Sentencia Penal Nº 875/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 409/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 409/2011

Procedimiento Abreviado nº 183/2009 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2

Procedimiento Abreviado nº 106/2007 del

Juzgado de Instrucción de Sueca nº 2

SENTENCIA

Nº 875/2011

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a veintinueve de diciembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 389/2011 de fecha 16-09-2011 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2 en Procedimiento Abreviado nº 183/2009 , por delitos de estafa y falsedad documental y falta de hurto.

Han intervenido en el recurso, como apelante Octavio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Sarrió Peiró y defendido por el Letrado D. Vicente Carrasco Mendiz, y como apelado el Ministerio fiscal representado por D. Ricardo Olivares, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "El acusado, Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre las 10 y 11 horas del día 11 de octubre de 2007, con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, se apoderó del una obra sita en la calle Moro de la localidad de Sueca (Valencia) de una mochila propiedad de D. Valentín , de una cartera que contenía su D.N.I., el premiso de conducir, una tarjeta Master Card de la entidad Caixa Galicia con número NUM000 , una tarjeta de crédito Visa Electrón de Caixa Galicia con número NUM001 , constando todos los documentos a nombre del Sr. Valentín .

Ese mismo día el acusado, con igual propósito de lucro ilícito, empleó como medio de pago para la adquisición de diversos objetos en diferentes establecimientos comerciales de la localidad de Sueca, la tarjeta Master Card de la entidad Caixa Galicia expedida a nombre de Valentín , sin el consentimiento de éste, identificándose con el D.N.I. de Valentín , en cuyo documento había colocado su fotografía, firmando el acusado tres talones de compra.

Así, sobre las 12Ž05 horas aproximadamente del día 11 de octubre de 2007, el acusado efectuó una compra de un reloj por importe de 249 € en el establecimiento Relojería Sant Cristófol sito en la calle Sant Cristófol nº 16 en la localidad de Sueca. Sobre las 12Ž12 horas efectuó una compra de dos gafas de sol de la marca Emporio Armani por un importe de 307 € en el establecimiento Visión Óptica (+Visión) sita en la localidad de Sueca. Y sobre las 12Ž24 horas efectuó una compra de dos teléfonos móviles por importe de 217,99 € en Galerías Cullera, S.L., sita en la calle Mare de Deu en la localidad de Sueca.

El acusado sufre un trastorno por dependencia a la cocaína, a la heroína y al alcohol, siendo diagnosticado en abril de 2002, circunstancia que mermaba sin llegar a anular sus facultades intelectivas y volitivas.

Los objetos sustraídos a D. Valentín , que han sido tasados en 45 €, no han sido recuperados."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo condenar y condeno a Octavio , como responsable criminalmente en concepto de autor de una falta de estafa, ya definida, a la pena de ocho días de localización permanente.

Que debo condenar y condeno a Octavio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres meses multa con cuota diaria de seis euros, cuya falta de pago determinará un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que debo condenar y condeno a Octavio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa, ya definido, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, cuya falta de pago determinará un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Todo ello con el pago de las costas.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a D. Valentín en la cantidad de 818 €, más los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC ."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Sarrió Peiró en nombre y representación de Octavio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 29- 12-2011 para deliberación.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos excluyendo al final del segundo párrafo la frase "en cuyo documento había colocado su fotografía" y añadiendo al final del relato de hechos probados los tres siguientes párrafos: "No se ha acreditado suficientemente que el acusado colocara una fotografía suya en el Documento Nacional de Identidad del Sr. Valentín .

Pocos días después de suceder los hechos el Sr. Valentín fue reintegrado por el importe de las compras realizadas por el acusado.

Repartido el procedimiento al Juzgado de lo Penal en fecha 30-03-2009, hasta el día 02-02-2011 no se dictó resolución alguna por el mismo."

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra reclama el apelante en primer término la rectificación de unos errores materiales padecidos en la sentencia, errores que pudieron haberse rectificado por la vía del artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que, en todo caso, no justifican los adjetivos que dedica el recurso a la sentencia. En todo caso, aunque los relativos a los antecedentes de hecho no afectan al fondo del recurso, no hay inconveniente en rectificarlos en esta alzada.

En segundo lugar, se alega por el recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba entendiendo que no se ha acreditado la comisión del delito de falsedad en documento oficial objeto de condena.

A tal efecto, se hace valer por el recurrente la circunstancia de que no se ha recuperado el D.N.I. del perjudicado y que, por tanto, no se ha podido acreditar si, efectivamente, fue sustituida la fotografía del mismo por la del acusado y, además, que esa sustitución no era burda y, por tanto, tenía aptitud para inducir a error a los comerciantes que atendieron al acusado.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02-11-2001, nº 2017/2001 , declara que "la falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos: 1º. Una mutación de la verdad. 2º. Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito".

