Sentencia Penal Nº 874/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 15/2009 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0002379

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000015/2009- -

Dimana del Sumario Nº 000003/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

SENTENCIA Nº 874/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

Magistrados/as:

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

DÑA. CRISTINA TRASCASA BLANCO

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En Alicante, a Veintiuno de diciembre de 2011.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida como Sumario nº 3/2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Elda, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Rosendo , natural y vecino de Elda, nacido el 24 de julio de 1979, hijo de Antonio y de Ángela, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa; Carlos Alberto , natural y vecino de Elda, nacido el 13 de noviembre de 1968, hijo de Antonio y de Ángela, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Ángela , natural y vecina de Elda, nacida el 7 de julio de 1950, hija de Manuel y de Sacramento, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, Elisenda , natural y vecina de Elda, nacida el 24 de noviembre de 1962, hija de Manuel y de Sacramento, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Lina , natural y vecina de Elda, nacida el 8 de diciembre de 1970, hija de Salvador y de Joaquina, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; representados todos los citados por el Procurador D. Luís Miguel González Lucas y defendidos por el Letrado D. Joaquín María Lacy Pérez de los Cobos; contra Benedicto , natural de Calarca (Colombia) y vecino de Elda, nacido el 3 de febrero de 1982, hijo de Jair y de Araceli, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Carmen Lozano Pastor y defendido por el Letrado D. José Lledó Bosch; y contra Epifanio , natural de Alcalá Valle (Colombia) y vecino de Madrid, nacido el 27 de junio de 1981, hijo de Jorge Esieser y de Marleni, sin antecedente penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Victoria Pérez Ros y defendido por el Letrado D. Carlos Peñarrubia Varo: siendo parte acusadora en la presente causa el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Moltó Delgado, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA TRASCASA BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sucesivas sesiones que tuvieron lugar los día 12, 13 y 14 de diciembre de 2011, se celebró ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida como Sumario con el número 3/2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Elda, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra La Salud Pública de los artículo 368 y 369.5ª del vigente Código Penal , delito del que consideró autores a los procesados Benedicto y Epifanio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a dichos acusados la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 77.271 euros, costas así como el comiso y destrucción de la droga, y el comiso del dinero intervenido; un delito Contra la Salud Pública del artículo 368 del vigente Código Penal , delito del que consideró autores a los procesados Rosendo , Carlos Alberto , Ángela y Elisenda , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de dichos procesados la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 3.775, 50 euros con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, costas, comiso y destrucción de la droga y comiso del dinero y de los vehículos intervenidos; y un delito del artículo 564 del derogado Código Penal del que consideró autores a Rosendo , a Carlos Alberto y a Lina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por el que solicitó la imposición a cada uno de estos procesados la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y costas.

TERCERO.- La defensa de Rosendo , de Ángela , de Carlos Alberto , de Carlos Alberto y de Lina , en el mismo trámite, solicito la libre absolución de sus patrocinados, y subsidiariamente la apreciación en la conducta de todos ellos de la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21. 3ª del Código Penal .

CUARTO.- La defensa de Benedicto interesó, en igual trámite, la libre absolución de su defendido.

QUINTO.- La defensa de Epifanio , en el referido trámite, solicitó la absolución libre de su patrocinado y subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de toxicomanía prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal .

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO.- Desde octubre de 2007 la Brigada de la Policía Judicial de la Comisaría de Elda venía realizando investigaciones sobre el procesado Rosendo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, al tenerse sospechas de que el mismo vendía en su domicilio sito en la planta primera del inmueble sito en la calle DIRECCION000 Nº NUM000 de Elda (Alicante); ello a partir de las vigilancias y seguimientos de que fue objeto y los que comprendieron la ocupación a Victorio , con DNI nº NUM001 y cuando salía del referido edificio, de una papelina conteniendo una sustancia cuyo posterior análisis permitió comprobar que se trataba de 0, 65 gramos de cocaína con una pureza del 47, 2%.

SEGUNDO.- Solicitada y concedida, por Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Elda de 29 de febrero de 2008 , autorización para la intervención por plazo de treinta días del teléfono móvil del que era usuario el procesado Rosendo , de las conversaciones escuchadas por el Equipo de la Policía Judicial y que motivaron la solicitud y concesión por Auto de 28 de marzo de 2008 de la ampliación de dicha autorización por un igual plazo, las sospechas sobre la presunta dedicación a la distribución de droga se extendieron a los procesados Carlos Alberto , Ángela , Elisenda , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, así como a Inocencia y Alexis , quienes fueron también en su día imputados en esta causa, autorizando el Juzgado instructor por Auto de 10 de abril de 2008 la intervención que, en particular, fue interesada del teléfono de Carlos Alberto y de Alexis , resultando, sin embargo, que la línea telefónica que se atribuía a este último era de la exclusiva titularidad y uso del también procesado Benedicto , mayor de edad y sin antecedente penales, lo que fue comunicado al Juzgado el 18 de abril de 2008, tras la detención de dicho procesado en las circunstancias que el siguiente hecho se detallan.

TERCERO.- En la referida fecha, sospechando los funcionarios de la Brigada de la Policía Judicial, a partir de las conversaciones intervenidas a dicho procesado en su teléfono, que esperaba la visita de un hombre sudamericano, quien le iba a proveer de droga, se montó un dispositivo de vigilancia junto al domicilio del procesado Benedicto sito en la planta NUM002 de la escalera NUM003 del complejo sito en la calle DIRECCION001 número NUM004 de Elda y una vez salió al exterior de dicha urbanización quien resultó ser el aquí también procesado Epifanio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se procedió por dichos funcionarios policiales, tras la detención de este último, a quien en ese momento le fueron ocupados 5.000 euros en el interior de la mochila que portaba, a forzar la puerta del domicilio del procesado Benedicto , solicitándose a continuación del Juzgado instructor autorización para la entrada y registro de dicho domicilio.

CUARTO.- Obtenida del Juzgado de Instrucción dicha autorización por Auto de 18 de abril de 2008, en el que concurre causa de nulidad, se practicó el registro del dicho inmueble, extendiéndose acta por el Secretario Judicial en el que constan intervenidos una balanza, una libreta con anotaciones, un paquete que contenía 1.005 gramos de cocaína con riqueza media del 61% y un valor de venta a terceros de 77.271 euros y tres bolsas de plástico que, respectivamente, contenían 104, 94 y 49 gramos de lo que, practicado narco-test resultó ser cocaína, pero cuya pureza no consta debidamente analizada.

QUINTO.- Como resultado de las investigaciones avanzadas y llevadas a cabo sobre los procesados Rosendo , Carlos Alberto , Ángela y Elisenda y, en particular, de las conversaciones intervenidas al primero de ellos, el 19 de abril de 2008 se solicitó y obtuvo por Auto de la misma fecha, autorización para la entrada y registro de sus respectivos domicilios, hallándose en el del procesado Rosendo , sito en la DIRECCION000 , NUM000 , NUM005 de 5.715 euros y en el de la calle DIRECCION002 , NUM006 . NUM005 , titularidad también del procesado Rosendo , una pistola marca Glock 9mm con cargadores de 17 y 8 cartuchos, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, careciendo dicho procesado de la correspondiente licencia y guía de pertenencia; en el del procesado Carlos Alberto , sito en la calle DIRECCION003 , NUM007 , NUM005 , la suma de 9.520 euros; y en el de la procesada Ángela ubicado en la calle DIRECCION004 , número NUM008 , NUM005 , una balanza de precisión, 2.119 euros y un envoltorio con 20, 9 gramos de cocaína cuyo análisis de pureza no consta haya sido realizado.

SEXTO.- Tampoco consta debidamente acreditado que fuera hallada una pistola marca Beretta 9 mm en el interior del vehículo Seat León matrícula .... GJP que, propiedad de la procesada Lina , es utilizado tanto por la misma como por su esposo, ni que dichos procesados tuvieran la disponibilidad de dicha arma.

