Sentencia Penal Nº 875/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 49/2004 de 28 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0005144

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000049/2004

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000220/2000

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

SENTENCIA Nº 875/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. VICENTE MAGRO SERVET

Magistrados/as

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante a Veintiocho de diciembre de 2011

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000220/2000 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG y seguida por delito de Estafa, contra Braulio , con D.N.I. NUM000 , vecino de , Calle DIRECCION000 NUM001 BARCELONA NUM002 , , nacido en OLLEROS DE SABERO (LEON), el 12/02/61, hijo de HERMENEGILDO y de PILAR representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. AMANDA TORMO MORATALLA , y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. MIGUEL ANGEL MARTINEZ MARTINEZ ; Libertad respectivamente, por ésta causa de la que ha estado privado, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. ANTONIO LÓPEZ NIETO y como acusación particular, Berta e Elena , actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por Querella, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 1601/98, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 220/00 , en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Justo , teniendo lugar el juicio oral el pasado día 7.7.05.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 , y 250 apartado 1 nº 1 º y 6 º y apartado 2 del Código Penal , consideró es a Justo del delito del art. 28 del C. Penal , y a Braulio , autor por cooperación necesaria del art. 28 apartado b) C.P ., circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a cada acusado la pena de 5 años de prisión menor e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 15 meses a razón de 3.000 ptas de cuota diaria, mas pago de las costas a mitad.

Hechos

Berta E Elena , a partir del año 1.991, eran propietarios de las parcelas núm. NUM003 y NUM004 de la Urbanización DIRECCION001 , en la denominada Cordillera de Aguas, de El Campello, que se correspondían, respectivamente, con las fincas regístrales núm. NUM005 y NUM006 . En la finca núm. NUM005 , en virtud de escritura de declaración de obra nueva de fecha 29-7-1.992 se construyó una vivienda unifamiliar, cuyo valor total asciende a 64.500.000 ptas., (4.500.000 ptas., de la finca y 60.000.000 ptas., de la obra).

Como los titulares residían fuera del territorio nacional, ante el Primer Secretario de la Embajada de España en Polonia, en fecha 7-4-1.992, otorgaron un poder general de representación a favor de Ceferino Y Dulce , familiares de los propietarios, los cuales residían en esa vivienda.

Por necesidades económicas, los propietarios de las fincas, a través de sus representantes en territorio español, en fecha 28-7-1.992, concertaron con el Banco de Madrid un préstamo hipotecario de un máximo disponible de 30 millones (de las que dispusieron aproximadamente de 15 millones), el cual quedó garantizado con las hipotecas constituidas sobre las dos mencionadas fincas regístrales.

Al no poder hacer frente al pago del préstamo obtenido del Banco de Madrid, el matrimonio Ceferino , en representación de los titulares, en el año 1.994, por medio de un anuncio en el periódico, entró en contacto con la entidad CREDIAL (en la que entre otros, intervenía Braulio ), a efectos de que le dejaran dinero para pagar el mencionado préstamo.

Una vez se llegó a un acuerdo, resulta:

Una tercera persona, en fecha 18-3-1.994, cancela la deuda existente a favor del Banco de Madrid, abonando la cantidad de 15.610.000.-ptas.

Los apoderados de los propietarios, en fecha 3-3-1.994, constituyen dos escrituras públicas de hipoteca cambiaria, aceptando seis letras de cambio por un importe total de 31 millones de pesetas, con vencimiento el día 3-3-1.995, las cuales se garantizaron: dos en cuantía de 6 millones, por la finca núm. NUM006 ; y las otras cuatro en cantidad de 25 millones, por la finca núm. NUM005 .

En las mencionadas letras de cambio aparecía como librador José Luís Sanchos Cano, quien en fecha 14-1-1995 las endosó al acusado Justo .

