la deuda con Urbajar en el plan de proveedores de 2012 por lo que procede la libre absolución del mismo.

Por el contrario, al entender de la Sala sí resulta probado que con dicha operación, Teodosio consigue, con la cooperación absolutamente necesaria para ello de Rubén , que a través del plan de financiación a las corporaciones locales previsto en el Real Decreto Ley 4/2012, se le vuelva a abonar a Urbajar SL, de la que en ese momento era administrador, la cantidad de 1.809.590'08 euros por la factura NUM003 sabiendo ambos acusados que ya le había sido abonada a dicha entidad a través del endoso de los pagarés recibidos y por vía de descuento bancario .

Así, el 25 de febrero de 2012 se publica en el BOE el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. A través de dicha norma se pretendía arbitrar un sistema de apoyo financiero a las Entidades Locales que permitiera que las mismas pudieran afrontar a largo plazo el pago de sus deudas mediante su financiación y que al mismo tiempo consiguiera el pago y cancelación de deudas con proveedores de entidades locales.

En el Real Decreto Ley se exigía como condiciones que se tratara de proveedores que tuvieran obligaciones pendientes de pago con entidades locales o cualquiera de sus organismos y entidades dependientes y que dichas obligaciones fueran vencidas, líquidas y exigibles; anteriores a 1 de enero de 2012 y relativas a contratos incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

En la referida norma se exigía, para el buen funcionamiento del mecanismo, que las entidades locales facilitaran una información financiera fiable y certificada que permitiera identificar el volumen real de deuda con sus proveedores y se establecía el sistema de financiación de la operación de endeudamiento a largo plazo de las entidades locales, quienes, en consecuencia debían de reintegrar de esta forma los importes abonados a los proveedores.

Como consecuencia de la publicación de dicho Real Decreto-Ley en el Ayuntamiento de Arganda se iniciaron los trámites para facilitar al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el importe de la deuda que tenían con proveedores que podían acogerse a este plan, lo que explica en su declaración como testigo en el acto del juicio oral Elisa , interventora del referido Ayuntamiento.

Ni Rubén ni Teodosio , que mantienen que no se conocían, lo que no resulta creíble a la vista de la actuación que ambos realizaron, reconocen haber participado en ninguna reunión relativa al plan de proveedores afirmando el primero que dicho plan lo ejecutaba el Ayuntamiento que era quien, en definitiva, tenía que pagar.

Sin embargo Rubén sí reconoce que era él personalmente quien certificaba la deuda que mantenía ESMAR en su condición de consejero delegado de dicha entidad y a los efectos del referido plan, y así aparece en el folio 298 la certificación expedida por el referido acusado el 14 de marzo de 2012, en aplicación de lo dispuesto en el art. 3 del Real Decreto Ley 4/2012, en la que se hace constar que el total de la deuda ascendía a 40.437.987'60 euros conforme a la relación certificada que se adjuntaba y que obra al folio 299.

En dicha relación de facturas y su importe, que, tal como exponen tanto el acusado como la testigo Elisa es extraída de un programa informático como se aprecia por su formato, se incluyen como facturas pendientes y con deudas que pueden ser canceladas a través del plan de proveedores del Real Decreto Ley 4/2012 dos facturas de Urbajar SL para las cuyo pago ya se habían extendido pagarés por parte de ESMAR, la factura NUM003 por importe de 1.820.641'09 euros y la factura NUM004 por importe de 314.590'41 euros.

Elisa explica que hubo un problema con esta primera certificación porque no podían introducirse en la aplicación informática aquellas deudas que tenían más de tres embargos como era el supuesto de Urbajar lo que se solventó con posterioridad mediante la adhesión al plan de los proveedores a través de certificaciones individuales haciendo constar respecto de Urbajar, mediante un informe de intervención, que en ningún caso debía de transferise al proveedor más que el resto sobrante después de abonar las cantidades correspondientes a los embargos entre los cuales se encontraba uno por más de un millón de euros de la agencia tributaria, informe que obra por copia a los folios 434 y 435 de las actuaciones.

