Sentencia Penal Nº 876/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 352/2007 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por Jesús Carlos , y Carlos Manuel , representados por la procuradora Sra. Arnés Bueno, Salvador representado por la procuradora Sra. Moreno de Barreda Rovira, y Matías representado por el procurador Sr. Álvarez Real, contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2006 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya que les condenó por un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao instruyó Sumario con el nº 80/05 contra Salvador , Paulino , Jesús Carlos , Carlos Manuel y Matías que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 15 de diciembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que: Los acusados, Salvador , con DNI NUM000 , nacido el día 27 de diciembre de 1956 en Baracaldo (Vizcaya), Paulino , con DNI NUM001 , nacido el día 3 de octubre de 1969 en Sestao (Vizcaya), Jesús Carlos , con DNI NUM002 , nacido el día 31 de octubre de 1983 en Bilbao, Carlos Manuel , con DNI NUM003 , nacido el día 30 de abril de 1986 en Bilbao, y Matías , con D.N.I. NUM004 , nacido el día 28 de enero de 1981 en Bilbao, puestos de común acuerdo para obtener de forma ilícita un beneficio económico, realizaron los siguientes hechos:

Los acusados Paulino y Salvador convencieron a Pedro Jesús , aprovechándose de que éste último es una persona manejable, vulnerable e influenciable, habiendo sido judicialmente declarado incapaz mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2003, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Baracaldo (Vizcaya), como "total y absolutamente incapaz de gobernarse por sí mismo e igualmente de administrar sus bienes siendo incapaz total incluso para el ejercicio del derecho de sufragio", dado que padece un trastorno esquizofrénico desorganizado que altera de forma importante sus capacidades volitivas, para que se prestara a realizar diversas compras de efectos mediante créditos de distintas financieras teniendo conocimiento de que carecía de ingresos para hacer frente a las correspondientes cuotas de pago, para lo que le indicaron que abriese una cuenta corriente en un banco y les facilitara sus datos.

De esta forma, los referidos acusados, se pusieron en contacto con los también acusados Jesús Carlos , Carlos Manuel y Matías acompañando todos ellos a Pedro Jesús a diversos establecimientos indicándole los objetos que debía comprar, y que posteriormente eran vendidos en la calle a un precio inferior, repartiéndose los acusados las ganancias. Así realizaron las siguientes operaciones:

En fecha no concretada del mes de abril de 2004, los acusados Paulino , Salvador , Jesús Carlos y Carlos Manuel acompañaron a Pedro Jesús al establecimiento Eroski del Centro Comercial Max Center sito en el Barrio Kareaga de la localidad vizcaína de Baracaldo, y a indicaciones de éstos, Pedro Jesús adquirió una cámara de vídeo valorada en 723,53 euros, que fue financiada por la entidad crediticia Fin Consum, la cual, a pesar del posterior impago, ha denunciado a cuanta indemnización pudiera corresponderle. La cámara fue inmediatamente vendida en la calle en la localidad vizcaína de Baracaldo a una persona desconocida por la cantidad de 150 euros, que fue repartida entre los acusados.

Así mismo, los referidos acusados, junto con Matías , acompañaron a Pedro Jesús al establecimiento Idea del Centro Comercial de Artea en la localidad vizcaína de Guecho en fecha no concretada del mes de abril de 2004 a los efectos de realizar la misma operación descrita con una cadena musical, no consiguiendo adquirirla Pedro Jesús al no poder presentar una nómina como garantía del pago a la financiera correspondiente.

El día 23 de abril de 2004, todos los acusados condujeron a Pedro Jesús al establecimiento Bernudez sito en el Centro Comercial Max Center de la localidad de Baracaldo y le indicaron que adquiriera un DVD, dos Play Stations y un televisor de pantalla plana, efectos con un precio total de 1.598.90 euros, compra que fue financiada por la entidad Hispamer, que reclama en este procedimiento la cantidad de 1.042,90 euros por las cuotas que no fueron abonadas por el adquirente. Los efectos fueron entregados por Pedro Jesús a los referidos acusados, que los vendieron con posterioridad a una persona desconocida, repartiéndose los beneficios entre los acusados.

Al día siguiente, 24 de abril de 2004, los acusados acudieron con Pedro Jesús al establecimiento denominado Internity sito en el antemencionado Centro Comercial Max Center, y éste por encargo de aquéllos adquirió cuatro teléfonos móviles por un total de 116 euros pagados en efectivo, contratando para todos los terminales la línea telefónica con la compañía de telefonía móvil Vodafone, y entregándolos inmediatamente a los acusados, que han realizado consumos por valor de 1.231,84 euros que no han sido abonados, y cuantía que es reclamada por la mentada empresa de telefonía móvil.

Con la intención de realizar nuevas adquisiciones de mayor entidad económica, los acusados contactaron con una tercera persona a quien no afecta la presente resolución, y a la que solicitaron que les consiguiese una nómina falsa a nombre de Pedro Jesús , para lo cual le facilitaron todos los datos del mismo, siendo finalmente confeccionada dicha nomina a nombre de Pedro Jesús como trabajador de la empresa Rontegui 2003 S.L.