Llegado el vencimiento de las letras de cambio (3-3-1.995) al resultar impagadas, en fecha 9-3-1.995, el acusado, en nombre del acusado Sr. Justo , requirió de pago a los deudores, procediendo este último, como tenedor material de las letras de cambio garantizadas con hipoteca, a ejecutar el derecho de crédito que ostentaba, dando lugar:

la hipoteca sobre la finca núm. NUM006 , al procedimiento art. 131 L.H . núm. 330/95, seguido en el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de San Vicente del Raspeig, en el cual por auto de fecha 10-9-1,997, se adjudicó la finca al acusado, a quien se le dio posesión por acta de fecha 16-3-1.998.

La hipoteca sobre la finca núm. NUM005 , al procedimiento art. 131 L.H . núm. 624/97, seguido en el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de San Vicente del Raspeig, en virtud de la demanda interpuesta por el acusado Justo , en fecha 24-10- 1.997, en reclamación de los 25 millones de principal, más 16.667.000.-ptas., de intereses y 6.250.000 ptas., de costas. Durante la tramitación de los autos, en fecha 20-11-1.997, tras requerir de pago al matrimonio Ceferino , en providencia de fecha 13-1-1.998 se señala día para la primera subasta (26-1-1.998), para la segunda (26-3-1.998) y para la tercera (26-4-1.998); celebrándose la primera subasta sin efecto.

En la causa civil art. 131 L.H ., núm. 624/97, la representación de Justo , en fecha 26-3-1.998, presentó escrito solicitando la suspensión de la subasta, lo cual fue acordado en providencia de esa misma fecha. Del mismo modo, el matrimonio CHALAT, en representación de los titulares del dominio, en fecha 31-3-1.998., formalizaron una escritura de sustitución de los amplios poderes y facultades que ostentaban por parte de los propietarios y de poder general a favor de un tercero.

Posteriormente, y en base a estos poderes en fecha 20-4-1.998, el acusado realiza escritura pública de dación en pago de la deuda de la finca registral núm. NUM005 , a favor de Justo , quien es el que ostenta la titularidad registral de la aludida finca.

Tanto los Señores, Dulce Ceferino como el Sr. Justo han alcanzado un pacto Inter Partes de repartirse el importe de la venta de la segunda finca en el caso de que se llegue a formalizar, pese a que sea el propietario el acusado de la finca nº NUM005 , y habiendo intentado en varias ocasiones los Sres. Ceferino Dulce vender la finca aunque sin resultado positivo todavía con el objeto de repartirse el precio obtenido de la venta con el acusado, que es el propietario de la finca, continuando aquellos viviendo en la finca.

No existe intervención ilícita alguna en la actuación de Braulio

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados no constituyen un delito de estafa de que era objeto de acusación.

Segundo.- No ha habido durante el desarrollo del juicio prueba alguna de cargo que determine la enervación de la presunción de inocencia del acusado Sr. Braulio . Así, en primer lugar, resulta preciso acudir a la propia doctrina del Tribunal Constitucional articulada respecto al derecho a la presunción de inocencia alegado por la defensa, ya que como señalan las STC 187/2003, de 27 de octubre de 2003 y 155/2002, de 22 de julio "Como señalábamos en la STC 81/1998 , aunque 'la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio ... opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable', la jurisdicción constitucional de amparo, que 'no puede entrar a valorar las pruebas sustituyendo a los Jueces y Tribunales ordinarios', sólo podrá constatar una vulneración del derecho fundamental 'cuando no exista una actividad probatoria de cargo constitucionalmente válida, de la que, de modo no arbitrario, pueda inferirse la culpabilidad, como hemos venido afirmando desde la STC 31/1981 hasta las más recientes ( SSTC 24/1997 y 45/1997 )' (FJ 3). Dicho de otro modo: en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado. Como precisaba la STC 94/1990 en relación con los dos últimos niveles de análisis, lo trascendente es que "el Tribunal operó razonablemente sobre pruebas de cargo suficientes ... para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y que ello aparece explicitado en su Sentencia" (FJ 5).