Como consecuencia de lo anterior hay que concluir que la certificación obrante al folio 298 de fecha 14 de marzo de 2012 a la que se acompañaba una relación de deudas de ESMAR y en la que se incluían dos facturas de ESMAR, entre ellas la NUM003 por importe de 1.820.641'09 euros dentro de aquéllas que se podían beneficiar del plan de pago a proveedores no sirvió para que efectivamente Urbajar SL percibiera el importe que luego recibió de Bankia por orden del ICO por los embargos pendientes.

Sin embargo Teodosio presentó en el Ayuntamiento de Arganda del Rey el 20 de junio de 2012 una solicitud de certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones pendientes de pago a cargo de las entidades locales, tal como estaba previsto en el art. 4 del Real Decreto Ley 4/2012, que consta a los folios 295 y 296 de las actuaciones, en un modelo facilitado por la propia entidad como se desprende de la testifical de la Interventora, y en el que solicitaba que se le reconociera la existencia de la obligación de pago de determinadas facturas entre las cuales incluía la NUM003 . El referido acusado mantiene que lo hizo porque le llamaron del Ayuntamiento para que formulara tal solicitud, que una funcionaria del Ayuntamiento le rellenó el impreso y que él se limitó a firmarlo.

Ese mismo día se emitió por Rubén , en su condición de consejero delegado de ESMAR, una certificación en respuesta a la solicitud realizada por Teodosio como representante de Urbajar SL , que consta a los folios 301 y 302 de la causa y en el que se asegura la corrección de la inclusión de tales facturas a efectos del Real Decreto Ley 4/2012, incluyendo la UR/0030/11 por importe de 1.809.590'89 euros, lo que como se recoge en el Real Decreto Ley supone el reconocimiento del derecho de cobro de dichas facturas. La testigo Elisa resalta en su declaración que, tras la solicitud de certificación individual presentada por el administrador de Urbajar, el consejero delegado de Esmar tenía, bajo su responsabilidad, que certificar que, conforme a lo interesado, las deudas estaban pendientes de pago y así se hizo Rubén en el certificado que obra al folio 301.

Este Tribunal considera que tanto la solicitud de certificación individual presentada por Teodosio de reconocimiento de deuda para su inclusión en el pago de proveedores en el que se reclamaba el importe de la factura NUM003 como el certificado emitido por Rubén estimando tal solicitud y la corrección de las facturas incluyendo la referida, cuando ambos conocían que ello no se ajustaba a la verdad, son el medio por el que, actuando ambos conjuntamente y de mutuo acuerdo, se provoca el engaño a través del cual se consiguió el desplazamiento patrimonial consistente en que le fueran abonado a Urbajar SL a través de BANKIA la cantidad de 1.809.590'08 euros de los cuales, una parte fue destinado a cancelar los embargos de la AEAT y otras deudas de Urbajar, y el resto, por importe de 623.904'40 euros fue ingresado, pese a las advertencias de la Interventora en su informe en la cuenta corriente designada por Teodosio , cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL, reconociendo dicho acusado que designó esta cuenta para evitar que los bancos no se quedaran con el importe que Urbajar les adeudaba.

El que la factura NUM003 por importe de 1.820.641'09 euros no podía incluirse en el referido plan de proveedores es obvio puesto que, como se señala en el Real Decreto Ley 4/2012 deben ser deudas líquidas, vencidas y exigibles y en este caso el acreedor ya no era Urbajar puesto que resulta probado que dicha entidad había percibido en pago de la referida factura unos pagarés que había endosado al Banco Pastor y cobrado por vía de descuento bancario cediendo Urbajar al referido Banco los derechos de crédito tal como consta en la documentación remitida por el Banco Popular y obrantes a los folios 528 y ss de las actuaciones.