Los acusados Paulino y Salvador ofrecieron al también acusado Matías la posibilidad de la compra para éste último de un vehículo nuevo a la mitad de precio de mercado. De esta forma, siguiendo el plan previamente concebido, el día 28 de abril de 2004, los acusados Jesús Carlos , Carlos Manuel y Matías condujeron a Pedro Jesús al concesionario Leioa Motor S.A. en la localidad de vizcaína de Lejona, y le instaron a adquirir un vehículo marca Seat León, matrícula .... JGM , con un precio de 19.188,09 euros, para cuya financiación se exigió por la financiera Volkswagen Finance S.A. la exhibición no sólo del D.N.I. y de una cuenta corriente titularidad del comprador, sino también de una nómina. Mostrado Pedro Jesús dicha documentación, incluida la nómina falsa que había sido confeccionada a instancia de los acusados, fue formalizada la venta, resultando con posterioridad impagadas todas las cuotas correspondientes. Posteriormente, y no pudiendo venderse por los acusados el vehículo al constar en el contrato de préstamo de financiación del vehículo una reserva de dominio a favor de la entidad crediticia, por lo que era imposible poner el mismo a nombre del potencial comprador, Matías , el vehículo fue finalmente recuperado acordándose la entrega en depósito a la entidad perjudicada con fecha 27 de enero de 2005, quien reclama por los perjuicios sufridos.

Siguiendo el mismo "modus operandi", el día 13 de mayo de 2004, los acusados Jesús Carlos , Carlos Manuel y Matías condujeron a Pedro Jesús al concesionario Baskauto, sito en la calle Luis Briñas de la Villa de Bilbao, y le convencieron para que realizase los trámites para la adquisición de un vehículo marca Fiat Stilo matrícula .... VCD valorado en 24.700,46 euros, para cuya financiación hubo también de mostrar, entre otra documentación, la nómina falsa confeccionada a instancia de los acusados, consiguiendo así el crédito de BBVA Financia, quien reclama por los perjuicios sufridos. No habiendo sido recuperado el mentado vehículo."

2.- La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Salvador y a Paulino , como autores responsables de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ya definidos, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago a cada uno de ellos de la sexta parte de las costas procesales causadas. Y a Jesús Carlos , Carlos Manuel , Matías , también como autores responsables de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ya definidos, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de dos años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago a cada uno de ellos de la sexta parte de las costas procesales causadas.

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados conjunta y solidariamente deberán indemnizar a Volkswagen Finance S.A. en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los perjuicios causados en el vehículo Seat León .... JGM por su utilización y por ello por la depreciación que haya sufrido desde su adquisición (28 de abril de 2004) hasta su entrega en depósito a la entidad perjudicada (27 de enero de 2005), o bien en la cifra resultante de restar a su valor de venta (23.200 euros) la cantidad obtenida tras su posterior venta (si así hubiere sucedido) por la entidad perjudicada; a la entidad BBVA Finanza en la cantidad de 24.700,46 euros, a Hispamer por los perjuicios causados en la cantidad de 1.042,90 euros; y a Vodafone en la cantidad de 1.231,84 euros.

Todo ello más el interés legal del artículo 576 de la LECivil .

Líbrese, y previo testimonio en el Rollo, incluyase en el libro de sentencias, notificándose a las partes, con la advertencia de que no es firme, puesto que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a cuyo fin habrá de presentarse escrito de preparación en esta Sala dentro del término del quinto día."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Jesús Carlos y Carlos Manuel , Salvador y Matías que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Jesús Carlos y Carlos Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación de los arts. 248.1º, 249 y 74.2 en concurso con el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º todos del CP. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr. Tercero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Cuarto .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.5º LECr , dado que la sala no procedió a declarar la rebeldía del acusado Felipe .

5.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Matías se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr al no concurrir en su representado los elementos de la estafa. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr. Tercero .- Infracción del derecho a la presunción de inocencia. Cuarto.- Quebrantamiento de forma al no haber suspendido la sala el juicio oral ante la incomparecencia de Felipe .

6.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Salvador , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr , denuncia inaplicación del art. 21.2º CP .

7.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 23 de octubre del año 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Salvador , a Paulino , a Jesús Carlos , a Carlos Manuel y a Matías , como autores de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas siguientes: a los dos primeros, por considerarlos principales responsables en cuanto planificadores y directores de tales infracciones, dos años y seis meses de prisión más multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros; y a los tres últimos, por su papel subordinado a los otros dos, dos años y cuatro meses de prisión y multa de nueve meses con la misma cuota diaria.

Paulino y Salvador convencieron a Pedro Jesús , declarado por sentencia de un Juzgado de Primera Instancia incapaz para gobernarse por sí mismo y para administrar sus bienes, para que este, acompañado de los otros acusados aquí enjuiciados, fuera a diferentes establecimientos comerciales, adquiriera diversos bienes con la financiación de entidades dedicadas a este menester, tales como una cámara de vídeo, un DVD, varias Play Stations, un televisor, teléfonos móviles y dos coches nuevos, un Seat León y un Fiat Stilo, los que luego vendieron a precio inferior al del coste anterior, salvo el Seat León.

Alguna de tales operaciones, concretamente una relativa a la adquisición de una cadena de música, quedó frustrada al no presentar Pedro Jesús una nómina relativa a su actividad laboral. Por ello, algunos de los acusados contactaron con otra persona, a fin de obtener tal nómina, por supuesto falsificada, pues Pedro Jesús no trabajaba en empresa alguna. Con tal nómina pudieron realizar las dos referidas adquisiciones de vehículos de motor.

Ahora recurren en casación todos los condenados, salvo Paulino , que preparó su recurso, pero no llegó a formalizarlo, por lo que se le declaró desierto.

