Sentencia Penal Nº 873/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5169/2019 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 873/2021

Fecha de sentencia: 15/11/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5169/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/11/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCION 23ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5169/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 873/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 15 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 5169/2019, interpuesto por D. Samuelrepresentado por la Procuradora Dª Ana María Capilla Montes bajo la dirección letrada de Dª Adelaida Escalante Blázquez contra la sentencia núm. 640/2019 de fecha 15 de octubre de 2019 dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Sala núm. 1776/2018.

Interviene elMinisterio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 21 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado número 7663/2014, por delito estafa, contra Samuel; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23ª (Rollo P.A. núm. 1776/2018) dictó Sentencia número 640/2019 en fecha 15 de octubre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

'Probado y así se declara que Samuel cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó en el mes de febrero de 2014 con Victoriano y Esther, a través de un anuncio en la inmobiliaria Albufera Hogar de la que era administrador único, ofertando la venta de una vivienda situada en la CALLE000 NUM000 de Madrid, propiedad de Carlos María, en la que se interesó el matrimonio tras visitarla en dos ocasiones.

El 7 de marzo de 2014, Samuel, siendo conocedor de que la venta no podía llevarse a efecto, dado que el Señor Carlos María no había aceptado la oferta de económica, diciendo actuar como mandatario del propietario del inmueble, suscribió un contrato que denominó 'de arras', recibiendo de Victoriano y Esther la suma de 6000 € mediante transferencia en la cuenta bancaria que les facilitó, al objeto de dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda, con la promesa de que en caso de rescisión del contrato, con duración de 60 días a partir de la fecha de la firma, de no suscribirse la compraventa, el vendedor se comprometía a devolver las arras duplicadas. Una vez recibido el dinero el acusado se apoderó del mismo incorporando este a su patrimonio, disponiendo de ellas en su propio beneficio y las utilizó para fines distintos a los previamente estipulados'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Samuel, cuyos datos de filiación constan, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la Penal el condenado indemnizará a Doña Esther y a Don Victoriano en la cantidad de 6000 euros, con el correspondiente interés legal del artículo 576 de la LEC.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar en su caso la solvencia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, en el plazo de cinco días y en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Samuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Se articula la casación por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, al entender infringido el art. 249 del CP.

Motivo Segundo.-Se articula la casación por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, al entender infringido el art. 32 y art 33 del CP, y por vulneración de los artículos 1.1, 9.3, 10 y 25.1 de la Constitución Española.

Motivo Tercero.-Se articula la casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al entender infringido el art.21.6 del CP en relación con el art. 66.2 del mismo texto legal, y vulneración del art. 5.4LOPJ y 24.2 CE, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción; el Ministerio Fiscal en escrito de 11 de junio de 2020 manifestó que según lo regulado en los arts. 884-3 y 885-1 del mismo texto legal, interesa su inadmisión; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal del condenado en la instancia por un delito de estafa, formulando un primer motivo por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, al entender infringido el art. 249 del CP.

1. Señala el recurrente que en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, se establece que Samuel de forma falaz, actuó como mandatario del propietario del inmueble, suscribiendo un contrato que denominó ' de arras', mediante el que recibió de Victoriano y Esther 6000 € mediante transferencia en la cuenta bancaria que les facilitó, al objeto de dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda con la promesa de que en caso de rescisión del contrato con duración de 60 días a partir de la fecha de la firma de no suscribirse la compraventa, el vendedor se comprometía a devolverlas duplicadas; que le sirve de preámbulo para afirmar que los hechos difícilmente pueden incardinarse en un delito de estafa, pues falta el requisito esencial del tipo, el engaño.