SÉPTIMO.- El procesado Rosendo es adicto al consumo de sustancias estupefacientes habiendo estado sometido a tratamiento de deshabituación durante varios años.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los procesados Rosendo , Carlos Alberto , Ángela , Elisenda y Lina ha planteado, como cuestión previa, la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la fase sumarial, considerando, en primer lugar, que la solicitud para dichas escuchas no estaba suficientemente motivada en los datos resultantes de las investigaciones policiales previas, careciendo además el Auto que las acordó de la debida fundamentación y , por otra parte, que las escuchas realizadas no se ajustaron a los límites a que fueron sometidas en la parte dispositiva de dicha resolución judicial, lo que privaría de licitud a las sucesivas intervenciones acordadas por el Juzgado Instructor y a la prueba derivada de todas ellas.

La defensa del procesado Benedicto , tras hacer suyas las razones de impugnación aducidas por el Letrado de los procesados anteriormente, ha suscitado también, con carácter previo, en primer término, la cuestión de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en particular con relación a su defendido, las que entiende se han producido con vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a un proceso con las todas las garantías, respectivamente proclamados en los artículos 18.3 y 24.2 de nuestra Constitución , estimando dicha defensa que las escuchas policiales que se realizaron sobre el mencionado procesado no venían fundadas en la investigación dirigida sobre dicha persona, sino obtenidas, con motivo de la intervención telefónica solicitada sobre quien se consideró actuaba como correo del mismo, Alexis , siendo que de la investigación de las comunicaciones efectuadas por Benedicto no se dio parte al Juzgado instructor sino hasta después de haberse procedido, con fundamento en la escuchas de las mismas el día 18 de abril de 2008 y tras su detención; alegando, en segundo término, la defensa de dicho procesado que fue asimismo irregular y vulneradora del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizada por el artículo 18.2 de la Constitución , la entrada y registro practicados, en la indicada fecha, en la que constituye la morada de su defendido en la DIRECCION001 , número NUM004 , escalera NUM003 , NUM002 de Elda (Alicante) y no solo por traer causa de las escuchas impugnadas, sino, además, por haberse practicado la entrada en el domicilio por la fuerza, sin obtener la previa autorización del Juzgado y sin que esta actuación estuviera fundada en motivo alguno de flagrancia delictiva que pudiera justificarla.

La defensa del procesado Epifanio después de asumir, como propias, las alegaciones sobre nulidad de actuaciones efectuadas por los Letrados del resto de los procesados, abunda en la falta de motivación de la primera de las intervenciones acordadas por el Juzgado de Instrucción significando, de un lado, la mención que al número de teléfono NUM009 se hace en los antecedentes del Auto de 29 de febrero de 2008 en que se autoriza la escucha de la línea correspondiente al número NUM010 y aduciendo, de otro, la falta de justificación de las razones invocadas por la policía para dichas intervenciones y relativas a la frustración de la entrada y registro del domicilio del procesado Rosendo cuya autorización fue inicialmente interesada y obtenida en el curso de las investigaciones sumariales.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y las exigencias de legalidad constitucional que deben concurrir en la diligencia de intervención telefónica, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 314/2007 de 25 de abril (RJ 20074657), Ponente Excmo Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, realiza una clara y completa exposición, declarando lo siguiente: ".....la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el número 4 del citado artículo 579 de la LECrim ( LEG 188216) , se deja en manos exclusivamente del poder judicial, de conformidad con el art. 18.3 CE concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual debería desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para salvar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar ( SSTS 26.5.97 ( RJ 19974133) , 23.11.98 ( RJ 19989198 ), 2.11.2004 ( RJ 20047830) ). Se han sostenido criterios como seguir por analogía "in bonam partem" lo previsto en el art. 803 LECrim . respecto a la prisión preventiva e incluso la posibilidad de acudir a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4, para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto". En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes basados en datos objetivos acerca de la comisión del delito y de la participación del investigado. En tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características y circunstancias, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que, de alguna forma, debe desprenderse del conjunto de la resolución que el Juez ha controlado los anteriores aspectos. Y, en cuarto lugar, a la necesidad de que la medida se acuerde en el marco de un procedimiento penal, bien ya existente, o incoado como consecuencia de la denuncia o el testimonio que da lugar a la práctica de la medida. Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación ( STC núm. 184/2003, de 23 de octubre ), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la duración temporal o en la frecuencia de la información policial al Juez, pues ésta, en realidad, cumple su primer objetivo aportando los datos que permitan al Juez valorar la pertinencia de mantener la restricción del derecho fundamental. Estos últimos aspectos afectan también a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin, de modo que pueda decidir razonadamente sobre su mantenimiento o su cese. (...) Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso. Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. (....) La restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho ( STC 52/1995 ( RTC 199552) )" ( STC de 17 de febrero de 2000 ( RTC 200047) (....) Debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines (....) Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 ( RTC 199949 ) y 171/99 ( RTC 1999171) ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (...), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 166/1999 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1 , 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (....) Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 ( RJ 20029713), que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre ( RJ 1998 8990) , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ( RJ 19997593) ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos". Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( SSTC 171/ 99 y 8/00 ( RTC 20008) ). Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ( RJ 20041458) ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ( RJ 20046048) ). Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional ( S. 123/97 de 1.7 ( RTC 1997123) ), como esta misma Sala ( SS. 14.4.98 ( RJ 19983774) , 19.5.2000 ( RJ 20004895) , 11.5.2001 y 15.9.2005 ( RJ 20057174) ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 ( RJ 20006328) , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 ( RJ 20026724 ) y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial. (....) En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.".

Pues bien, en el presente caso, las intervenciones de las comunicaciones telefónicas acordadas y practicadas primero, con relación al procesado Rosendo , como su prórroga y su ampliación a las línea de la que es usuaria Elisenda , tal y como fueron acordadas en los sucesivos Autos de 29 de febrero , 28 de marzo y 10 de abril de 2008 cumplen de modo suficiente las examinadas exigencias de legalidad constitucional, lo que lleva al Tribunal a rechazar la nulidad pretendida.

Las diligencias se inician con un oficio de la Brigada de la Policía Judicial de la Comisaría de Elda-Petrer de fecha 19 de febrero de 2008 dando cuenta de una investigación originada por unas quejas vecinales y centrada en una actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes presumiblemente desarrollada en el interior de la vivienda sita en la calle Rafael DIRECCION000 , número NUM000 , NUM005 de dicha localidad en la que tiene fijado su domicilio el hoy procesado Rosendo , quien contaba con antecedentes policiales por su detención en el año 2006 por la comisión presunta de un delito de tráfico de drogas y de quien, se decía en el oficio, la policía, en concreto los agentes números NUM011 y NUM012 , venía realizando desde octubre de 2007 numerosos seguimientos, especialmente los jueves, viernes y sábados, así como discretas vigilancias de su domicilio, especificando las horas de mayor afluencia de visitantes a dicho domicilio y refiriendo la escasa duración de sus estancias en el mismo. Se daba cuenta, por otra parte, en el mismo oficio de que la investigación de la vida laboral de Rosendo y de la de su mujer, había llevado a verificar que ninguno de los dos realizaba actividad remunerada alguna que justificara los gastos a los que estaban acostumbrados y que venían afrontando, en particular, en el arreglo de un inmueble sito en una planta baja cercana a su domicilio; de la existencia a nombre de Rosendo de seis vehículos, de las sospechas resultantes de los seguimientos que se le venían haciendo de que también se dedicaba al reparto de droga por el método conocido como "tele-coca", de que en fecha 15 de febrero de 2008 se había intervenido una papelina de lo que parecía cocaína a quien, saliendo del inmueble investigado, fue identificado como Victorio , con DNI NUM001 , así como de no haberse realizado más intervenciones para no levantar sospechas, adjuntándose al oficio tanto los informe de vida laboral del investigado y de su esposa, Inocencia , como la referida acta de intervención de droga y el oficio de su remisión a la Dirección Territorial de Sanidad para la práctica del correspondiente análisis.