Jesús Carlos y Carlos Manuel han recurrido unidos y por cuatro motivos. Salvador lo ha hecho fundado en dos motivos y Matías también en cuatro.

Hemos de desestimarlos en su integridad, conforme razonamos a continuación.

SEGUNDO.- 1. Comenzamos examinando los motivos cuartos de los recursos de Jesús Carlos y Carlos Manuel y de Matías , por referirse a quebrantamiento de forma, conforme a lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr.

El motivo 4º de Matías tiene dos partes con fundamento respectivo en los arts. 850.1º y 850.5º LECr (páginas 3 y 27 a 30 de su escrito), mientras que el motivo 4º de Jesús Carlos y Carlos Manuel se ampara solo en esta última norma procesal (art. 850.5º ).

2. Nos referimos en primer lugar a los motivos fundados en tal art. 850.5º LECr, en el que coinciden estos dos recursos.

Se dice aquí que el acto del juicio oral tenía que haber sido suspendido al no haber comparecido el acusado Felipe , aduciendo que debería haber sido enjuiciado junto con el resto de los acusados y no de forma independiente, a fin de que pudiera haber aclarado muchos puntos importantes en relación con la nómina falsificada y sobre el destino que tuvo el coche Fiat Stilo.

Contestamos en los términos siguientes:

A) A los folios 610 a 614, 638, 639, 653, 654 y 658 a 670, aparece documentado todo lo relativo a los intentos de citación del imputado Felipe , y al resultado negativo de las requisitorias que se publicaron para su busca y captura.

Cierto que no aparece en las actuaciones recibidas en esta sala el auto de declaración de rebeldía que se encontrará unido a la pieza de situación relativa a este acusado, pieza que debe conservarse en la Audiencia Provincial que es el órgano judicial destinado a actuar con urgencia en caso de detención o prisión del rebelde.

Pero no puede existir duda alguna de que tal resolución se dictó, por los antecedentes que acabamos de indicar y porque el Ministerio Fiscal, al modificar su escrito de acusación para elevarlo a conclusiones definitivas (folio 185 del rollo de la Audiencia Provincial), dijo no acusar a dicho Felipe por su situación de rebeldía, todo ello a presencia de los letrados de las partes acusadas que nada alegaron sobre este punto.

B) Esta actitud callada de las defensas es una razón que impide puedan tener éxito estos dos motivos de casación que estamos examinando, no solo porque nada dijeron en ese momento del juicio oral relativo al trámite de las conclusiones definitivas, sino también porque tampoco habían alegado nada al inicio de tal acto solemne sobre la suspensión del juicio oral a la que ahora se refieren los motivos que estamos examinando (art. 786.2 LECr ). Sabido es cómo el carácter devolutivo de este recurso de casación exige que las cuestiones a resolver aquí hayan sido antes planteadas y resueltas en la instancia. Véase lo dispuesto en el art. 884.5º LECr .

C) Pero lo que constituye el argumento definitivo para rechazar lo planteado en estos dos motivos cuartos es el propio texto del art. 850.5º que excluye expresamente, como no podía ser de otro modo, su posible aplicación en los casos, como el presente, en que hubiera recaído declaración de rebeldía. Esta situación del acusado hizo de todo punto imposible que pudiera haber sido traído al juicio oral para haber sido juzgado con el resto de los acusados. Y como el enjuiciamiento de estos ha de realizarse tan pronto como sea posible (entre otras razones para respetar su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 CE ), es evidente que en modo alguno podía permitir la ley procesal una suspensión del juicio por razón de la incomparecencia de quien había sido declarado rebelde.

3. Pasamos ahora a referirnos a la segunda parte del motivo 4º del recurso de casación formulado por Matías , que se funda en el art. 850.1º LECr (pág. 3 ) y en la que se alega denegación indebida de prueba por no haberse suspendido el juicio oral ante la incomparecencia del testigo Felipe .

Argumentamos su desestimación en los términos siguientes:

A) Sabido es cómo esta sala viene considerando aplicable este art. 850.1º LECr no solo en los casos de denegación de prueba en el auto que han de dictar las Audiencias Provinciales para pronunciarse sobre la admisión de las propuestas en los correspondientes escritos de calificación provisional de las partes, sino también cuando, incomparecido un testigo y pedida la suspensión del juicio oral para nuevo señalamiento, el tribunal no accede y acuerda la continuación del trámite del plenario (STS 136/2000 de 31 de enero, 117/2001 de 29 de enero, 479/2003 de 2 de abril, 1217/2003 de 26 de septiembre y 1259/2004 de 21 de diciembre , entre otras muchas).

B) Esto último es lo aquí ocurrido: aparece documentado al folio 183 vto. del rollo de la Audiencia Provincial.

Ante la incomparecencia del referido testigo Felipe , el Ministerio Fiscal renuncia a su declaración, a lo que se oponen los letrados de las defensas. Dice el Ministerio Fiscal que este testigo es el padre del acusado declarado en rebeldía y que ignora con qué intención quieren las otras partes interrogarle. Pese a tal manifestación del Ministerio Fiscal ninguno de tales letrados expresa las preguntas que desea formular.

La sala no accede a la suspensión por varias razones: a) porque el testigo se encuentra en ignorado paradero y no hay garantías de que pudiera ser traído al plenario durante las sesiones correspondientes; b) porque se trata de una persona con conocimientos tangenciales respecto de los hechos enjuiciados, y por ello se entiende que no habría de aportar datos relevantes. Argumentación que nosotros aquí consideramos razonable.