En el caso de autos, ante la ausencia del D.N.I. que se dice manipulado por parte del apelante, la acusación se ha fundado, de un lado en que es práctica habitual en el comercio la comprobación de que quien exhibe el D.N.I. es la persona que aparece como titular del mismo, y, de otro lado, en que las testigos Sras. Jacinta y Lourdes manifestaron que, efectivamente, vieron el D.N.I. y tenía la foto del acusado.

La primera razón invocada por la acusación no puede compartirse porque, por una parte, no deja de constituir más que una presunción que no se ha acompañado de un apoyo probatorio que la justifique. De hecho, de los tres testigos que atendieron personalmente al acusado en sus compras, el Sr. Germán confirmó que, como consta en su declaración sumarial (folio 60), no se fijó en la foto del D.N.I. que se le exhibió, y Doña. Jacinta manifestó en el juicio oral que comprobó que la foto del D.N.I. coincidía con la de quien realizaba la compra, pero esa certeza contrasta con las dudas mostradas en fase sumarial (folio 59) cuando afirmó que "no se dio perfecta cuenta de la foto". Solo la testigo Doña. Lourdes afirmó en su declaración sumarial (folio 61) que comprobó el D.N.I. y que llevaba una foto del comprador, ratificando en el juicio oral dicha declaración ante su incapacidad por el tiempo transcurrido de recordar tales detalles.

Pero de la declaración de la última testigo no puede esclarecerse si, como es necesario, la falsificación llevada a cabo en el documento (la colocación de una fotografía del apelante sobre la del titular del D.N.I.) era apta para inducir a error a una persona media o era tan burda que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, carecía de aptitud para engañar.

Tal aptitud solo podría deducirse del resultado obtenido por el apelante: consiguió que tres empleados aceptaran el pago mediante tarjeta. Pero frente a esa conclusión se opone otra razón invocada por el apelante y que tampoco carece de consistencia: si la sustracción de la documentación se produjo entre las 10 y las 11 horas y la primera utilización del documento se produjo sobre las 12'05 horas del mismo día, es claro que el apelante (entre cuyos antecedentes policiales obrantes al folio 22 no consta experiencia alguna en falsificaciones documentales) dispuso de muy poco tiempo para llevar a cabo la sustitución o superposición de la fotografía en condiciones tales que el resultado no pudiera ser tachado de burdo.

En este sentido, ninguna pregunta se hizo a los testigos que pudieron observar el documento ni, por tanto, ningún dato se ha aportado a las actuaciones sobre la apariencia final que pudiera tener el documento falsificado.

Así las cosas, se estima procedente, por imperativo del principio in dubio pro reo, la absolución del apelante del delito de falsedad en documento oficial de que se le acusaba y ello sin perjuicio de que, en todo caso, también hubiera debido acogerse la petición subsidiaria planteada en su recurso (con el mismo resultado práctico), dado que la falsificación de ese D.N.I. se habría cometido con la finalidad de utilizarlo para llevar a cabo las compras de objetos en los comercios, circunstancia que determinaría la apreciación de un concurso medial entre el delito de falsedad en documento oficial y el delito de estafa (además del concurso ya apreciado entre la estafa y la falsedad en documento mercantil), con unos efectos punitivos que, en la práctica, excluirían la sanción autónoma impuesta para el primer delito.

De este modo, la condena del apelante deberá serlo por la falta de hurto (que no discute) y por el delito de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, calificación ésta de la que solo impugna la continuidad delictiva, continuidad que, sin embargo, es clara por aplicación del artículo 74.1 del Código penal en la medida en que el apelante falsificó en tres comercios distintos, en momentos sucesivos, aunque aprovechando idéntica ocasión, la firma del titular de la tarjeta en los tres talones de compra expedidos con motivo de las tres compras realizadas.

SEGUNDO.- De otro lado pretende el recurrente que la circunstancia de drogadicción apreciada como atenuante muy cualificada en la sentencia apelada, sea apreciada como circunstancia eximente.

Sin embargo, es sabido que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para ser apreciadas, tienen que estar, en sus presupuestos fácticos, tan probadas como el hecho en el que se pretende que concurrieron" ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-07-2003, nº 968/2003 ).

En el caso de autos, la documentación relativa a la drogodependencia del acusado ha permitido que le sea apreciada una limitación de sus facultades tan notable que se ha atribuido un carácter muy cualificado a la correspondiente atenuante. Sin embargo, no ha probado el acusado, como le incumbía, que esa afectación llegara hasta la anulación de sus facultades porque, por ejemplo, rechazó la posibilidad de ser examinado por el médico forense cuando fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido y, por el contrario, la mecánica de los hechos por él cometidos (la sustracción de una cartera y la utilización de la documentación en ella encontrada para, con apariencia de normalidad, conseguir la compra de género en tres establecimientos comerciales) es incompatible con la situación de total privación de facultades intelectivas o volitivas pretendida por el recurrente.