En el mencionado oficio lo solicitado por la Brigada policial era la expedición de mandamiento para la entrada y registro del domicilio objeto de la investigación, motivando se dictara por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Elda Auto de fecha 20 de febrero de 2008 en que se acordó la incoación de diligencias previas por delito contra la salud pública y se ordenó la intervención policial interesada, obrando al folio 15 de las actuaciones diligencia extendida por el Secretario judicial en que se recoge la comunicación telefónica mantenida con la Policía en el día para la que fue acordada y en el sentido de haber apreciado sus funcionarios la inidoneidad de las circunstancias concurrentes para la práctica de la entrada y registro, expidiéndose con fecha 25 de febrero de 2008 oficio dando cuenta de los acontecimientos que frustraron la entrada y registro autorizados. Con estos antecedentes y tras dar cuenta de las apreciadas dificultades de acceso a la vivienda y de la existencia de personas que realizan labores de vigilancia para Rosendo , en el siguiente día 26 se remitió nuevo oficio policial interesándose la expedición de mandamiento de intervención del teléfono del investigado que es ahora objeto de impugnación.

El Auto de 29 de febrero de 2008 que accedió a la intervención telefónica solicitada, fundado, como está, primero, en los datos y resultado de la investigación ofrecidos por la Policía y que se detallan, además de en sus antecedentes de hecho (en los que la consignación de un número de teléfono distinto al de Rosendo , tal y como quedó luego debidamente recogido en la parte dispositiva, es claro, se debe a un mero error de transcripción), en el fundamento jurídico tercero en que se vuelven a consignar la información obtenida de los seguimientos, la relativa al patrimonio y escasa actividad laboral del hoy procesado y la existencia de una acta de intervención de droga levantada junto al domicilio del mismo; y sustentado, como está, además, en la necesidad y proporcionalidad de la medida, tal y como es razonada en el fundamento cuarto de dicha resolución, con referencia a los acontecimientos que hicieron fallido el intento de entrada en el domicilio del investigado, como a las circunstancias de lugar que permitían presumir igual resultado infructuoso en el futuro con el mismo tipo de intervención; y a la gravedad penal y social de los hechos que se le imputaba (venta de drogas de las que causan grave daño a la salud) , se estima, dio cobertura legal bastante, legitimándolas, a las escuchas telefónicas de las comunicaciones mantenidas por el entonces imputado. Ello, por cuanto, al Juzgado Instructor le fueron facilitados, y junto algún dato genérico o de cuestionable control, como son los relativos a las denuncias de vecinos mantenidas en el anonimato, informaciones concretas y verificables relativas a los agentes que venían realizando los seguimientos y las labores de vigilancia, junto a su domicilio, los días y las horas en que detectaron la mayor afluencia de visitas, la escasamente justificada disponibilidad de inmuebles y de vehículos por el investigado, Rosendo y de su esposa y a la vista de su breve vida laboral, de la que se acompañó al oficio la oportuna justificación documental, la tenencia por aquel de un antecedente policial por presunto delito de tráfico de drogas y la intervención practicada a persona identificada saliendo del inmueble objeto de la investigación en posesión de una papelina con sustancia que podía ser considerada cocaína, adjuntando, asimismo, al oficio el acta de dicha intervención, datos, todos ellos, que, si bien no eran definitivos ni concluyentes, aportaban algún indicio de la sospechada dedicación de Rosendo a la actividad ilícita de venta de drogas; y ponían de manifiesto la necesidad de profundizar en la investigación y para obtener, en su caso, pruebas más concretas o específicas contra los investigados, siendo que, además, a partir de las escuchas autorizadas, fueron interceptadas algunas conversaciones en las que la alusión del investigado a la venta o distribución ilícitas que le imputaba no estaba privada de todo fundamento, apareciendo, además, implicados en las mismas otros familiares y allegados, y así son referenciados en las resoluciones judiciales de prórroga y de ampliación de las intervenciones telefónicas a aquellos, las que por ello, puede concluirse, se ajustaron, asimismo, a los cánones de constitucionalidad que les eran exigibles.

Existían, por tanto, unos iniciales elementos indiciarios que justificaban las medidas de intervención telefónica que se acordaron frente a Rosendo y frente a sus familiares, apreciándose, además, en su adopción la suficiente motivación y concreción personal, objetiva y temporal. Del resultado de la investigación que se iba realizando a través de las escuchas así autorizadas, se fue dando cuenta al Juzgado de Instrucción en los términos acordados (relativos éstos solo a las fechas y horas de las conversaciones), aportándose con la periodicidad establecida las transcripciones y las cintas con las grabaciones que se fueron efectuando, lo que, a su vez facilitó el control judicial.

En consecuencia debe rechazarse la pretensión de nulidad de actuaciones efectuada por las defensas de los procesados y que, dirigida, en primer lugar, frente a los autos de fecha 29 de febrero de 2009 y los que sucedieron a éste para las escuchas de Rosendo y de sus parientes, pretendían comunicar un vicio de invalidez el resto de las pruebas practicadas en la presente causa.

TERCERO.- Problema distinto es el que plantea la intervención telefónica efectuada con fundamento en dicha autorización inicial de la línea correspondiente al número 600733814 y que en el Auto de fecha 10 de abril de 2008 había sido acordada para la investigación personal y específica de quien en día fue imputado, Alexis ; y toda vez que, ciertamente y como es de advertir con la lectura de los oficios de la policía de fecha 18 de abril y 23 de abril de 2008 y de las transcripciones de las grabaciones hasta entonces efectuadas ( así la de 16 de marzo de 2008, a las 13, 41 horas ), las sospechas fundadas que tuvieron los funcionarios actuantes de que la indicada línea no era de titularidad del referido imputado, sino de quien fue también, pero "a posteriori" imputado y es hoy procesado Benedicto fue muy anterior a la fecha del aludido oficio de 18 de abril de 2008 en el que por primera vez se pone en conocimiento del Juzgado que "la línea intervenida se ha podido comprobar por vigilancias posteriores que en realidad es de Benedicto " de quien a continuación se facilitan al Instructor sus datos de identidad y se solicita autorización, con fundamento en la información obtenida de dichas escuchas, para la diligencia de entrada ( que ya había sido realizada ) y registro de su domicilio, la legalidad de cuya diligencia será examinada más adelante. Lo que se corrobora, además con el texto que encabeza las transcripciones del CD 3, al folio 625 de las actuaciones, con las que, en efecto, se pone de manifiesto que la autorización inicialmente obtenida para la investigación de Alexis fue, en realidad, utilizada para la escucha y seguimiento de las comunicaciones de Benedicto . El retraso en la puesta en conocimiento del Juzgado Instructor del alcance subjetivo de la intervención acordada a persona distinta de la que en su día motivó la autorización judicial y sin haber obtenido una previa habilitación para la injerencia, con relación a dicho nuevo afectado, en el secreto de sus comunicaciones telefónicas no puede, sin embargo, en este caso, reputarse invalidante de las escuchas de que el mencionado procesado fue objeto. Ello, primero, porque fueron practicadas en virtud de la investigación telefónica razonablemente autorizada frente a Alexis , quien también hacía uso de la línea con número 600733814 y por cuanto, además, no puede sostenerse que Benedicto , en aquella primera fase de la investigación, fuera ajeno a la actuación instructora que motivó la diligencias previas de que trae origen el actual sumario o estuviera al margen de toda relación con los inicialmente imputados, ni, lo que es más relevante, escapara la interceptación de sus comunicaciones al control del Juzgado Instructor, figurando, en realidad, referenciado en los antecedentes de hecho del Auto de fecha 28 de marzo de 2008 , que acordó la prórroga de la primera intervención acordada, como persona que con el apodo de "Willy" podía ser el proveedor de Rosendo , acordándose por ello en la parte dispositiva de dicha resolución la investigación de la identidad del titular del número NUM013 que a raíz de las escuchas de las llamadas hasta entonces de ese concreto número ( así la de 16 de marzo de 2008, a las 13, 41 horas) era considerado por la policía como perteneciente al mencionado "Willy". Y por cuanto el Tribunal Constitucional tiene declarado ( así en ATS 9 de marzo de 2010 que cita la STC 150/2006, de 22 de mayo , que de nuestra jurisprudencia "no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida", razones por las que es de considerar que la investigación dirigida contra Wilder Shamir y la escucha de sus comunicaciones, al margen del desconocimiento que el Juzgado Instructor tenía, en un principio de sus datos de identidad o de la titularidad que ostentaba sobre la línea intervenida, ya había sido judicialmente estimada oportuna y no estaba desprovista del necesario fundamento, habida cuenta de los indicios racionales de su implicación en los hechos investigados que con carácter previo ya habían sido revelados a partir la intervención de las líneas telefónicas de Rosendo y de Alexis , motivando, en la práctica, la adopción de las medidas oportunas en orden a la verdadera identificación de quien bajo el apodo de "Willy" parecía ser el suministrador del primer imputado, concurriendo, por ello, ya entonces y con carácter previo a la intromisión en sus conversaciones de que fue objeto, el requisito habilitante de la preexistencia de indicios de responsabilidad criminal frente al investigado a que hace referencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional cuando declara que la intervención debe recaer sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, o sobre las que existan indicios de su implicación en los hechos ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales ( SSTS 22 de enero de 2010 y 18 de abril de 2001 , AATS 10 de junio de 2010 y 21 de marzo de 2006 y STC 184/2003 entre otras) significando la STS 21 de mayo de 2001 que no afecta al secreto de las comunicaciones el hecho de que la intervención sea acordada en relación con un número de teléfono cuyo titular sea otra persona y declarando expresamente que "argumentar que en el auto que acordó su práctica no figuraba su nombre ni número de teléfono nos parece inadecuado, pues, como ha dicho la jurisprudencia, sería absurdo que quedaran fuera de los efectos policiales, procesales y penales todas aquellas personas a quienes se hubiera identificado como partícipes en la actividad delictiva objeto de la investigación por el simple hecho de no haber sido nominadas en la resolución judicial, siendo así que precisamente ese tipo de diligencias tiene por finalidad descubrir quiénes están involucrados en los hechos ilícitos investigados ( Sentencia, por todas, de 21 de septiembre de 1998 )".