Ante tal resolución protestan los letrados defensores a efectos del posterior recurso de casación.

C) En las sentencias de este tribunal que acabamos de mencionar, para que pueda prosperar un motivo de casación como el que estamos examinando tras la mencionada negativa de suspensión del juicio oral, se exige que, además de la protesta correspondiente que aquí sí existió, la parte diga las preguntas que pretendía hacer al testigo, para que primero el tribunal de instancia y después esta sala dispongamos de datos que nos permitan conocer la importancia de la pretendida declaración testifical, a los efectos de valorar si tenía que haberse o no admitido la declaración testifical en definitiva denegada y objeto del recurso de casación.

A veces hemos dicho que cabe prescindir de la formulación de tales preguntas como requisito para recurrir, porque hay casos en que se conoce, por el contexto de lo tratado en el procedimiento, cuáles habrían de ser esas preguntas. Pero ciertamente esto no es lo aquí ocurrido. No sabemos qué querían preguntar los letrados de las defensas a Felipe . Lo dijo el Ministerio Fiscal en este incidente, como ya ha quedado expuesto, y pese a ello ninguna de las defensas fue capaz de concretar las preguntas a realizar.

Rechazamos así los motivos cuartos de los recursos de Matías y de Jesús Carlos y Carlos Manuel .

TERCERO.- 1. Una vez resueltos los motivos relativos a quebrantamiento de forma, pasamos a aquellos que se refieren a las cuestiones de hecho y a la prueba, que es necesario resolver como presupuesto y antecedente lógico de los problemas relativos a la calificación jurídica y demás sobre aplicación de la norma.

Comenzamos con el examen de los motivos amparados en el art. 849.2º LECr, que son los enumerados como segundos en los recursos de Matías y de Carlos Manuel y Jesús Carlos .

2. Como se deduce del propio texto del referido art. 849.2º , para que pueda aplicarse esta norma procesal han de concurrir los siguientes requisitos:

1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite un determinado dato de hecho (literosuficiencia) y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o que en tales hechos probados no aparezca el dato acreditado por esa prueba documental (o pericial).

3º. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio o complementario así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental.

No hemos de perder de vista que la prueba pericial ha de ser valorada por la sala de instancia, que tiene que tener en cuenta toda la practicada para adoptar sus propios criterios sobre la cuestión sometida a la pericia.

3. A continuación examinamos las alegaciones realizadas en cada uno de estos motivos al tiempo que argumentamos sobre su desestimación:

A) Comenzamos refiriéndonos al motivo 2º del recurso de Carlos Manuel y Jesús Carlos .

Pretenden que quede acreditado por esta vía del nº 2º del art. 849 LECr que ellos dos no participaron en los hechos aquí examinados en la forma que el tribunal de instancia lo ha estimado.

Y para ello se refieren a unos medios de prueba que no tienen encaje en la mencionada norma procesal:

a) En primer lugar, señalan "los testimonios de los acusados y del perjudicado". Y sabido es cómo las declaraciones de tal clase no tienen el carácter de documentos a los efectos de este art. 849.2º , según reiterada y conocida doctrina de esta sala. Así pues falta al respecto el requisito 1º de los que acabamos de relacionar.

b) En segundo lugar, se refiere a los documentos siguientes:

- La factura de compra del vehículo Fiat Stilo, que consta en los folios 7 y 8 de los autos, y que señala el precio de 17.619,55 euros, I.V.A. incluido.

- La libreta de la entidad financiera Santander Central Hispano de titularidad de Pedro Jesús , que consta en el folio 9 de los autos.

- La factura de compra del vehículo Seat León, que consta en el folio 118 de los autos, y que señala el precio de 19.188,09 euros, I.V.A. incluido.

- La nómina falsa de Pedro Jesús , que consta en el folio 145 de los autos.

- Ampliación de Atestado efectuada por la Ertzaintza, que recoge la diligencia de localización del vehículo Seat León, que consta en los folios 343 a 352 de los autos.

- Atestado de la Ertzaintza, que recoge la declaración de D. Marcelino , padre de D. Felipe , que consta en los folios 137 a 140 de los autos.

Con respecto al último de esos pretendidos documentos, como se trata en definitiva de unas declaraciones, nos remitimos a lo que acabamos de decir en el anterior apartado a).

Y con relación a los demás, a fin de simplificar nuestro razonamiento, solo decimos que se trata de documentos que en nada contradicen el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Por ello es claro que falta el segundo de los requisitos antes referidos.

B) Pasamos ahora a tratar del motivo 2º del recurso de Matías , refiriéndonos a sus diferentes apartados:

a) En el 1º de ellos (págs. 7 a 9) se refiere a dos pruebas periciales relativas al alcance de la incapacidad sufrida por la persona que fue utilizada por los acusados para realizar las estafas del presente procedimiento, Pedro Jesús . Concretamente a las periciales practicadas por dos médicos forenses, el Dr. Carlos Miguel que declaró en el juicio oral y la Dra. Sara que había informado en las diligencias previas.

Razona el recurrente para que haya de prevalecer lo dictaminado por esta señora frente a lo informado por aquel.

Ha de rechazarse lo aquí pretendido porque faltan los dos últimos requisitos exigidos para la aplicación del art. 849.2º LECr .