Por lo tanto tal deuda, con independencia de que Esmar no la hubiera abonado por no haber hecho frente a los pagarés emitidos a su vencimiento, no podía ser reclamada por Urbajar ni por lo tanto incluida haciendo constar a ésta como acreedora en el plan de proveedores porque a la misma ya le había sido satisfecha.

Es evidente que ello lo conocía perfectamente Rubén cuando expide la certificación obrante a los folios 301 y 302 de la causa el 20 de junio de 2012, puesto que había sido él mismo quien había adjudicado las obras a Urbajar el 18 de marzo de 2011, firmado el contrato de obra ese mismo día y emitido el 21 de marzo de 2011 los pagarés para el pago de la factura NUM003 .

El referido acusado en el acto del juicio oral comienza por negar que supiera que esos pagarés habían sido endosados por Urbajar de manera inmediata, y cobrados por vía de descuento bancario, para a continuación afirmar que por su amplia experiencia en el sector bancario suponía que así iba a ser y finalmente reconocer que lo sabía.

Y no sólo se desprende dicho conocimiento de su declaración sino que hay que tener en cuenta que, tal como consta a los folios 53 y ss de las actuaciones el Banco Pastor requirió de pago de los pagarés mediante envío de burofaxes el 2 de agosto y el 5 de septiembre de 2011 tanto a ESMAR como a Urbajar SL.. Rubén asegura que en Esmar no recibieron el burofax remitido el 2 de agosto porque en ese mes la citada entidad está cerrada por vacaciones y efectivamente así consta al folio 67 de las actuaciones, pero, en cambio en el folio 71 sí se refleja que el burofax de 5 de septiembre de 2011 fue recibido en la entidad ESMAR, careciendo de credibilidad el que porque la empresa municipal tenga numerosos empleados, incluidos abogados, el consejero delegado de la misma no tenga conocimiento de que se ha formulado una demanda de juicio cambiario contra la entidad, por ese elevado importe, siendo evidente que los abogados actuarán siguiendo las indicaciones del consejero delegado y el alcalde.

Pero es que además consta en las actuaciones que el Banco Pastor, ante el impago de los referidos efectos, formula demanda por juicio cambiario contra ESMAR y Urbajar SL el 13 de marzo de 2012 que fue admitida a trámite por auto de 15 de marzo de 2012 y dio lugar al procedimiento 373/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid. Rubén evidentemente tuvo también conocimiento de la iniciación de dicho procedimiento puesto que, como reconoce en el acto del juicio, como consecuencia del mismo se produjo el embargo de bienes del Ayuntamiento, entre ellos la sede de la Policía Municipal.

Y en estas circunstancias, pese a conocer ya que los pagarés habían sido endosados al Banco Pastor y que el mismo los estaba reclamando habiendo iniciado actuaciones judiciales, después de lo anterior, el 20 de junio de 2012, Rubén certificó, bajo su responsabilidad y a efectos del Real Decreto Ley 4/2012, que Urbajar era titular de una deuda del Ayuntamiento de Arganda por importe de 1.809.590'89 euros, lo que no era cierto, posibilitando así, puesto que dicha certificación era imprescindible, que se cobrara por Urbajar tal cantidad indebidamente.

De igual manera entiende este Tribunal acreditado que Teodosio , beneficiado económicamente por estos hechos, sabía el 20 de junio de 2012 que el Ayuntamiento de Arganda del Rey no adeudaba a Urbajar SL el importe de la factura NUM003 que incluyó en la solicitud de certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones pendientes de pago que presentó ese día en el Ayuntamiento de Arganda del Rey a efectos de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 4/2012.

Teodosio mantiene que adquirió la entidad Urbajar SL en julio de 2011 porque un tercero, no identificado, un abogado según mantiene, le dijo que era un buen negocio, y que tras unas conversaciones de él mismo y su abogado y posterior socio en Urbajar SL Bernabe , quien también comparece, como testigo, en el acto del juicio oral, decidieron adquirirla, pensando que el activo era el equivalente al pasivo y que podrían reflotarla. Después de ello, según expresan ambos, se percataron de que el activo de la sociedad no era el que se reflejaba en la escasa documentación contable de la empresa, y empezaron a recibir reclamaciones de proveedores por lo que además de formular la querella contra Salvador a la que con anterioridad se ha hecho referencia, quisieron instar el concurso de la entidad, lo que sin embargo no pudieron hacer en ese momento por enfermar Bernabe quien era el abogado de la sociedad.