CUARTO.- No puede ser, en cambio, validada la diligencia de entrada y registro del domicilio del referido Benedicto en cuyo resultado se sustenta, en esencia, la prueba de cargo esgrimida por la acusación frente a dicho procesado y frente a Epifanio , ni ratificada la autorización de que fue objeto por Auto de 18 de abril de 2008, y al apreciarse en la práctica de aquella intervención policial causa de nulidad que debe ser aquí declarada por los motivos que pasan a exponerse.

En un hecho que no ha sido objeto de debate y del que debe partirse que la entrada en dicho domicilio tuvo lugar, según se reseña expresamente en el oficio de la policía de la misma fecha en el que se solicita del Juzgado mandamiento de entrada y registro, "forzando la puerta de entrada" de la vivienda, lo que se ha tratado de justificar en la flagrancia del delito que en el momento de la detención se estaba cometiendo por el procesado y cuya circunstancia de excepcionalidad, cabe puntualizar, hubiera hecho entonces innecesario recabar del Juzgado la previa autorización para al registro domiciliario, siendo que una vez contaminada por ilegalidad la entrada violenta en el domicilio del hoy procesado, ya no podía quedar depurado el registro policial de un inmueble que en tales anómalas circunstancias había sido objeto de previa ocupación por los funcionarios de la policía.

No puede ignorarse que la diligencia de entrada y registro es objeto de tratamiento legal unitario en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 545 y siguientes ) y que esta unidad es de apreciar, asimismo en la intervención y situación fáctica de control que del domicilio de Benedicto tuvieron los funcionarios de la policía la tarde del 18 de abril de 2008. Puede afirmarse, como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero de 1997 que "todo el conjunto de la acción policial es evidente que fue realizada sin solución de continuidad y en «unidad de acto», de ahí que no quepa hacer distingos entre una primera y una segunda fase al no existir interregno temporal entre ambas. Siendo ello así, no cabe olvidar que esta diligencia para obtención de pruebas se compone de dos conceptos perfectamente distinguibles, cual son, la «entrada» en morada ajena, y el «registro» de la misma (lo primero como medio y lo segundo como fin) de tal manera que cuando se produce la entrada de forma indebida o ilegal, ya se ha conculcado el principio constitucional de la inviolabilidad domiciliaria y de la protección de la intimidad de las personas, de tal modo que todo lo demás (el registro) que se realice como consecuencia de ese acto inicial queda necesariamente contaminado y debe ser también tachado de ilegalidad por transgredir lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución ".

En el mismo sentido la STS 8 de junio de 2007 : "Todo lo que acontece posteriormente, está invalidado por una acción precipitada de la policía que entra en el domicilio (...) La inadecuada actuación profesional, legal y constitucional de los policías intervinientes no puede ser avalada y protegida por los tribunales de justicia en su tarea primordial de garantizar y proteger el respeto a los derechos fundamentales que le encomienda de manera preferente e intransferible el texto constitucional. La conducta adecuada y justificable sería la llamada urgente al juzgado y la petición, aunque fuese telefónica y posteriormente ratificada por el juzgado, del auto exigido por la normativa vigente así como el desplazamiento urgente del Secretario para realizar la entrada y registro. Desafortunadamente esta acción ilegal dio el resultado de la existencia de datos que permitirían establecer la existencia de un delito contra la salud pública. Se invirtieron los términos constitucionales y sin existir una notoria, inequívoca y declarada percepción del hecho delictivo se procede, de manera precipitada, a entrar en el domicilio y posteriormente se realiza un registro que arrastraba lamentablemente el vicio originario e invalidante".

El artículo 18.2 de la Constitución establece, en efecto que «el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito», teniendo declarado el Tribunal Constitucional que el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, por lo que la protección constitucionalmente dispensada afecta tanto al espacio como a la intimidad personal ( STC 22/1984 ).

El art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las Leyes». Tres son, por lo demás, los casos en los que es lícita la entrada en el domicilio de una persona:

a) cuando medie el consentimiento del titular

b) cuando se trate de un delito flagrante y

c) cuando medie la correspondiente autorización judicial ( art. 18.2 CE y arts. 551 , 553 y 558 LECrim ).

Por delito flagrante, según el Tribunal Constitucional, ha de entenderse «aquella situación fáctica en la que queda excluida aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención» ( STC 341/1993 ). El Tribunal Supremo, por su parte, sobre la base de la definición del «delito flagrante», dada en el artículo 779 de la LECrim -según el texto anterior a la reforma operada por la LO 7/1988 ( RCL 1988 2605) -, ha declarado ( así en su Sentencia de 16 de marzo de 2001 ) que debe tenerse por tal al que reúna las siguientes notas:

1. Inmediatez, es decir, que la acción delictiva se esté desarrollando o se acabe de realizar.

2. Relación directa del delincuente con el objeto, instrumentos o efectos del delito.

3. Percepción directa, no meramente presuntiva, de la situación delictiva.

4. Necesidad urgente de la intervención para evitar la consumación o agotamiento del delito, o la desaparición de los efectos del mismo.

Estas dos últimas notas adquieren especial relevancia cuando, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Constitución , se invoca el delito flagrante para legitimar un registro domiciliario efectuado sin consentimiento del titular y sin resolución judicial.