En efecto, ya hemos dicho que cuando hay contradicción entre la prueba documental (o pericial) señalada por el recurrente y otro u otros medios de prueba, es la sala de instancia la que tiene que valorar todo el conjunto probatorio para alcanzar sus conclusiones. Por otro lado, la extensión de esta norma procesal (849.2º) a la prueba pericial, según la doctrina de esta sala de los últimos años, solo cabe cuando hay un único dictamen de esta clase o varios coincidentes entre sí.

Además, el dato al que se refiere este apartado 1º del motivo 2º del recurso de Matías , el alcance de la incapacidad de Pedro Jesús , carece de relevancia, pues lo único que aquí importa es que, cualquiera que fuera tal alcance, la minusvalía psíquica sufrida fue suficiente para permitir su utilización como medio para que no se opusiera a lo que le mandaban los otros precisamente por su carácter apacible, apático y desinteresado. Incluso sin existir esa incapacidad judicialmente declarada, habrían existido, en los mismos términos, las responsabilidades criminales de los cinco condenados por la sentencia recurrida.

b) En cuanto a los demás apartados, B), C), D), y E) (págs. 10 a 24 del escrito de recurso), solo hemos de decir que las pretendidas contradicciones entre lo que afirma aquí el recurrente y la postura acogida en la sentencia recurrida, se fundan en el resultado de diferentes declaraciones del propio recurrente y de otros, según son valoradas por el propio recurrente. Falta, pues, el requisito 1º de los exigidos para la aplicación del art. 849.2º LECr .

Desestimamos los motivos segundos de los recursos de Matías y de Jesús Carlos y Carlos Manuel .

CUARTO.- 1. Continuando con las cuestiones relativas a la prueba, pasamos ahora a examinar las alegaciones en las que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Antes de continuar adelante, veamos qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no la hay, se infringe el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a esta presunción exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita). Si existe infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo: a veces hay meras irregularidades procesales que a estos efectos han de considerarse irrelevantes.

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio. Lamentamos no poder ser más precisos en este punto.

2. Hemos de decir en primer lugar que ese deber de motivación fáctica antes referido aparece cumplido en la sentencia recurrida mediante lo que dice en sus largos fundamentos de derecho 2º y 3º que abarcan 8 páginas del texto unido a nuestras actuaciones.

En síntesis, nos dice la Audiencia Provincial que hay una prueba de cargo fundamental, la declaración del coimputado Jesús Carlos que implica a todos los acusados en los diferentes hechos por los que vienen condenados, con los matices que luego indicaremos.

Junto a esta prueba fundamental se encuentran las demás declaraciones del resto de los coacusados, quienes de modo parcial reconocen algunos de esos hechos por los que se les ha condenado. Aparte de la documental.

3. Conocida es la doctrina del Tribunal Constitucional acogida por esta sala del Tribunal Supremo, la cual, partiendo en principio de la validez de la declaración del coimputado o coimputados como prueba de cargo, pone unos límites a través de una doctrina, iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, ahora ya consolidada y precisada (STC 68 , 72, 182, las tres de 2001, 2, 57 y 233, todas de 2002 y 55 y 286, ambas de 2005, entre otras muchas), doctrina que podemos resumir en los términos siguientes:

1º. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ).

2º. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3º. Tal corroboración aparece definida por el TC como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4º. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5º. Respecto al otro calificativo, "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6º. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

7º. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes.

8º. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

Esta doctrina se refiere obviamente a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena.

Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el tribunal de instancia, valoración que, a su vez, puede ser impugnada en casación desde esa perspectiva de la suficiencia razonable.

Recordamos aquí que, para que pueda considerarse destruida la presunción "iuris tantum" de inocencia, debe existir una prueba o conjunto de pruebas, lícitamente a obtenidas y aportadas al procedimiento y razonablemente suficientes para fundamentar la condena de que se trate.

Por tanto, no basta para condenar que la declaración de uno o varios coimputados haya sido corroborada en los términos expuestos, sino que, partiendo de que se trata de manifestaciones lícitamente obtenidas, luego ha de valorarse la mencionada suficiencia.

4. Aplicando esta doctrina al caso presente, entendemos que esa corroboración, en los términos que acabamos de explicar, se encuentra en las declaraciones del testigo Pedro Jesús que, como luego veremos, implicó en los hechos a todos los acusados, lo mismo que antes había hecho el coimputado Jesús Carlos .

Así pues, en principio, hay prueba de cargo contra los aquí recurrentes conforme exponemos a continuación examinando este problema con relación a cada uno de los acusados.

QUINTO.- Comenzamos refiriéndonos al recurrente Salvador que plantea la cuestión en el motivo 1º de los dos que conforman su recurso.

Sobre la base de la doctrina que acabamos de exponer contestamos a lo alegado en este motivo 1º en los términos siguientes:

A) El propio recurrente reconoce en su escrito de recurso que los que él llama tres gitanos, que son Jesús Carlos , Carlos Manuel y Matías , le atribuyen (a Salvador ) la participación y dirección en todos los hechos imputados.