Argumenta que el hecho de que el acusado no contara con la indicación expresa del vendedor del inmueble para formalizar un contrato de arras, no quiere decir que el comprador fuera engañado para que desembolsara la cantidad de 6.000 euros; pues existía una vivienda a la venta, y esa información fue trasladada al comprador por el acusado, los hoy denunciantes. También fue trasladado al comprador un precio, e igualmente se trasladó al vendedor una oferta. Añade que aunque no existía un mandato expreso para formalizar un contrato de arras, si existía un mandato general por parte del vendedor al acusado para la gestión de la venta de su vivienda, siendo este el intermediario; y la venta no llega a consumarse, lo que se produce es un incumplimiento civil.

2. Este motivo casacional exige partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

3. En autos, los hechos probados indican que siendo conocedor de que la venta no podía llevarse a efecto, dado que el Señor Carlos María no había aceptado la oferta de económica, diciendo actuar como mandatario del propietario del inmueble, suscribió un contrato que denominó 'de arras', recibiendo de Victoriano y Esther la suma de 6000 €.

Párrafo que describe el engaño de modo inequívoco, dado que señala expresamente que el recurrente era conocedor de que la venta no podía llevarse a cabo, de donde resulta que: a) el contrato de arras no tenía por finalidad venta alguna, pues no había sido aceptada la oferta por el comprador y b) no actuaba por consiguiente como mandatario del propietario, que en ese caso concreto había desestimado la oferta; de ahí el doble engaño, de donde se infiere que la única finalidad era obtener de quienes no iban a ser compradores, un ilícito desplazamiento de seis mil euros en su propio provecho, que, recoge el relato probado, efectivamente utilizó en su propio beneficio.

De modo que el engaño es antecedente y causante del desplazamiento patrimonial producido; originado un correlativo enriquecimiento del autor a un empobrecimiento de las víctimas.

4. Ciertamente, si sólo se procede a la lectura del último párrafo del relato probado, se podría concluir la existencia de un delito de apropiación indebida y no de estafa: Una vez recibido el dinero el acusado se apoderó del mismo incorporando este a su patrimonio, disponiendo de ellas en su propio beneficio y las utilizó para fines distintos a los previamente estipulados.

Pero dicho texto, debe ser integrado con el anterior, cuando describe un doble engaño previo y la 'imposibilidad', de destinarlo al fin que mendazmente hacía constar; la venta no podía llevarse a efecto.Desde un inicio, con la perpetración del engaño, a sabiendas de la imposibilidad de la venta, la necesaria consecuencia es la existencia de la ideación de no destinar esas arras a un contrato de venta, que se sabe inexistente, así como, que tampoco se va a celebrar. Es a través del engaño como se logra incorporar el dinero de las víctimas en el patrimonio del autor, que comunica a las víctimas un destino cuya imposibilidad conoce. El dinero llega al recurrente, con la añagaza de su dedicación a un destino inexistente.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, al entender infringido el art. 32 y art 33 del CP, y por vulneración de los artículos 1.1, 9.3, 10 y 25.1 de la Constitución Española.

1. Argumenta que en la sentencia 'no se justifica la pena impuesta, un año y seis meses de prisión, que dicha pena resulta desproporcionada a tenor del valor de lo defraudado, los hechos enjuiciados, y la personalidad de mi representado, pues brevemente recordar que el acusado carece de antecedentes penales. No es el delito su forma de vida'.

2. La sentencia, entiende ajustada dicha pena, inferior a la de dos años de prisión instada por las acusaciones, dado el marco punitivo de seis meses a tres años de prisión, en atención al perjuicio total causado de 6000 €; así como los medios defraudatorios utilizados por el acusado, al tratarse de un agente inmobiliario, administrador único de un establecimiento abierto al público lo que procura mayor credibilidad al autor.