En la concepción que la doctrina jurisprudencial tiene del delito flagrante éste ha de comprender, en sí mismo, la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo, de suerte que como se afirma en las sentencias de esta Sala de 15-11-1995 ( RJ 19958031 ) y 11-7-1996 ( RJ 19965956) , la flagrancia se ve, no se demuestra, apareciendo vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria. La doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la básica sentencia 341/93 de 18 de noviembre ( RTC 1993341) que declaró inconstitucional el concepto de flagrancia que se contenía en el art° 21-2 de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana ( RCL 1992 421) conecta, en referencia a los delitos, la flagrancia con la situación en la que la comisión de un delito se percibe con evidencia, y por lo tanto con la imagen en la que un delincuente es sorprendido, y por lo tanto visto directamente, en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a su perpetración, siendo precisamente esta situación excepcional -que debe interpretarse restrictivamente como recuerda la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 1994 ( RJ 1994594) -, la que permite la detención inmediata de la persona concernida por la propia decisión policial como prevé el art. 533 LECrim .".

Recuerda la STS 14 de enero de 2004 que la muy conocida STC 341/1993, de 18/11 ( RTC 1993341), que declara la inconstitucionalidad del art. 21.2 de la Ley Orgánica de Protección Ciudadana ( RCL 1992 421), "constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el art. 18.2 CE en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a «la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito» no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la LO 7/88, de 28/12 ( RCL 19882605), que suprimió la definición legal incorporada al art. 779 LECrim ( LEG 188216), deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia; y que nunca las meras conjeturas o sospechas, por sí mismas, bastarían para configurar tal situación.

Sigue declarando la misma Resolución que "la Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. La Sª núm. 351-00, de 7/3/00, rec. núm. 3432/98 ( RJ 20001179) , cuyo supuesto se basa en la percepción desde el exterior y a través de la puerta entreabierta de la compraventa de droga realizada, se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La Sª núm. 391/00, de 13/3/00, rec. núm. 3649/98 ( RJ 20001466) , sobre la comprobación a través de una ventana entreabierta de la transacción que se está efectuando, se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. Y la núm. 1062/00 de 9/6/00, rec. núm. 4875/98 ( RJ 20004729) , incide en lo mismo, a partir de la comprobación por la Policía, a través de la puerta entreabierta dejada por el comprador, de que en el interior de la vivienda se estaban preparando papelinas. El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas «ex» art. 741 LECrim y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada ( art. 18.2 CE ).".

Atendiendo a las expuestas directrices jurisprudenciales y al examen de la prueba practicada en el plenario no puede concluirse que en el supuesto enjuiciado se estuviera ante un supuesto de delito flagrante que legitimara la entrada violenta de la policía en el domicilio del procesado. El oficio en que solicitó la autorización para dicha actuación de investigación se aducía el conocimiento que la policía tenía, con fundamento en las intervenciones telefónicas practicadas, de que Benedicto esperaba la llegada de una persona de nacionalidad colombiana que le iba a suministrar droga, razón por la cual se montó un dispositivo de vigilancia discreta a la puerta del domicilio de aquel procesado, del que vieron salir a dicha persona colombiana quien, una vez detenido, resultó ser el también procesado Epifanio , el que portaba una bandolera con 5.000 euros en su interior, procediéndose a su detención y que dado que por las llamadas escuchadas se había confirmado que Benedicto había recibido la droga y que por la vigilancia directa se sabe que el mismo se encuentra en el interior de su domicilio preparándola, se procedió a forzar al puerta de entrada de la vivienda y a la detención de Benedicto , siendo hallado el mismo en la cocina de dicha vivienda escondido tras la lavadora, montándose una custodia a la puerta del domicilio a la espera de la correspondiente autorización judicial para el registro del mismo.

Del cotejo realizado por la Secretario Judicial de las transcripciones aportadas por la policía relativas a las conversaciones mantenidas por Benedicto en la tarde del 18 de abril de 2008, de la audición de dichas comunicaciones y de la prueba documental y de las declaraciones en el acto del juicio de los policías que participaron en la impugnada entrada, no se desprende, sin embargo, la certeza ni la inmediatez, como tampoco la urgencia de la actuación delictiva que motivó dicha intervención policial y sí solo la existencia de sospechas y conjeturas acerca de la tenencia por Benedicto de sustancia estupefaciente en su domicilio, resultando, en primer lugar que no hay constancia en la causa de grabación alguna entre las 13, 20 y las 14, 47, ni en particular la de las 14. 06 en la que, según las transcripciones aportadas, el procesado Epifanio supuestamente habría anunciado telefónicamente a Benedicto la llegada a su domicilio, ello en presencia de la policía que en tal momento se encontraba vigilando el inmueble desde el exterior, siendo que, además, a partir de lo manifestado en el plenario por los policías actuantes puede tenerse por probado que los mismos actuaron solo ante la sospecha, que no evidencia de la existencia de droga en el domicilio de Benedicto (así lo afirmó expresamente el agente con numero profesional NUM014 quien tampoco recordaba la supuesta llamada telefónica que no consta en la grabación cotejada por el secretario y con la que Epifanio habría anunciado su llegada), siendo además, que ni tenían identificado físicamente a Epifanio el día de autos ( lo que resulta de la declaración del policía número NUM011 ) ni desde el exterior podía verse el interior de la vivienda ( como afirmaron los policías NUM014 y NUM011 ) resultando, en definitiva, toda su intervención fundada en la detención, a la salida del inmueble, de Epifanio portando una bolsa con 5.000 euros en su interior de la que dicho procesado, al ser detenido, dio explicación de su origen y destino, negando en todo momento haber acudido a casa de Benedicto para proveerle de droga, sin que, por lo demás, conste se le interviniera teléfono móvil alguno ni, menos aún, el terminal de la línea con la que Benedicto entabló conversaciones telefónicas en los días y horas previos a la entrada impugnada.

Amén de no haber quedado tampoco suficientemente justificada los motivos de seguridad aducidos para esperar la salida de Epifanio del domicilio de autos, no se encuentra en las actuaciones el debido fundamento fáctico para concluir que la policía actuara, en todo caso y en última instancia, por razones de urgencia. La droga, según lo que fue reflejado posteriormente, en el acta del registro, estaba ya en el interior de la vivienda, tratándose el que motiva la causa de un delito de consumación instantánea y efectos permanentes por lo que no puede apreciarse que la entrada y registro tuviera por finalidad evitar que la infracción se proyectara con mayor amplitud en un futuro inmediato. Junto a ello no ha sido alegada circunstancia alguna que permitiera, ni siquiera, sospechar que sus moradores estaban al corriente de la vigilancia y proximidad de la policía, de modo tal que pudiera temerse fundadamente que Benedicto tuviera intención de deshacerse de una importante cantidad de droga que acabaría de recibir. Por último, como aseveró el agente número 80.976, el único sitio por donde se podía acceder o salir de la vivienda era por la puerta. Así que, en todo caso, con haber mantenido el dispositivo de vigilancia en el exterior de la misma y a fin de interceptar la salida de cualquier persona, recabando, entre tanto, el oportuno mandamiento judicial de entrada y registro, se podría haber guardado las formalidades legales y haber aportado a la causa prueba lícita y hábil del delito que se investigaba. El policía número NUM015 precisó que en la entrada se hizo inspección visual de todas las dependencias del inmueble, esperando luego en el exterior de la vivienda, manifestando el agente número NUM011 que fueron varios los que realizaron la espera y que no recordaba si la vivienda quedó cerrada, confirmando que fue fracturada la puerta. En todo caso, y como ha sido anticipado, la entrada en las acreditadas circunstancias de falta de evidencia delictiva y de precipitación injustificada, deslegitima todo hallazgo posterior en el interior del inmueble. En un supuesto similar en que la espera a la autorización del Juzgado se realizó permaneciendo todos los agentes en el salón de la casa sin que nadie se trasladase a otra habitación, la STS 15 de noviembre de 2007 declaró: "Si se da carta de naturaleza a esta anormal forma de proceder, se está modificando la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se propicia un modo de actuar absolutamente ilegal y contrario al mandato constitucional que exige no sólo la autorización judicial sino el protagonismo exclusivo de los delegados o Comisiones judiciales sin descartar la propia presencia del Juez autorizante. Llama la atención esta laxitud interpretativa sin que merezca ni el más mínimo reproche formal por parte de la Sala sentenciadora. Según su tesis, esta modalidad de entrada, de aseguramiento para controlar el domicilio como si se tratase de una operación de comandos en caso de terrorismo podría ser generalizada sustituyendo a la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es un mal precedente que se debe atajar de formar clara e inequívoca señalando su absoluta incompatibilidad con las garantías constitucionales. La Ley, aún en los casos en que existe un peligro de fuga, sólo autoriza a realizar operaciones de cerco para controlar las salidas y entradas del domicilio en casos graves de urgencia e inevitable necesidad. Fuera de ello, la actuación preventiva de los policías arrogándose la interpretación de la Ley y entrando en el domicilio sin esperar la presencia judicial, no puede superar ni los más mínimos controles de seguridad y garantía de protección de los derechos fundamentales La decisión está absolutamente vedada y no puede generalizarse. En este caso, la responsabilidad por la actuación no corresponde a los agentes de la autoridad que se vieron amparados por una decisión desinformada de los garantes del derecho de inviolabilidad del domicilio, sino de la despreocupación por los derechos fundamentales de resolución de estas características que no pasaría el filtro de cualquier organismo encargado de velar por las garantías constitucionales y los derechos humanos en general. En consecuencia, la obtención de las pruebas es radicalmente ilícita....".