B) Partiendo de que existe esta prueba de cargo contra Salvador , entendemos que es valorable a los efectos de servir para destruir la presunción de inocencia como consecuencia de las referidas manifestaciones del testigo Pedro Jesús . Por lo que aquí nos interesa comienza diciendo Pedro Jesús que conoció a Paulino de tomar café, que le propuso ( Paulino a Pedro Jesús ) un negocio que consistía en sacar unos coches y que no pasaría nada para lo cual tenía que abrir una cuenta corriente y firmar unos papeles. Añade que este le presentó a otras personas (folio 180), una de las cuales puede que se llamase Salvador . Se refiere después a los diferentes hechos en que él intervino consistentes en la compra de cosas con las que se quedaban ellos y no él ( Pedro Jesús ). Al final de ese folio 180, ya se refiere a Salvador con más precisión, cuando dice que no sabe si Salvador le habló de los coches. Después (f. 180 vto.) dice que "confiaba en Salvador , que abrió cartilla en el Banco Santander y se la dio a Salvador y luego a los otros dos gitanos". Estas varias referencias a Salvador , de cuya identidad no cabe dudar, constituyen, a nuestro juicio, esa corroboración mínima y externa a la que antes nos hemos referido, la cual sirve para habilitar como prueba de cargo las manifestaciones de los tres coimputados antes referidos: Jesús Carlos , Carlos Manuel y Matías .

C) Así las cosas, entendemos que esas declaraciones de los tres coimputados referidos han de reputarse razonablemente suficientes para justificar la condena de Salvador .

Jesús Carlos (folios 162 a 164) constantemente aparece implicando a Salvador , a quien junto con Paulino (el otro condenado en los mismos términos que Salvador , que no llegó a formalizar su recurso que sí había preparado) le atribuye organizar todas las actividades delictivas objeto de este procedimiento, tanto en las estafas como incluso en la obtención de la nómina falsificada utilizada para comprar los dos coches. Incluso afirma Jesús Carlos que fue Salvador quien le mandó vender las cosas que habían adquirido y que él ( Jesús Carlos ) así lo hizo dando el dinero a Salvador .

Carlos Manuel (folios 164 vto. a 166 vto.) asimismo implica a Salvador en los hechos como jefe de las operaciones, precisando que fue idea suya lo de comprar los coches una vez tenía la nómina en su poder.

Matías (folios 166 vto. a 168 vto.) también implica a Salvador en esas operaciones ilícitas, particularmente en la adquisición del Seat-León que compraron para que se quedara con él el propio Matías , lo que no pudo consumarse pues la documentación del vehículo no lo permitió (los hechos probados nos dicen que había una reserva de dominio a favor de una entidad crediticia).

Hemos de rechazar este motivo 1º del recurso de Salvador .

SEXTO.- 1. Vamos a examinar ahora el motivo 3º del recurso formulado conjuntamente por Jesús Carlos y Carlos Manuel .

Se ampara en el art. 5.4 LOPJ con denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, todos reconocidos como derechos fundamentales de orden procesal en el art. 24 CE .

Entendemos que solo hemos de tratar aquí de la denuncia relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que la cita como infringidos de los otros derechos del art. 24 CE ha de considerarse meramente retórica al no referirse en el desarrollo posterior del motivo a ninguno de ellos.

Hemos de decir también que en el párrafo penúltimo de tal desarrollo se hace alusión a haber sufrido indefensión al no haberse enjuiciado conjuntamente con los recurrentes a Felipe , problema que ya ha sido tratado en el apartado 2 del fundamento de derecho 2º de la presente resolución, al que nos remitimos.

2. Conforme a lo que acabamos de decir, el tema a tratar aquí queda reducido a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia con referencia a las personas de Jesús Carlos y Carlos Manuel .

Con relación al primero, examinado el contenido de su declaración en el juicio oral (folios 162 a 164), advertimos que en ella, además de imputar al resto de los condenados, reconoce, con detalles realmente significativos, que él participó en todos los hechos por los que viene condenado, de tal manera que hemos de entender que la Audiencia Provincial dispuso de prueba realmente existente y lícitamente obtenida y aportada al procedimiento que ha de reputarse como razonablemente suficiente para justificar la condena aquí recurrida.

Y lo mismo hay que decir respecto de Carlos Manuel . Examinado el contenido de sus manifestaciones en el plenario (folios 164 vto. a 166), hemos de considerar justificada su condena por los mismos hechos y delitos por los que resultó sancionado Jesús Carlos .

Rechazamos así este motivo 3º del recurso de Jesús Carlos y Carlos Manuel .

SÉPTIMO.- Ahora pasamos a tratar del motivo 3º del recurso de Matías , en el cual, por la vía del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr (pág. 3) se denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (págs. 24 a 27).

Tras una breve exposición doctrinal relativa a la presunción de inocencia, alega de manera genérica que no consta prueba alguna sobre la existencia de los delitos por los que la sentencia recurrida le condena, ni tampoco sobre su participación en los hechos (pág. 25). Pero después, en los tres párrafos antepenúltimos, donde desarrolla su argumentación concreta, no afirma tal inexistencia de prueba, sino que se limita a contraponer las conductas del propio Matías , Jesús Carlos y Carlos Manuel , por un lado, quienes lealmente colaboraron con la justicia "manteniendo siempre la misma versión de los hechos siendo sinceros y coherentes con sus actos"; frente a las conductas seguidas por el resto de los coimputados ( Salvador , Felipe y Paulino ) quienes -se dice- "se contradicen continuamente, niegan hechos que luego reconocen, se echan las culpas los unos a los otros...". Para terminar con una reflexión: "se ve claramente quién tiene algo que ocultar, quién no, quién está libre de culpa, quién tiene la conciencia tranquila o las manos limpias".