Teodosio afirma que no sabe nada de deudas con el Banco Pastor ni de los pagarés librados por el Ayuntamiento y endosados por el anterior administrador de Urbajar, negando también que conociera que los pagarés entregados en pago de la factura NUM003 habían sido descontados, aunque afirma que Salvador le dijo que el Ayuntamiento de Arganda tenía una importante deuda con ellos. Sin embargo las manifestaciones del referido acusado respecto a su desconocimiento sobre el descuento de los pagarés no resultan creíbles y aparecen desvirtuadas por las pruebas practicadas.

En el Balance de situación aportado por el acusado con la querella que interpuso contra Salvador y otros obrante a los folios 677 y ss de las actuaciones y que le fue entregado al menos el 7 de julio de 2011 constaba, en el pasivo corriente de la sociedad dentro de las deudas a corto plazo con entidades de crédito la cantidad de 1.930.425' 28 euros en concepto de 'descuento Banco Pastor', suficientemente importante como para que el acusado, antes incluso de la compra de la sociedad, se interesara por dicha deuda en la propia entidad bancaria.

Pero es que además y pese a que Teodosio niega haber tenido conocimiento de las reclamaciones del Banco Pastor por los pagarés endosados consta a los folios 69 y 72 de las actuaciones que en sus oficinas fueron recibidos los burofaxes de 2 de agosto y 5 de septiembre de 2011 por lo que evidentemente tuvo conocimiento de que la factura NUM003 ya había sido abonada a Urbajar a través de pagarés endosados al Banco Pastor por el anterior administrador a Urbajar y que el Ayuntamiento de Arganda no había pagado y que se seguía un juicio cambiario en el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid.

Pese a ello e independientemente de que fuera él voluntariamente al Ayuntamiento de Arganda o que le llamaran desde este organismo para que realizara la solicitud de certificación individual en reclamación de la deuda, cuando la efectuó y rellenó el impreso incluyendo la referida factura sabía que Urbajar no era acreedora del importe de la misma consiguiendo mediante este engaño que le fuera abonado por el referido plan de proveedores la cantidad total de 1.809.590'08 euros con la que se cancelaron deudas de Urbajar sobre las que pesaban embargos como la correspondiente a la AEAT ingresándose el importe de 623.904'40 euros en la cuenta corriente designada por Teodosio en la referida solicitud cuyo titular no era Urbajar SL sino otra sociedad suya denominada Turaza SL, lo que el acusado hizo por ser conocedor de las reclamaciones de Bancos como el Banco Pastor.

Finalmente la declaración testifical de Pedro Miguel , administrador concursal en el procedimiento seguido en el Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid, acredita que efectivamente ni siquiera el pago de dicha cantidad se ingresó en la cuenta corriente de Urbajar sino en la de otra entidad de su administrador, sin que sea objeto de la presente causa el valorar si la cantidad recibida se aplicó o no al pago a proveedores de Urbajar, ya que lo que se considera es que la percepción de la referida cuantía se hizo de forma fraudulenta y mediante engaño por no tener Urbajar derecho a la misma con independencia del destino que se diera a la misma lo que podrá valorarse en el procedimiento concursal.

El referido engaño que propició el desplazamiento patrimonial ilícito es causado tanto por Teodosio como por Rubén , sin cuya participación ello no habría sido posible y por lo tanto ambos son autores del delito de estafa previsto en el art. 248 del C.P. agravado por la cuantía defraudada de acuerdo con lo que dispone el art. 250.1.5ª del C.P. puesto que la misma es superior a los 50.000 euros.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se interesa por la defensa de D. Teodosio de manera que en el supuesto de condena se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en atención a la duración de la instrucción de la causa y al tiempo en que se ha tardado en señalar el juicio desde la llegada de las actuaciones a este Tribunal.