Al respecto del presupuesto de urgencia examinado puede citarse la STS 12 abril de 2005 cuando razona: "Pretende justificar la Audiencia esa entrada precoz, plenamente acreditada, indicando que semejante actuación policial «...estaba justificada para que los moradores del edificio no hicieran desaparecer la droga ocupada en el mismo, garantizando así el resultado del registro domiciliario...» (JUR 2004211348). Evidentemente, esa razón no puede ser nunca justificativa del allanamiento domiciliario llevado a cabo por agentes de la Autoridad pues, de aceptarse como válida, semejante finalidad serviría para excluir en la práctica totalidad de los casos, o al menos en aquellos en los que a criterio de los funcionarios policiales intervinientes una circunstancia así concurriera, la necesidad de la intervención del órgano jurisdiccional, en su función de tutela del derecho fundamental objeto de injerencia, en demérito de las garantías constitucionalmente establecidas para el ciudadano (...) Máxime cuando, como en este caso, se intenta justificar la actuación excepcional en la necesidad de adoptar medidas de aseguramiento del éxito de la práctica posterior de la diligencia probatoria, lo que la propia Ley reserva expresamente a la decisión del Juez autorizante de la entrada domiciliaria al afirmar: «Desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado adoptará las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que hayan de ser objeto del registro» ( art. 567 LECrim ). No pudiendo atribuirse, por tanto, los policías intervinientes, y fuera de lo que les autoriza la norma procesal, la facultad para decidir la irrupción en la vivienda, sin disponer del oportuno mandamiento judicial, bajo su solo criterio respecto de la conveniencia, en aras de mera eficacia investigadora, de actuar restringiendo o allanando un derecho fundamental constitucionalmente reconocido".

En consecuencia, la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Benedicto se realizó en el presente supuesto sin cumplir los presupuestos legales que hicieran lícita la injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, procediendo, por tanto, declarar la nulidad de toda la prueba obtenida a partir de dicha actuación policial y debiendo excluirse del acervo probatorio, en particular, el resultado del registro y las declaraciones de los policías que lo practicaron.

QUINTO.- Sentado lo anterior, la única prueba de cargo que puede valorarse con relación a la actuación del procesado Epifanio , y dado que ni siquiera y a falta de prueba, por las razones anteriormente expuestas, de que fuera con el mismo con quien mantuviera Benedicto las conversaciones interceptadas en la línea titularidad de este último, es la aprehensión en su poder y a la salida del domicilio de Benedicto de una suma dineraria que la experiencia enseña que si bien no de frecuente porte en efectivo, tampoco es extraña a los fines de adquisición de un turismo que fueron alegados por dicho procesado, siendo que por ello tal sola intervención material no puede ser, sin más y a falta de todo otro elemento indiciario sólido y que pueda ser válidamente utilizado, estimarse concluyente de la implicación de Epifanio en la actividad delictiva que se le imputa, por lo que debe dictarse a su favor una sentencia plenamente absolutoria.

SEXTO.- Por lo que atañe al procesado Benedicto , la cuestión se centra en determinar el valor que puede atribuirse, de un lado a las conversaciones telefónicas que le fueron intervenidas; y de otro, y dado que en el plenario y en el momento que fue interrogado por la Acusación se acogió a su derecho a guardar silencio, manifestando solo, a preguntas de su Letrado, que es consumidor de drogas y que el día de autos Epifanio , a quien conocía de antes, se había presentado en su casa a fin de solicitarle que le acompañara a realizar la compra de un vehículo, la legalidad y eficacia probatoria que pueda tener su inicial declaración ante la Policía cuando recién practicado el registro, le fue puesto en su conocimiento el hallazgo de droga, dándolo por cierto y ofreciendo explicación de cómo pudo ser dejada, en su caso, por Epifanio , en el inmueble en un momento que salió al exterior del inmueble.

Con relación a esta declaración debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial sentada acerca de la conexión de antijuricidad de las pruebas directa o indirectamente violentando derechos o libertades fundamentales, que recoge la STS 18 de octubre de 2011 señalando que "la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en diferentes sentencias recientes (SSTS 406/2010, de 11-5 ; 529/2010, de 24-5 ; 617/2010, de 22-6 ; 1092/2010, de 9-12 ; y 91/2001, de 18-2 , entre otras) una doctrina que matiza o singulariza en el caso concreto la aplicación de la desconexión de la antijuridicidad en los supuestos de reconocimiento de los hechos. Como requisitos esenciales establecidos en ese bagaje jurisprudencial deben citarse los siguientes:

a) La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

c) El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

d) Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

e) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

f) No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible que ha sido descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

Pues bien, el caso que se enjuicia, además de encontrase las actuaciones bajo el secreto sumarial cuya prórroga había sido acordada en el Auto de 10 de abril de 2008 , lo que impedía conocer al entonces detenido y al Letrado que le asistió las circunstancias que habían concurrido en la entrada y registro practicados en su domicilio y que anulaban todo su valor probatorio, la declaración ante la Policía que se examina fue inmediata en el tiempo a la práctica de dicha intervención policial nula, apreciándose que falta en la declaración la necesaria espontaneidad al limitarse el entonces detenido a responder a las concretas cuestiones que le fueron planteadas y para ofrecer explicación o justificación, sobre hechos y particulares que se daban por probados en el interrogatorio.

Y por lo que hace referencia al contenido de las conversaciones telefónicas que le fueron intervenidas, de las que han sido adveradas por el cotejo por el Secretario Judicial o por su audición en el acto del juicio, ninguna conclusión puede extraerse, más allá de meras alusiones a la espera por parte del mismo o de terceros de una no mencionada mercancía, cuya valoración conjunta si bien puede ser sugerente del ilícito comercio que se le imputa y a falta de toda ocupación en su poder de sustancia alguna que pueda ser considerada prueba material de dicho tráfico, no ofrecen la necesaria consistencia para asentar, sobre su sola y escasa entidad inculpatoria, la condena que se solicita por la Acusación frente a dicho procesado, procediendo, por ende, también su libre absolución.

SEPTIMO.- Corresponde ahora examinar la prueba practicada con relación a los delitos de tráfico de drogas y de tenencia ilícita de armas por los que se pide, por el primero, la condena de los procesados Rosendo , Carlos Alberto , Ángela y Elisenda ; y por el segundo, la de los procesados Rosendo , Carlos Alberto y Lina .

