Sentencia Penal Nº 877/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 18/2018 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo núm. 18/2018

Sumario núm. 2 /2018

Juzgado de Instrucción núm. 7 de Vilanova i La Geltrù

S E N T E N C I A No. 877/2019

Ilmas/o Magistradas/o

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Sra. Mª VANESA RIVA ANIES

Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona a 10 de diciembre de 2019

VISTA, en juicio oral y público el día 4 de diciembre ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito de AGRESIÓN SEXUAL, DELITO LEVE DE LESIONES contra el acusado Carlos Manuel nacional de Gambia con pasaporte NUM000 representado por el Procurador Sr. López Fernández y asistido de la Letrada Sra Franco Mestre , siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma Fiscal Sra López Izaguirre.

Es ponente la Magistrada Sra.Mª VANESA RIVA ANIES , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts 178 y 179 del CP solicitando la pena de siete años de prisión así como se prohibiese al procesado acercarse a la víctima a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar que se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de cuatro años. De conformidad con lo establecido en el art. 192 del Cpo se interesa que se imponga al procesado la medida de libertad vigilada durante siete años, una vez cumplido el plazo de sustitución de la pena por expulsión de la pena de prisión o en el caso de no procederse a la misma la pena de prisión.

Los hechos los calificó como constitutivos de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP y solicitó se le impusiese una pena de multa de tres meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal en caso de impago.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 del CP solicitó el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta y en todo caso procederá la expulsión si antes de la fecha de cumplimiento de las penas el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional tal y como establece el art.89.2 del CP.

En concepto de responsabilidad civil deberá abonar 6000 euros por los daños morales causados, y en la cantidad de 600 euros por las lesiones causadas.

SEGUNDO.-La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado.

Modifica la cuarta entendiendo que procede la eximente incompleta en relación con el 20.2

PRIMERO.- Carlos Manuel y Herminia era vecinos. Ambos vivían en las casetas sitas en CAMINO000 en el término de Sitges. Concretamente Herminia vivía en el nº NUM001 he dicho camino.

Dichas construcciones eran casetas ilegales, y en la fecha de 10 de mayo de 2018 se había ordenado la destrucción de las viviendas.

El día 10 de mayo de 2018 sobre la 1:00 Carlos Manuel se dirigió a la vivienda de Herminia, y llamó fuertemente a la puerta diciéndole que tenía que hablar con ella. Ella abrió un poco la puerta y vio que Carlos Manuel no llevaba camiseta y además que había consumido alguna sustancia tóxica por lo que le dijo que no le iba a abrir la puerta. Pese a la negativa Carlos Manuel continúo aporreando la puerta, Herminia le preguntó varias veces que quería a lo que Carlos Manuel le contestó que quería hablar con ella. Finalmente y debido a los golpes que estaba dando a la puerta y por miedo a que rompiese el candado y entrase de todas formas decidió abrirle la puerta.

Una vez dentro de la vivienda Carlos Manuel con gran agresividad siguió diciéndole que quería hablar con ella , a la vez que le cogía del cuello y le daba golpes en la cara y en la cabeza con la mano abierta. En un momento cogió una silla de plástico y le golpeó en la cabeza. Tras ello Carlos Manuel le dijo que se desnudara y Herminia debido al temor que sentía se desnudó , tras lo cual Carlos Manuel se abrió el pantalón y le dijo que ' chupa', ' chupa' señalándose el pene . Ella por miedo a seguir siendo golpeada se introdujo el pene del acusado en la boca pese a que no estaba erecto.

Finalmente Carlos Manuel se quedó dormido en la cama y Herminia se acostó en el suelo.

Al día siguiente, Carlos Manuel se levantó saludó y se fue, Herminia se quedó en la casa dolorida y con un sentimiento de vergüenza hacia lo que había sucedido. Pasó el día con su vecino Gustavo.

Al día siguiente, día 11 de mayo, acudió al Consorcio Sanitario del Garaf donde fue atendida de las lesiones causadas por Carlos Manuel consistentes en múltiples contusiones a nivel facial, con hematoma periorbitario izquierdo que tardaron en curar 15 días , 2 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.- Carlos Manuel nacido en Gambia, conforme al certificado sobre situación administrativa en España no reside legalmente en España, y lae consta un decreto de expulsión ordenado.

Carlos Manuel es consumidor esporádico de cocaína y habitual de marihuana. El día de los hechos había estado consumiendo tanto alcohol como marihuana lo que hizo que sus facultades cognitivas y volitivas estuvieran mermadas en grado moderado.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba respecto al delito de AGRESIÓN SEXUAL por el que se formula acusación.

A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo del principio constitucional de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria de cargo en el juicio oral y tras apreciar en conciencia la prueba practicada, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conectado a las garantías prescritas por el artículo 120 de la Constitución Española y en virtud de lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Para llegar por tanto a la relación de los hechos tal y como constan en hechos probados se ha practicado como prueba fundamental la declaración de la víctima, debida a las características propias de un delito de estas características, que suelen producirse sin más testigos que la propia perjudicada, la cual para poder ser considerada como prueba de cargo suficiente es necesario que cumpla una serie de requisitos establecidos por la Jurisprudencia que se pasan a determinar.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

1.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio(o ausencia de incredibilidad subjetiva ).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual las características físicas o psíquicas del testigo no presentan deficiencia alguna, y en consecuencia no afectan a su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad.