No obstante, valorando la voluntad impugnativa del mismo, no puede desconocerse la grave dilación que sufrió la normal tramitación de la causa cuando fue repartida al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento. Como se ha declarado probado, se produjo un lapso temporal de casi dos años durante el que no se practicó diligencia alguna. Este hecho justifica sobradamente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del nuevo artículo 21.6 del Código penal y, valorando de forma conjunta el efecto atenuatorio que debe tener tan importante dilación con la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, habrá de estimarse procedente, de conformidad con el artículo 66.1.2ª del Código penal la imposición de las penas inferiores en dos grados a las correspondientes a los delitos cometidos por el apelante en lugar de bajarlas en un solo grado como se hizo en la sentencia apelada.

De este modo, manteniendo la pena, de la que no discrepa el recurrente, de ocho días de localización permanente para la falta, para sancionar el delito de estafa en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil y por estimarlo más beneficioso para el reo que la sanción separada, se partirá de la pena señalada para el delito más grave (la falsedad documental que, con igual privación de libertad, lleva aparejada pena de multa), que se impondrá en su mitad superior por la continuidad delictiva y otra vez en la mitad superior por el concurso medial.

Las penas resultantes (de 2 años, 4 meses y 15 días a 3 años de prisión y de 10 meses y 15 días a 12 meses de multa), se baja en dos grados por la apreciación de las atenuantes. Las penas así obtenidas (de 7 meses y 15 días a 1 año, 2 meses y 7 días de prisión y de 2 meses y 18 días a 5 meses y 7 días de multa) se concretan en ocho meses de prisión y tres meses de multa teniendo en cuenta el importe total de la defraudación (casi 800 euros) y el hecho de que la continuidad delictiva se ha apreciado por la comisión de tres delitos individualizados de falsedad documental y no solo de dos.

La cuota de la multa se fija en los mismos 6 euros diarios impuestos en la sentencia apelada, cantidad adecuada a las circunstancias económicas del apelante.

Por último, en cuanto a la responsabilidad civil, impugna el apelante la condena al pago al perjudicado de los cargos efectuados en su tarjeta, dado que en el juicio oral el perjudicado manifestó haber sido resarcido a los pocos días por una entidad que no fue identificada (fuera una aseguradora u otra) y en consecuencia, tal y como sostiene el Ministerio fiscal, que en este punto interesa la estimación del recurso, la indemnización para el perjudicado deberá quedar reducida a los 45 euros, valor de lo sustraído inicialmente.

TERCERO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Sarrió Peiró en nombre y representación de Octavio .

Segundo: Rectificar los errores materiales padecidos en la sentencia apelada en el siguiente sentido:

1º. En su antecedente de hecho segundo, al consignar la calificación definitiva del Ministerio fiscal, debe incluirse que también acusó por un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 º y 2º del Código penal , y que solicitó la pena, por la falta de hurto, de cuarenta días de multa a razón de 6 euros diarios, por el delito de estafa en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 6 euros y, por el delito de falsedad en documento oficial, la pena de ocho meses de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros, pago de costas y que indemnice a Valentín en 45 euros por los objetos sustraídos y no recuperados y 773,99 euros por los cargos efectuados con la tarjeta, más intereses legales.

2º. En su antecedente de hecho tercero, al consignar la calificación definitiva de la defensa, debe decir que ésta calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código penal y un delito de estafa en concurso medial del artículo 77 del Código penal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los que estimaba responsable criminalmente en concepto de autor a Octavio con la concurrencia de la circunstancia eximente de drogadicción o, subsidiariamente, de la atenuante muy cualificada de drogadicción o de dos atenuantes del artículo 21.2 en relación con el artículo 21.7 del Código penal , una de drogadicción y otra por su rehabilitación, solicitando en todo caso la libre absolución del acusado respecto del delito de falsedad en documento oficial que también era objeto de acusación.

3º. En su parte dispositiva, el primer pronunciamiento condenatorio debe ser por una falta de hurto y no de estafa.

Tercero: Revocar la sentencia apelada, cuya parte dispositiva quedará redactada en los siguientes términos: "Que debo condenar y condeno a Octavio , como responsable criminalmente en concepto de autor de una falta de estafa, ya definida, a la pena de ocho días de localización permanente y pago de una tercera parte de las costas causadas correspondientes a un juicio de faltas.

Que debo condenar y condeno a Octavio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, ya definido, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses con una cuota diaria de 6 euros, cuya falta de pago determinará un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de otra tercera parte de las costas causadas.

Que debo absolver y absuelvo a Octavio del delito de falsedad en documento oficial de que también se le acusaba con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de oficio de una tercera parte de las costas causadas.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a D. Valentín en la cantidad de 45 €, más los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC ."

Cuarto: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.