Con carácter previo debe afirmarse la desconexión de la intervención y registro domiciliarios que han sido aquí declarados nulos, con la prueba obtenida en los registros practicados, el siguiente día 19, en las respectivas viviendas de los mencionados procesados. Ello, toda vez que, si bien entre las informaciones que fueron facilitadas en el oficio policial que solicitó su autorización y en que se sustenta el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción accediendo a los mismos, se hace referencia al hallazgo reciente de cocaína en el domicilio de Benedicto y a la presunta vinculación de éste con la actividad de distribución de droga imputada a Rosendo y al resto de encausados, las entradas y registros que ahora se analizan no tuvieron, ni podían tener, en su caso, y como único fundamento, la espera, comentada por Antonio en sus conversaciones telefónicas, de la droga recibida por Benedicto que, en cuanto había sido ya incautada, no iba a poder llegar al presumido destino de entrega a dicho procesado, siendo, que, en realidad, el mandamiento de entrada para los nuevos registros vino fundado en los mismos e iniciales presupuestos fácticos que ampararon en su momento, y de forma suficiente, ya ha sido razonado, la autorización para las intervenciones telefónicas practicadas en las actuaciones, basados en las sospechas razonadas de dedicación de Rosendo al tráfico de sustancias estupefacientes y en los datos indiciarios que sobre la implicación de otros familiares se fueron obteniendo a partir de las primeras escuchas y de las demás actuaciones policiales de seguimiento, ajenas a la actuación policial en el domicilio de Benedicto , que se detallan en el oficio de la policía examinado y referenciado por el Juez de Instrucción.

OCTAVO.- Los hechos declarados probados con relación a los procesados referenciados en el fundamento anterior no son constitutivos del delito contra la salud pública del artículo 368 de Código Penal del que el Ministerio Fiscal les acusa, delito cuya conducta típica viene configurada como aquella que promueva, favorezca o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o su posesión con este fin, en su modalidad de sustancias gravemente perjudiciales para la salud y respecto del que la STS de 27 de septiembre de 2006 dice que " tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública ( Sentencia de 29 de mayo de 1993 ). Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo ( Sentencias de 12 de septiembre de 1994 ( 0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 ( 0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 ( 0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000 , (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína). El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Se decía también en la STS 11 de diciembre de 2000 que "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo". Y para dar seguridad a la apreciación sobre qué cantidad de cada droga encierra aquel potencial peligro, la jurisprudencia ha acogido un criterio científico consistente en la dosis mínima psicoactiva, que en el caso de la cocaína es de 50 miligramos. Sin embargo, con carácter general y salvo que aparezcan otros factores, para aseverar la existencia de psicoactividad es necesario que conste la pureza de la sustancia intervenida ( SSTS 30 de enero y 6 de mayo de 2004 , 24 de febrero de 2005 y 17 de febrero de 2006 ).

Partiendo de estas directrices de interpretación de la prueba practicada en el proceso por la Acusación en sustento de la condena de dichos procesados por el delito que se analiza, es de concluir que la misma es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24 de la Constitución .

En efecto, y reiterando, en todo caso, la consideración que pese a su tenor sugerente del negocio ilícito que se imputa a los procesados, deben merecer en su valoración como prueba de cargo, por su ambigüedad y por la falta de toda explicita alusión en la recepción o entrega por los mismos de ningún tipo de droga, las conversaciones telefónicas intervenidas, hay que partir de la base de que a los procesados, y a excepción de los 20,9 gramos de cocaína, de ignorada pureza, hallados en la vivienda de la madre de Rosendo , Ángela , no se les ha encontrado sustancia estupefaciente alguna. En realidad los únicos hallazgos materiales en que ha podido basarse la acusación son los que se recogen en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto del juicio oral y que refieren la existencia en la vivienda de Rosendo sita en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , NUM005 , de la suma 5.715 euros, siendo que, en realidad, la cantidad encontrada que consta consignada en el acta del Registro levantada con la fe del Secretario judicial es de 2.370 euros y que, en todo caso, tal depósito dinerario, en cuanto no se consigna en el escrito de acusación la forma en que fue hallado y puede, en todo caso, quedar justificado por la alegada actividad de venta de ropa en los mercadillos ambulantes de que dieron cuenta Rosendo y su esposa Inocencia en sus declaraciones sumariales, no ofrece el debido apoyo probatorio a la actividad de tráfico de drogas que atribuye el acusador público a dicho procesado. Lo mismo es de afirmar, ante la falta de intervención de objetos o sustancias propias de dicho ilícito comercio con relación a Carlos Alberto en cuyo domicilio, sito en la DIRECCION003 , número NUM007 . NUM016 solo se intervino dinero, en este caso 9.520 euros, cuya legal procedencia no puede tampoco descartarse a la vista de la justificación documental de la solvencia de su esposa Lina , aportada a las actuaciones. O a la vista del resultado absolutamente negativo obtenido en el registro del domicilio de Elisenda sito en la DIRECCION004 , número NUM008 , NUM017 .

En el domicilio de Ángela , en la planta del edificio del que se acaba de hacer mención, sí se intervino una balanza de precisión y, ya ha sido aludido, 20, 9 gramos de sustancia que practicado narco-test resultó ser cocaína. Estos hallazgos ofrecen un sustento algo más consistente a la tesis acusatoria de la dedicación de la procesada a la venta de droga. Sin embargo si se reflexiona sobre su valor indiciario tampoco pueden tenerse por concluyentes ni ofrecen el sustrato incriminatorio mínimo que requiere el dictado de una sentencia de condena. Así debe afirmarse, primero, porque ya en su primera declaración ante la policía manifestó Ángela que su hijo era adicto al consumo de drogas, cuya circunstancia familiar, acreditada como puede tenerse, según se dirá más adelante, habría de ser entonces y en todo caso considerada en la valoración de dichos hallazgos, y sobre todo, porque de las actuaciones sumariales en que se fundamenta la acusación no puede tenerse por probado que se realizara de la sustancia hallada en el domicilio de Ángela el correspondiente análisis de pureza. A tal apreciación se llega al advertir que, según resulta del oficio de remisión que obra al folio 505 de las actuaciones, y de la aclaración de que fue objeto a instancias del Juzgado instructor en el oficio obrante al folio 1.501, por parte de la policía fue enviada para su análisis la droga hallada en la casa de Ángela , junto con la sustancia encontrada en el domicilio de Benedicto , sin concretar el peso de las distintas bolsas remitidas. Junto a ello resulta que el numero de bolsas, envoltorios o paquetes incautados en la vivienda de dicho procesado no fueron dos, de 1005 gramos y de 230 gramos, respectivamente, como se mantiene en el escrito de acusación, sino cuatro: un paquete de 1005 gramos y tres bolsas de plástico conteniendo 104 gramos, 94 gramos y 49 gramos respectivamente ( la suma del peso de la droga habida en estas tres bolsas no alcanza el peso de 230, 4 gramos que se atribuye por el Ministerio Público a la supuesta sola bolsa encontrada junto al paquete de 1004 gramos en la casa de Benedicto , sino el de 247 gramos. Del informe analítico practicado y que consta al folio 1007 del sumario se obtiene que las cuatro bolsas examinadas alcanzaban un peso global de 251, 3 gramos, mientras que si se adicionara al peso estimado de las tres bolsas recogidas en el domicilio al mencionado procesado los 20, 9 gramos hallados en la vivienda de Ángela , el peso total de todas las bolsas que fueron remitidas y sometidas a análisis (dejando al margen el paquete de 1004 gramos) alcanzaría los 267, 9 gramos y no los 251, 3 gramos ( o los 256, 1 , si se añade el peso de los envoltorios) que constan analizados. Con estos datos sobre el pesaje de la droga sometida a análisis y la incertidumbre que genera la circunstancia de no haber sido concretadas en la diligencia de remisión de la droga al laboratorio las características (lugar de incautación y peso) de la droga enviada, no puede tenerse por acreditado ni que se practicara el análisis de pureza de la cocaína incautada en la vivienda de Ángela ni, menos aún, que su resultado fuera el que se atribuye en el informe analítico a la sustancia habida en todas las bolsas remitidas.