En realidad, como vemos, en este motivo 5º, Matías se defiende poniendo de manifiesto su conducta durante el desarrollo del proceso penal, contraponiendo su lealtad con las autoridades a la hora de declarar sobre lo ocurrido, así como las lealtades de Jesús Carlos y Carlos Manuel , en contraposición con las declaraciones de los otros tres imputados ( Salvador , Paulino y Felipe ). Lo cual nada tiene que ver con la genéricamente denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Es más, la lectura de las propias manifestaciones de Matías en el acto del juicio oral (folios 166 vto. a 168 vto.) se corresponden con las de una persona que en realidad está confesando su participación en unos y otros de los hechos por los que luego se le condena. Entendemos que ciertamente estas manifestaciones son una base sobre la cual la Audiencia Provincial pudo después afirmar en su sentencia que dicho Matías formó parte de un grupo que, por el acuerdo de todos, bajo la dirección de Salvador y Paulino , realizó todos los hechos delictivos que se relacionan en el relato de lo sucedido que nos ofrece la resolución aquí recurrida.

Desestimamos también este motivo 3º del recurso de Matías .

OCTAVO.- Estudiados ya los motivos de casación sobre quebrantamiento de forma y sobre los hechos y su prueba, pasamos a tratar de aquellos otros que se refieren a la aplicación de las normas sustantivas penales. Son los amparados en el nº 1º del art. 849 LECr , lo que exige respeto de lo afirmado como realmente sucedido en el capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida, por lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal.

Comenzamos con el examen de los motivos primeros de los recursos de Matías y de Jesús Carlos y Carlos Manuel , coincidentes en lo esencial.

Ambos motivos denuncian infracción de ley por aplicación indebida de todos aquellos artículos del CP por los que resultaron condenados: 248.1, 249 y 74.2, que configuran un delito continuado de estafa, así como el 392 y 390.1.2º que sancionan la falsedad en documento mercantil en concurso medial del art. 77 con la mencionada estafa continuada.

Luego en el desarrollo de estos motivos, tras reproducir el recurso de Jesús Carlos y Carlos Manuel el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se examinan los diferentes elementos constitutivos del delito ordinario de estafa, los que se deducen de la definición del art. 248.1 CP , sin alegar nada respecto de la condena por falsedad ni tampoco en relación con la figura del delito continuado ni del concurso medial.

Basan su argumentación en que existieron tres personas, Salvador , Paulino y Felipe , que idearon, planificaron y dirigieron todas las operaciones delictivas, siendo los otros tres, Matías , Jesús Carlos y Carlos Manuel , meros peones al servicio de aquellos, que se limitaron a ejecutar lo que estos tres les mandaron y a acompañar al incapacitado Pedro Jesús , que fue quien apareció como comprador de todas las cosas que se adquirieron mediante financiación por parte de empresas destinadas a este menester (la financiación), que fueron en definitiva las perjudicadas. Incluso, como se les exigía una nómina relativa a alguna actividad laboral desempeñada por Pedro Jesús , fueron aquellos tres directores de las operaciones quienes la consiguieron (folio 145) y se la entregaron a estos últimos para utilizarla en la adquisición de los dos coches, las últimas dos estafas ejecutadas.

Contestamos en los términos siguientes:

A) El que, de los cinco aquí condenados, dos fueran directores de los planes luego realizados y otros tres meros ejecutores en cuanto acompañantes del incapaz que aparecía como comprador y financiado en las diferentes adquisiciones, es algo que aparece ciertamente en los propios hechos probados; pero solo pudo servir para justificar la imposición de penas superiores para los primeros conforme se razona en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida. Pero tal diferente jerarquía en la actuación de los diversos acusados en modo alguno puede valer como causa de exención de responsabilidad penal para los tres subordinados, que es en definitiva lo que pretenden aquí Matías , Jesús Carlos y Carlos Manuel . Estos participaron en los hechos conociendo lo que hacían: adquisición de objetos mediante financiación por otras empresas, cuyo precio no abonaban y sabían que nunca se iba a abonar por la evidente insolvencia de Pedro Jesús , para luego revenderlos a precio muy inferior; incluso conocían la falsedad de la nómina utilizada en la compra de los dos automóviles. Tales conocimientos se infieren de modo claro de la forma en que ocurrieron los hechos, relatada por la Audiencia Provincial, y particularmente por la pluralidad de las operaciones practicadas, siendo incluso estos tres aquí recurrentes quienes participaron en esas reventas a menor precio. El propio Matías aparece como persona para quien se compró el Seat- León, aunque luego no pudiera documentarse a su nombre como ya se ha dicho.

B) Alegan los recurrentes que no conocían que Pedro Jesús fuera una persona incapacitada, pues se comportaba -dicen- con normalidad, aunque fuera poco hablador y retraído en su forma de comportarse.

La sentencia recurrida razona sobre este punto de forma correcta en el párrafo penúltimo del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, a cuyo contenido nos remitimos.

Pero hemos de añadir aquí nosotros que, aunque hubiera existido tal desconocimiento, ello habría de considerarse irrelevante para la responsabilidad criminal de los cinco que fueron condenados, ya que los cinco, dos planificadores y tres ejecutores de los hechos aquí examinados, todos actuantes y conocedores de las estafas y falsedad cometidas y beneficiarios incluso en uno u otro grado de sus resultados, tendrían que haber sido sancionados en la misma forma en el caso de que Pedro Jesús no se hubiera encontrado incapacitado para regir su persona y administrar sus bienes. Sirvió tal incapacidad de Pedro Jesús para que el Ministerio Fiscal no le acusara a este junto con los demás implicados; pero en modo alguno puede valer para eximir ni para atenuar la responsabilidad de los otros.