3. Se parte efectivamente de un marco punitivo, de seis meses a tres años de prisión, donde concurre una atenuante, que conforme al art. 66.1.1º CP, determina la imposición de su mitad inferior, que en todo caso se observa, pues la prisión impuesta no llega a veintiún meses; pero a su vez, este tipo penal, cuenta con reglas específicas de individualización en el art. 249:para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Ciertamente la cuantía de la infracción no es excesiva, dados los elementos diferenciales de 400 euros que marcan la frontera con el delito leve y los 50.000 euros, que determinan la agravación específica; pero la norma señala que deben atenderse también a otros parámetros, donde el explicitado por la sentencia recurrida adquiere plena racionalidad, al haberse perpetrado el delito por agente inmobiliario, administrador único de un establecimiento abierto al público, en el ejercicio propio de su profesión a través de ese establecimiento, que genera una mayor credibilidad al autor; con el mayor reproche del injusto que conlleva.

Por ende, el motivo debe ser desestimado, pues es conforme a la jurisprudencia de esta Sala que la individualización corresponde al tribunal de instancia; de modo que cuando como es el caso, se ajusta al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le conducen a fijar la concreta extensión de la pena, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser censurada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al entender infringido el art. 21.6 del CP en relación con el art. 66.2 del mismo texto legal, y vulneración del art. 5.4LOPJ y 24.2 CE, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.

1. Interesa que la atenuante de dilaciones indebidas que le ha sido estimada como simple, lo sea como muy cualificada.

Argumenta que además de los intervalos de tiempo que la causa permanece parada, entre la incoación del procedimiento en diciembre de 2024, hasta la celebración de juicio oral pasan casi cinco años. Es por ello que, indica, a tenor de que no existe una complejidad de la causa, dicha circunstancia no solo deba ser tenida en consideración como valor atenuador, sino que su relevancia debe ser significativa y extraordinaria, pues ese periodo de tiempo excede de lo que debería resultar del enjuiciamiento de una causa de la naturaleza que nos ocupa.

2. Tal planteamiento determina necesariamente la desestimación del motivo. Pues la dilación 'extraordinaria', es ya exigida en la norma, art. 21.6ª, para posibilitar la estimación de la atenuante como simple.

Ciertamente, en diversas resoluciones de esta Sala, se ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero. En la STS 31/2018, de 22 de enero, se rechaza la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de que la tramitación del procedimiento se extendió durante un periodo de 11 años. Pues no en vano, la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable ( STS 15/2018, de 16 de enero).

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

Criterio al que se atiene la sentencia de instancia, cuando indica que teniendo en cuanta el tiempo total transcurrido desde la incoación del procedimiento diciembre de 2014 hasta la celebración del Juicio Oral en octubre de 2019, aun contando con la sencillez de la instrucción y la concurrencia de sucesivas demoras no justificadas, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones; pero insuficiente para considerar la atenuante como muy cualificada; para ello se precisa, la adición de la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como se explica en la STS núm. 696/2021, de 15 de septiembre, la dilación grave y extraordinaria comporta un efecto expiación anticipado que justifica activar la atenuación prevista en el artículo 21.6 CP como factor reductor del reproche. Pero para determinar su alcance atenuante junto al elemento temporal-cuantitativo de la dilación, deben tomarse en cuenta también las consecuencias aflictivas que se han proyectado sobre la persona que la sufre -vid. STEDH, caso Rizzotto c. Italia, de 24 de abril de 2008 -.

De tal modo, la atenuación compensatoria deberá tener mayor alcance cuanto más graves sean las consecuencias derivadas de la dilación sobre las expectativas vitales de la persona acusada o mayor afectación se haya producido sobre su derecho a la libertad -piénsese, por ejemplo, en causas en las que la persona acusada se encuentra privada de libertad o sometida a medidas cautelares muy intensas, como la prohibición o limitación de movimientos, o situaciones en las que la pendencia del proceso le impide el desarrollo de determinadas actividades habituales o el acceso al trabajo-.

Pues bien, como ya indicaba la sentencia de instancia, tampoco en el recurso se indica o identifica marcador alguno, que permita cualificar la atenuante.

CUARTO.- De conformidad con el art. 901LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Samuel contra la sentencia núm. 640/2019 de fecha 15 de octubre de 2019 dictada por la de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, en el Rollo de Sala núm. 1776/2018; ello, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián