Sentencia Penal Nº 876/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1608/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 ME

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0029731

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1608/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 79/2013

SENTENCIA Nº 876/14

MAGISTRADOS/AS:

Dª.PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dña. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 18 de noviembre de 2014.

Visto en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento PA 79/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, seguido de oficio por un delito contra de abandono familiar, contra el acusado Bartolomé , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y la representación procesal del acusado, representado por la Procuradora doña Raquel Rojas Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'En fecha 27 de junio de 2008, el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villena (Alicante), en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos nº 284/2005, dictó Sentencia , por la que Bartolomé , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1967, con documento nacional de identidad: NUM001 , y sin antecedentes penales, estaba obligado a abonar a Marí Juana , en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 180 euros mensuales, cantidad que debía actualizarse anualmente para adaptarla a las variaciones del IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios que excedan de ayudas públicas. Que a pesar de conocer perfectamente su obligación legal y contar con medios suficientes para ello, no abonó ninguna cantidad desde el mes de noviembre de 2010, hasta el día 4 de septiembre de 2014, fecha de la celebración del juicio oral.

La presente causa ha estado paralizada desde el día 8 de mayo de 2013 (diligencia de remisión al Juzgado de lo Penal), hasta el día 17 de junio de 2014 (auto de señalamiento y admisión de prueba) '.

Y cuyo 'FALLO' dice: ' Que debo condenar y condeno a Bartolomé como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. Asimismo, se le condena a que abone a Marí Juana la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia, por las mensualidades que se devenguen en concepto de pensión de alimentos, desde el mes de noviembre de 2010 , siendo la cantidad fijada de 180 euros mensuales incrementándose por la variación que experimente anualmente el IPC, hasta el 4 de septiembre de 2014, fecha de la celebración del juicio oral, más la mitad de los gastos extraordinarios, cantidad que debe incrementarse con los intereses previstos en el art. 576 de la LECiv , desde la fecha de la presente resolución'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, la representación procesal de Bartolomé interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicitó la absolución del acusado en base al motivo de error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada salvo el inciso 'y contar con medios suficientes para ello' que se tiene por no puesto. A los que procede añadir al párrafo primero: 'Que no lo abonó, al haberse visto obligado a hacerse cargo del sustento de la otra hija menor de edad, Camila . Menor que si bien conforme la sentencia de fecha 27-6-08 , quedó bajo la guarda y custodia de su ex pareja, el día 24-11- 08, la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid lo suspendió mediante resolución de urgencia.

La menor pasó a estar tutelada por dicha Comisión, que si bien en noviembre de 2010 autorizó la convivencia de la misma con la hermana del acusado, desde ese mes estuvo conviviendo y bajo el sustento único del acusado. Quién si no abonó la pensión alimenticia de su otro hijo, fue porque la situación económica le permitía cubrir sus propias necesidades de subsistencia y las de su hija pero no las del hijo que convivía con su madre, la cual no ha satisfecho cantidad alguna para la atención de las necesidades de su hija Camila '.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Bartolomé solicita que se revoque la resolución impugnada y se proceda a acordar la libre absolución del mismo. Para lo que alega que la sentencia dictada en la instancia ha incidido en error en la apreciación de la prueba, que sustenta en que si bien el acusado conocía la obligación de pago de las pensiones alimenticias establecidas a favor de sus dos hijos, no se reflejan como hechos probados otros extremos puestos de manifiesto en el juicio y acreditados documentalmente, que desvirtúan lo establecido en la sentencia.

Así, refiere que el acusado tuvo con la que fue su pareja, dos hijos, Camila y Gerardo . Tras su separación acordaron unas medidas entre las que se encontraba la obligación de pago de pensión alimenticia por parte del padre, asignándose la guarda y custodia de los hijos a la madre. Tras la agresión de la madre a la niña y posteriormente nueva agresión de la nueva pareja de la madre, contra Camila , la tutela de ésta fue ejercida por la Comunidad de Madrid desde noviembre de 2008 hasta junio de 2011 aproximadamente, en que la niña se trasladó a Villena (Alicante), pasando a residir junto con su padre. Aunque formalmente la tutela había recaído en su tía paterna Guadalupe . Era el padre quien se hizo cargo del sustento y tuvo que cubrir todas las necesidades de la niña, como refirió en el juicio tanto él como Guadalupe , que depuso en calidad de testigo. La madre de la menor confirmó que ella no se había hecho cargo de su hija en nada desde que fue tutelada por la Comunidad de Madrid. Lo ratificó también en el juicio la propia Camila . A lo que se añade que desde que el acusado se trasladó a Madrid para recoger a su hija, y esta se fue a vivir con él a Villena, existe un acuerdo verbal entre los progenitores, para que él se hiciera cargo de su hija y la progenitora, del hijo, situación que resultaba acorde con la realidad, puesto que cada uno de los hijos convivía junto con un progenitor distinto.

Todo ello, unido a que la situación económica del acusado le permitía cubrir sus propias necesidades de subsistencia y la de su hija, pero le impedía el cumplimiento del pago de la pensión alimenticia a favor de su otro hijo, que convivía con su madre, permite a la defensa sustentar que no concurre dolo en la conducta del acusado.