En consecuencia, a falta de toda prueba sobre la capacidad lesiva de los 20, 9 gramos de sustancia encontrada en el domicilio de la repetida procesada y de conformidad con la interpretación que sobre los presupuestos fácticos y jurídicos de incriminación por el delito contra la salud pública viene manteniendo la doctrina jurisprudencial tal y como ha quedado expuesta anteriormente, el examinado hallazgo tampoco puede ser considerada prueba de cargo que pueda ser valorada en perjuicio de ninguno de los procesados, ni en particular, de la moradora de la vivienda donde el mismo se produjo, Ángela .

La misma fragilidad incriminatoria es, asimismo, de apreciar en la prueba de la acusación apoyada en la intervención de droga que en su día fue adquirida por Victorio en el inmueble en que tiene su residencia habitual Rosendo . Por más que pueda estimarse muy probable que fuera este mismo procesado el que se la suministrara, tal concreción en cuanto a la identidad de la persona que vendió la cocaína ocupada no obra en el atestado, ni fue interesada por la acusación en el acto del juicio en el transcurso del interrogatorio a que fue sometido dicho testigo, limitándose a afirmar que uno de los procesados (sin identificarle) había sido quien le facilitó la droga, lo que mantiene los lógicos interrogantes que plantea la circunstancia de que todos los procesados son familiares y es presumible su presencia habitual u ocasional en el domicilio de Rosendo .

Pero es que, además, el análisis de dicha droga que obra al folio 124 de las actuaciones arroja un resultado de 0, 65 gramos de cocaína con una pureza del 47, 2% que representa una cantidad de dicha sustancia pura de solo 0, 30 gramos lo que, con arreglo a las directrices jurisprudenciales, no alcanza la dosis mínima psicoactiva hábil para integrar el elemento material del delito objeto de enjuiciamiento.

Por todo lo anteriormente expuesto procede dictarse también un pronunciamiento absolutorio del delito contra la salud pública para los procesados Rosendo , Carlos Alberto , Celestina y Carlos Alberto .

NOVENO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564 del Código Penal por el que debe ser condenado Rosendo .

La doctrina científica y la jurisprudencia consideran el expresado delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrina prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuricidad, exigiendo tal acción típica la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma.

Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el "animus posidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS 709/2003 de 14 de mayo de 2003 y de 1 de marzo de 2006 ).

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora ( STS 8 de febrero de 2000 ).

Todos estos elementos concurren en el supuesto de autos en que el procesado Rosendo reconoció ante el Juez Instructor y en presencia de su Letrado ser de su partencia la pistola marca Glock, modelo 17, con número de troquelado 4745 y los cargadores que fueron hallados en el registro del inmueble sito en la calle DIRECCION002 , número NUM006 , 1º derecha, así como el hecho de que carece de licencia de armas, sin que esta confesión pueda estimarse afectada, en cuando a su valor incriminatorio, por su decisión de responder en el acto del juicio solo a las preguntas que le formuló su Abogado. El arma, según acredita el informe pericial que obra a los folios 1.138 y siguientes de las actuaciones que fue debidamente ratificado en el plenario, se hallaba, además, en perfecto estado de conservación y funcionamiento.

De dicho delito se considera a dicho procesado responsable en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo configuran, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La adición al consumo de drogas que pueda estimarse acreditada (habiendo sido aplicada al mismo en la Sentencia número 237/2001, de 8 de abril, dictada por esta Sección Primera ) no puede ser apreciada como circunstancia atenuante, al amparo del artículo 21.2ª del Código Penal , de la conducta que integra el delito de tenencia ilícita de armas ahora enjuiciado pues éste es un delito de carácter permanente en cuya comisión no influye el estado de un momento determinado y por cuanto la acción delictiva se prolonga durante un tiempo en el que el estado psicológico del autor puede variar mientras permanece la conducta antijurídica, habiendo rechazado su aplicación para este delito, en particular, la STS 18 de febrero de 1991 .

En consecuencia, y no concurriendo tampoco circunstancias agravantes, procede imponer al procesado la pena de prisión de un año, mínima imponible.

DÉCIMO.- No puede tenerse por probada la comisión del mismo delito (en su caso, y como trae fundamento en la tenencia de una arma distinta y por otros procesados, se estaría ante un segundo y distinto comportamiento delictivo definido sancionado por el mismo tipo penal) por los procesados Carlos Alberto y Lina y del que han sido acusados con fundamento en el hallazgo, con motivo del registro efectuado en el garaje de la Comunidad de propietarios a la que pertenece su vivienda, de una pistola de la marca Beretta, modelo 92FS, con numero de troquelado 4445 y de la que los procesados han mantenido, en todo momento, desconocer su existencia. La imputación de este delito ha sido sustentada en el resultado de la referida diligencia de registro, siendo que, en realidad, la incautación por la policía de esta pistola tuvo lugar, según se hace constar por el Secretario Judicial en el acta de registro levantada, una vez había concluido éste y según le fue manifestado por los funcionarios policiales, cuya identidad no se consigna, en el interior de un vehículo Seat León aparcado por los procesados en dicho garaje. Esta circunstancia, si bien no invalida el valor probatorio que puede tener el hallazgo que se examina y dado que, aunque había sido recabada y obtenida del Juzgado la oportuna autorización para la entrada y registro de dicho garaje, la inspección de este tipo de inmuebles, que no constituyen morada, no precisa de mandamiento judicial, determina que las manifestaciones policiales sobre dicha incautación y sus circunstancias debían quedar debidamente ratificadas en el acto del juicio oral, no pudiendo tener tales nudas manifestaciones en las diligencias sumariales el valor de la prueba preconstituida que cabe otorgar al acta de registro practicado bajo la fe pública del Secretario ( SSTS de 12 de abril de 2006 y de 23 de septiembre de 2003 ). Tanto menos cuanto que al folio 469 del sumario y en la diligencia de informe elaborada por la policía judicial el 22 de abril de 2008, se hace constar que el indiciado arma fue encontrado, no en el interior del vehículo de los procesados, sino junto al mismo. Pues bien, ninguno de los policías que han declarado en el juicio y al margen de la remisión genérica que el agente 87.789 hizo al resultado de los registros domiciliarios, sin que, por otra parte se tenga constancia de si el mismo interviniera en la cuestionada inspección del garaje, sobre la que tampoco fue interrogado, han aclarado el resultado contradictorio de dichas contradictorias diligencias policiales, lo que en un supuesto como el de autos, en que se trataba del hallazgo en un inmueble comunitario al que tienen acceso otras muchas personas distintas de los procesados y en el que, ni siquiera, hay certeza de que el arma se encontrara en el interior del vehículo, impiden tener por probados los hechos que fundan la imputación a dichos procesados del delito de tenencia ilícita de armas, del que, consecuentemente, deben ser absueltos.

DECIMOPRIMERO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se condena a Rosendo al pago de una novena parte de las costas procesales causadas, respectivamente, declarando de oficio las otras ocho novenas partes.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que debemos absolver absolvemos a los procesados Ángela , Carlos Alberto , Ángela , Elisenda , Benedicto y Epifanio de los delitos contra la salud pública que respectivamente se les imputa.

Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Carlos Alberto y Lina del delito de tenencia ilícita de armas que se les imputa.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Rosendo como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una novena parte de las costas procesales, declarando de oficio las ocho novenas partes restantes.

Decretamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso y destino reglamentario de las armas incautadas.

Procédase a la devolución de las sumas de dinero y de los vehículos intervenidos a sus respectivos propietarios.

Abonamos al procesado Rosendo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta.

Contra esta sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.