C) De una manera sucinta, en los dos últimos renglones del desarrollo del motivo 1º formulado por Carlos Manuel y Jesús Carlos , se afirma que ellos dos actuaron como cómplices del delito, por lo que la pena debió ser menor.

Conforme nos dice la sentencia recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos, entendemos que hubo autoría en todos los condenados, en cuanto partícipes en un plan conjunto, aunque unos dirigieran las operaciones y otros solo las ejecutaran.

Pero, en todo caso, esta cuestión de la posible complicidad tenía que haberse propuesto en la instancia, lo que no se hizo, como hemos comprobado mediante la lectura de los folios 672 y 693, tomo 3º de las actuaciones del Juzgado de Instrucción -escritos de defensa- y del folio 185 del rollo de la Audiencia Provincial donde consta que todas las defensas elevaron sus respectivas calificaciones provisionales a conclusiones definitivas.

El recurso de casación es un recurso devolutivo que ha de resolver sobre lo previamente planteado y resuelto en la instancia. Respecto de los problemas que se suscitan en casación, la parte que los plantea tenía que haber cumplido antes la carga procesal de haberlos propuesto para que, previo el debate correspondiente, el tribunal de instancia tuviera que pronunciarse al respecto so pena de incongruencia omisiva del nº 3º del art. 851 LECr . Luego, sobre este pronunciamiento así producido, cabe plantear los correspondientes motivos de casación.

Desestimamos los motivos primeros de los recursos de Matías y de Jesús Carlos y Carlos Manuel .

NOVENO.- Nos queda por examinar el motivo 2º del recurso formulado por Salvador , que lo ha sido de modo incorrecto al ampararse conjuntamente en los números 1º y 2º del art. 849 LECr .

No obstante, vamos a entrar en el fondo de lo aquí cuestionado, pues entendemos que lo que se alega es error en la apreciación de la prueba (nº 2º) para conseguir que se añadan a los hechos probados de la sentencia recurrida unos datos acreditados por prueba pericial indiscutida, como lo es el resultado positivo del análisis de un mechón de cabellos (folios 353 y ss.); para después, en base a tal añadido, aplicar (nº 1º) la atenuante de drogadicción 2ª del art. 21 .

Al respecto hemos de decir lo siguiente:

A) Ha de considerarse correcto no expresar nada en los hechos probados de la sentencia recurrida cuando la cuestión planteada se refiere a la apreciación de una circunstancia atenuante que se rechaza, concretamente la imputabilidad disminuida por drogadicción.

B) Al tema se refiere el fundamento de derecho 7º de la resolución ahora impugnada que excluye tal atenuante porque al respecto no basta que haya quedado acreditado el consumo de cannabis y cocaína en unos meses coincidentes con las fechas en que ocurrieron los hechos. El tribunal de instancia nos dice que tendría que haberse probado que los hechos delictivos se habían cometido con las capacidades cognoscitivas o volitivas alteradas en los momentos de las respectivas comisiones delictivas, dificultad que se complica en casos como el presente en que tales hechos se realizaron en fechas diferentes, a lo largo de varias semanas.

C) Esta argumentación no sería válida, si lo que se hubiera pretendido en la instancia hubiera sido la aplicación de la atenuante 2ª del art. 21 , "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2º del artículo anterior", ya que alimentar este vicio puede requerir una actuación delictiva continuada en el tiempo por hallarse dirigida a obtener dinero para proveerse de la droga en diferentes fechas. Pero no sabemos qué fue lo que se alegó en la instancia. Nada se dijo sobre la concurrencia de atenuante alguna en el escrito de defensa (folio 679) ni tampoco en el trámite del juicio oral en el que dicho escrito se elevó a conclusiones definitivas. Es más, el razonamiento expresado en el mencionado fundamento de derecho 7º se corresponde mejor con la alegación de una eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el 20.2º o con la atenuante analógica correspondiente (6ª del mismo art. 21 ).

D) En el presente trámite del recurso de casación la defensa de Salvador concreta su petición solicitando la aplicación del referido art. 21.2ª , que exige que el sujeto se halle afectado por una grave adicción, gravedad que entendemos no ha quedado acreditada por ese informe del Instituto Nacional de Toxicología de los folios 353 y 354, en el que solo podemos leer, por lo que aquí interesa, lo siguiente: "los resultados obtenidos indican el consumo repetido de cannabis y cocaína en los 4-5 meses anteriores al corte del mechón enviado". Hemos de estimar que con solo este dato en modo alguno queda probada tal gravedad.

Es decir, aunque se hubiera añadido el contenido de esta prueba analítica a los hechos probados de la sentencia recurrida, no habría existido base suficiente para aplicar el referido art. 21.2ª respecto de la persona de Salvador , cuyo motivo 2º también ha de rechazarse.

Fallo

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Salvador , Matías y Jesús Carlos y Carlos Manuel , contra la sentencia que condenó a todos ellos y a otro por los delitos de falsedad y estafa, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha quince de diciembre de dos mil seis , imponiendo a cada uno de tales recurrentes el pago de las costas de su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.