De igual modo, en la STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 5, recuerda el TC su doctrina sobre las clases de diligencias y pruebas con base en las cuales puede considerarse practicada una mínima o suficiente prueba de cargo válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Así, decía "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, al analizar los requisitos constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, este Tribunal ha establecido reiteradamente una regla general conforme a la cual 'únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes' ( STC 161/1990, de 19 de octubre , FJ 2).

Pues bien, en el juicio oral practicado bajo la observancia de todos los principios procesales no se ha practicado prueba alguna de cargo que a juicio del tribunal tenga la virtualidad de enervar la presunción de inocencia, ya que en primer lugar no ha quedado acreditado en modo alguno que existiera una vinculación o connivencia entre el sr. Justo y el Sr, Braulio caso con la intención de realizar un acto de disposición y desplazamiento patrimonial mediante la técnica del engaño bastante, cuando es este último quien realiza escritura pública de dación en pago de la deuda de la finca registral núm. NUM005 , dimanante del crédito que había adquirido por la práctica del endoso verificado de las letras de cambio cuya ejecución dio lugar a que se tramitara sobre la finca núm. NUM005 , el procedimiento del art. 131 L.H . núm. 624/97, seguido en el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de San Vicente del Raspeig. Ahora bien, escritura de dación de pago que se hace cuando bien pudo el sr. Justo haber continuado con la ejecución hipotecaria constituida en lugar de suspender la celebración de la subasta, por lo que difícilmente se puede hablar de concurrencia de engaño bastante determinante de la estafa, cuando tuvo la oportunidad de continuar la ejecución en la subasta e interesó la suspensión de la misma.

Pero, por otro lado, en el otorgamiento de la escritura de amplios poderes de los Ceferino y Dulce a favor del sr. Braulio y actuación posterior no se acredita conducta ilícita alguna

Lo cierto y verdad es que es el matrimonio Chalat, en representación de los titulares, en el año 1.994, quien por medio de un anuncio en el periódico, entró en contacto con la entidad Credial a efectos de que le dejaran dinero para pagar un préstamo y que en fecha 28-7-1.992, concertaron con el Banco de Madrid de un máximo disponible de 30 millones. Además, el sr. Braulio cancela la deuda existente a favor del Banco de Madrid, abonando la cantidad de 15.610.000.-ptas. y los apoderados de los propietarios, en fecha 3-3-1.994, constituyen dos escrituras públicas de hipoteca cambiaria, aceptando seis letras de cambio por un importe total de 31 millones de pesetas, con vencimiento el día 3-3-1.995, las cuales se garantizaron: dos en cuantía de 6 millones, por la finca núm. NUM006 ; y las otras cuatro en cantidad de 25 millones, por la finca núm. NUM005 . En las mencionadas letras de cambio aparecía como librador Sixto , quien en fecha 14-1-1995 las endosó al acusado.

Ante el vencimiento de las cámbiales sin cobrarlas se instaron procedimientos de ejecución hipotecaria y, es más tarde, ante la proximidad de la celebración de las subastas de la finca, y la eventualidad del posible precio a obtener, cuando Ceferino y Dulce llegaron a un acuerdo con el sr. Justo , por lo que en consecuencia, en la causa civil art. 131 LH ., núm. 624/1997, la representación de este, en fecha 26-3-1.998, presentó escrito solicitando la suspensión de la subasta, lo cual fue acordado en providencia de esa misma fecha y del mismo modo, el matrimonio Chalat, en representación de los titulares del dominio, en fecha 31-3-1.998., formalizaron una escritura de sustitución de los amplios poderes y facultades que ostentaban por parte de los propietarios y de poder general a favor del acusado quien más tarde en fecha 20-4-1.998 realiza escritura pública de dación en pago de la deuda de la finca registral núm. NUM005 , a favor del sr. Justo , quien es el que ostenta la titularidad registral de la aludida finca, todo lo que se deduce de la documental aportada y las declaraciones practicadas en el plenario.