En respuesta a lo anterior hay que decir que del examen de las actuaciones que el procedimiento se inicia en el mes de marzo de 2013 dirigiéndose en principio la denuncia exclusivamente contra Teodosio sin que el mismo fuera hallado para poder recibirle declaración en todos los domicilios que del mismo constaban.

En noviembre de 2014 se amplió la denuncia contra los otros dos acusados prestando declaración en enero de 2015 Rubén y Salvador , continuándose las gestiones para localizar a Teodosio a la vez que se seguían practicando otras diligencias manifestando finalmente el Letrado del referido acusado el domicilio del mismo en mayo de 2016 por lo que, finalmente se le pudo recibir declaración el 13 de septiembre de 2016. En consecuencia hasta este momento la dilación del procedimiento se debe exclusivamente a la falta de localización del acusado que alega la concurrencia de la circunstancia atenuante.

A partir de ese momento el procedimiento sigue un ritmo normalizado dictándose auto de incoación de procedimiento abreviado, que es objeto de recurso, y tras la tramitación de la fase intermedia se remiten las actuaciones a este Tribunal el 26 de septiembre de 2017, dictándose auto de admisión de pruebas el 21 de septiembre de 2018, fecha en que por diligencia de ordenación se señaló el juicio oral para el 11 de diciembre de 2018 en que se ha celebrado dicho acto, sin que dicho período se considere una dilación indebida y extraordinaria, como exige el art. 21.6ª para la apreciación de una circunstancia atenuante.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que los hechos se produjeron en el año 2012, así como que para la comisión de los mismos contribuyó la falta del debido control municipal que se advierte en el desarrollo de los hechos y la situación económica que existía en esos momentos, se entiende por este Tribunal proporcional imponer a ambos acusados, esto es Rubén y Teodosio , la pena en su mitad inferior y dentro de la misma, para cada uno de ellos, la de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, aplicándose para la determinación de las penas el texto vigente en el momento de suceder los hechos que no conlleva la agravación de la pena por la cuantía superior a 250.000 euros que prevé el actual párrafo segundo del art.

250 del C.P. y que por lo tanto es más favorable.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, y en su virtud Teodosio y Rubén deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la empresa ESMAR en la cantidad de 1.809.590'89 euros que es aquélla cuyo pago se autorizó indebidamente a través del plan de proveedores del Real Decreto Ley 4/2012 a Urbajar SL por la factura NUM003 sin perjuicio de que en la cuenta designada por Teodosio se ingresara una cantidad inferior al retenerse la de 1.185.686'45 euros para pagar a la Agencia Tributaria y otras correspondientes a deudas de Urbajar.

Este Tribunal considera que de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto Ley 4/2012 de 24 de febrero el perjudicado por el pago indebido es la entidad ESMAR del Ayuntamiento de Arganda puesto que si bien es cierto que el pago se realiza por Bankia a través del ICO, lo que se dispone en el referido Real Decreto Ley es un adelanto del pago a los proveedores y un sistema de financiación a largo plazo a las corporaciones locales que deben con posterioridad abonar las cantidades adeudadas.



QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito por lo que en el presente supuesto se le imponen a cada uno de los dos condenados la tercera parte de las costas procesales y se declaran de oficio la otra tercera parte al resultar absuelto Salvador .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolver a Salvador del delito de estafa del que se le acusaba, declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Rubén y a Teodosio como autores penalmente responsables de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1 5ª del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESESDEMULTA con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en el art. 53 del C.P. para el caso de impago, imponiéndoles además a cada uno de ellos una tercera parte de las costas del presente procedimiento y que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad ERMAS del Ayuntamiento de Arganda del Rey en la cantidad de 1.809.590'89 euros, devengando la misma, desde la fecha de esa sentencia, el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.