SEGUNDO. -Procede estimar el motivo de recurso.

Si bien el Tribunal Constitucional, ya en la STC 167/2002 , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, STC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Cr . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .'.

Y el supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (STC 172/97 , Fundamento Jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ). Ello es así sólo cuando se acredite cumplidamente que se ha incidido en un manifiesto y patente error en la interpretación de la prueba o en la valoración de la misma, por tratarse de una inferencia irrazonable, que hace posible en tales casos que el tribunal de apelación revise la apreciación probatoria apreciada por el juez a quo.

Lo que acontece en el caso examinado en el que, si bien ha quedado plenamente acreditado lo que refleja el factum de la sentencia acerca de que el acusado a pesar de conocer perfectamente su obligación legal impuesta por Sentencia en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de fecha 27/6/2008 , de abonar a Marí Juana la pensión de alimentos en favor de su hijo menor de edad, no abonó ninguna cantidad desde el mes de noviembre de 2010. No ha tomado en consideración extremos de las pruebas practicadas en el acto de celebración del juicio, declaración del acusado, de su ex pareja Marí Juana , de Guadalupe , tía de los menores Camila y Gerardo , de Camila , y la documental que obran la causa, que desvirtúan el resultado de valoración probatoria alcanzado en la instancia.

Así, si bien la sentencia de fecha 27/6/2008 , aprobó el acuerdo regulador de las relaciones de doña Marí Juana y don Bartolomé , respecto de la guarda, custodia y alimentos de los menores de edad Camila y Gerardo , atribuyendo la guarda y custodia de los hijos menores, a la madre, y la obligación de que el padre abonara la pensión alimenticia de 180 euros mensuales por cada uno de los hijos, Camila (nacida el NUM002 - 94) y Gerardo . Dicha decisión se vio al poco tiempo afectada por graves acontecimientos. Tan graves, que dieron lugar a que la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid adoptara una Resolución de Urgencia de fecha 24/11/2008 (confirmada por Acuerdo de Pleno de la Comisión de Tutela del menor de fecha 14/1/2009), que determinó que la propia Comunidad de Madrid ejerciera la tutela de la menor. Comisión que de acuerdo con la testifical prestada en la causa y la documental obrante en la misma, en noviembre de 2010 (folio 66) autorizó la convivencia de la misma con la hermana del acusado, doña Guadalupe , si bien dicha convivencia fue ejercida por el acusado, padre de la menor, en Villena (Alicante), tal y como resulta acreditado documentalmente mediante el volante de empadronamiento (folio 67).

De acuerdo con lo declarado tanto por el acusado como por su hermana Guadalupe y por la propia menor, ya mayor de edad, que depusieron como testigos, el acusado fue quien se hizo cargo de su sustento y de cubrir las necesidades de la niña. La madre de la menor vino a confirmar en su declaración que ella no se había hecho cargo de su hija en nada, desde que ésta fuera tutelada por la Comunidad de Madrid.

En la presente causa se reclaman desde noviembre de 2010, por Marí Juana , los alimentos y la mitad de los gastos extraordinarios que excedan de las ayudas públicas, establecidos a favor de su hijo Gerardo en la sentencia mencionada, menor que es el único con el que ejerció materialmente la guarda y custodia, por cuanto que había quedado de facto sin efecto en relación a su hija Camila . Marí Juana no ha abonado nada de los gastos correspondientes a ésta, que han sido cubiertos por su padre. La juez a quo hace recaer sobre el padre el hecho de que no hubiera instado a la modificación de la sentencia citada pero debe resaltarse que dicha sentencia quedó sin virtualidad en lo que respecta a la hija, por las resoluciones dictadas por la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid y por la situación de hecho producida desde noviembre de 2010, en que la convivencia formal de la menor fue concedida a la hermana del acusado, si bien materialmente convivía con el acusado, padre de la menor, quien atendió todos sus gastos ordinarios y extraordinarios. .

Quién si no abonó la pensión alimenticia de su otro hijo, fue porque la situación económica que resulta de la documental obrante en la causa no evidencia que los medios económicos de los que disponía le permitieran cubrir además de sus propias necesidades de subsistencia y las de su hija, las del hijo que convivía con su madre. De lo que cabe concluir que en modo alguno es subsumible la conducta llevada a cabo por el acusado en el artículo 227 del C.P ., al no haber quedado probado el elemento subjetivo requerido por el mismo, configurado no sólo por el conocimiento de la resolución judicial -que resultó modificada de facto conforme lo antes hemos resaltado-, sino también la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, elemento este desvirtuado a tenor del resultado de lo que antes hemos razonado.

Por lo que procede estimar los motivos del recurso y absolver al acusado del delito de abandono de familia porque ha sido condenado en la instancia, declarando de oficio las costas del procedimiento.

TERCERO- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé , contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares , y consecuentemente, procede revocar la misma y en su lugar acordar la absolución del mismo del delito de abandono familiar al que se contrae la presente causa, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.