Ahora bien, nos encontramos, vistos estos hechos objetivos debida y fácilmente comprobables por su objetivación, con que no existe conducta delictiva en el acusado no en el Sr., Justo como ya se hizo constar en la sentencia de fecha 11 de Julio de 2005

Todas estas circunstancias demuestran que en realidad el fin de la escritura de dación de pago es constituir una garantía para el pago de la deuda, no un instrumento para incorporar al patrimonio del sr. Justo de forma dolosa un inmueble en perjuicio de tercero, cuando el perjuicio lo tenía él al no haber podido cobrar el crédito que mantenía con ellos por las letras endosadas, no existiendo el elemento subjetivo del injusto de la estafa tras la prueba practicada.

Además, otra circunstancia importante corroborada por las declaraciones del sr. Justo y los Sres. Dulce Ceferino es que pactaron que se vendiera la finca y se repartieran el importe, por lo que al no intervenir el Sr.,. Justo en la primera escritura no puede imputársele conducta delictiva alguna respecto a si en realidad la escritura que se constituyó en la notaría el día 31-3-98 era para otorgar un poder para vender la finca tan solo o relativa a amplios poderes otorgados a al sr. Braulio que luego otorga escritura de dación en pago de la finca a favor del sr. Justo .

Tercero.- Así, a la hora de entender concurrentes los elementos de la estafa hay que seguir la doctrina Jurisprudencial marcada por nuestro Tribunal Supremo, habida cuenta que ( STS de fecha 22 de Enero de 2002 , entre otras), la estafa, tipificada en el art. 248 del Código Penal , precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que, básicamente, se circunscriben a la existencia de un engaño que ha de ser bastante y consistente en la creación de un artificio o apariencia dirigida a la acechanza de un patrimonio ajeno; ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe; la situación de error debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición; el desplazamiento patrimonial ha de producir un perjuicio económicamente evaluable; el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro.

Los anteriores requisitos de la estafa deben estar causalmente relacionados de modo y manera que el error sea consecuencia del engaño y que el desplazamiento económico tenga por causa el error, de la misma manera que el perjuicio causado sea consecuencia del desplazamiento económico. Además, el dolo ha de ser precedente, es decir, debe presidir la realización de la conducta. En los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos, si bien se produce una apariencia de una realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica, precisamente en el dolo en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la contraprestación.

El contrato se erige como elemento engañoso, apariencia o artificio dirigido a sorprender la buena fe de la contraparte que cumple su obligación pactada. El contrato constituye el engaño productor del error y del desplazamiento económico.

Elemento esencial de la estafa es la existencia de engaño antecedente. Cuando la conducta se materializa en un acto aparentemente típico de la contratación es preciso indagar si el acto de la contratación no es más que una apariencia, engaño, para acechar patrimonios ajenos, o se sustenta sobre una realidad y el incumplimiento de las obligaciones pactadas se integra en los riesgos de la contratación.

Cuarto.- Por todo ello, no podemos hablar de un ilícito penal, ya que existan serias dudas que son apuntadas, incluso, por el Ministerio Fiscal en su informe del plenario, sobre la concurrencia de los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia para su existencia.

En concreto, los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son:

a. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

b. Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

c. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

d. Animo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

e. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo este como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima por la vía del error a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal (Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16 de Junio de1992, 31 de Enero de1996; 15 de Junio de1995, 18 de Octubre de1993 y 16 de Octubre de1992, entre otras).

Vemos que se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que por el principio de intervención mínima del derecho penal no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

Todo ello concluye en la absolución del acusado por los motivos ya indicados.

Quinto.- Las costas se entienden impuestas de oficio.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S :Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Braulio del delito de estafa por el que era acusado con declaración de las costas de oficio.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.