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

En el caso actual no se deduce la existencia de ningún fin espurio en la perjudicada denunciante, puesto que como ha explicado se conocían como vecinos y mantenían una relación normal de vecindario. Según manifiesta la defensa y el propio acusado, existían dos intereses espurios, el primero la intención de Herminia de obtener una indemnización con la denuncia, puesto que la denunciante en juicio respondió al Ministerio fiscal que reclamaba la indemnización que le pudiera corresponder y el segundo motivo según dice el acusado la denunciante le pidió vivir con él porque a ella le iban a derribar la casa, y no tenía donde ir a vivir.

Respecto al primer motivo debe rechazares de plano, puesto que el derecho al cobro de una indemnización procede de la responsabilidad civil que puede conllevar la comisión de un delito. Por tanto que la víctima mantenga su derecho a obtener una indemnización que procede directamente de la ley es una consecuencia del delito, no denota finalidad espuria alguna.

El segundo de los motivos que es el alegado por el acusado, no ha quedado probado en ningún sentido lo que afirma . Parece ser que el día de los hechos era a él al que le habían derribado la vivienda y fue a la casa de su vecina, seguramente porque no tenía donde acudir. La denunciante no tenía intención de irse a vivir con el acusado, sólo lo conocía como vecino, y alguna vez le había cuidado al perro, por eso tenía su teléfono. Ningún otro tipo de relación les unía. Herminia según manifiesta lo que sentía por el acusado era miedo, de hecho le abrió la puerta de su vivienda porque sintió miedo, de que destrozara la puerta por los golpes que estaba dando.

No existe ningún indicio que permita determinar que la denunciante interpuso la denuncia porque el acusado le dijo que no podía irse a vivir con ella.

Por tanto debemos descartar estas dos circunstancias aludidas por la defensa del acusado respecto a las circunstancias, que pudieran constituir un ánimo espurio.

2.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El discurso de la víctima es lógico y coherente , si bien no está exento de dificultades por dos motivos, en primer lugar por la barrera idiomática, la perjudicada habla castellano, pero está muy nerviosa en el momento que presta declaración , utiliza mucha verborrea que dificulta el entendimiento de parte de su declaración, no lo imposibilita, pero si que determina que haya que preguntar y repetir varias veces lo que quiere decir. Y el otro elemento unido directamente con el anterior, es que siente una gran vergüenza al narrar su versión de los hechos , lo que hace que en un primer momento niegue lo referente a la relación sexual. Gustavo, amigo de Herminia, explica que es una mujer doblemente victimizada, por ser mujer, extranjera , estar sola, en condiciones económicas precarias, desconfía de la policía , la justicia y de creencias religiosas que le impiden reconocer fácilmente lo que ocurrió.

Todos estos componentes se reflejan en su declaración, pero aún así , narra de forma firme, que el día de los hechos, la noche del 10 de mayo, el acusado llamó a su casa varias veces y con fuerza, hasta el punto que le dio miedo que rompiera la puerta. Pudo ver al abrir levemente la puerta que no llevaba la camiseta puesta, lo cual a ella le ofendió, porque lo repite en varias ocasiones entiende que un hombre no se presenta así en la casa de una mujer.

Explica que se dio cuenta que iba drogado o bebido, y le entró miedo, porque lo vio agresivo, pero finalmente para que no rompiera la puerta y entrara de todas formas le abrió la puerta.

Una vez dentro, el acusado le agredió, narra que la cogió del cuello, en su declaración hace varios gestos de cómo le cogía, también que le pegó, dice que con la mano abierta, le golpeó varias veces en la cabeza, principalmente dice que los golpes fueron con una silla de plástico aunque también a la defensa le dice que pudo ser con otro mueble. Ella narra atropelladamente cómo el acusado le pegó y le causó sangre.

La caseta donde vive tiene un espacio conjunto de sala de estar y dormitorio, y quedó según narra todo desordenado porque ella intentó evitar que le pegara, de hecho explica que perdió el teléfono debido al desorden que se organizó.

Tras haberle agredido, le dijo que se desnudara y que le chupara el pene, también explica que en la cama intentó penetrarla no pudo porque según narra el acusado no tenía el miembro erecto, de hecho cuando le tuvo que hacer la felación tampoco lo tenía, este dato lo expresa gráficamente en su declaración.

Cuando todo acabó él se quedó dormida, y ella durmió en el suelo en un colchón.

Al día siguiente el acusado se fue. Ella se quedó en la casa, porque estaba dolorida. Fue a su casa por la mañana su amigo ' el japonés' al que le contó lo que había sucedido, pero no le explicó la felación porque sentí vergüenza.

Durmió en caso de su amigo el japonés y luego el día 11 de mayo fue al médico y tras ello presentó la denuncia.

El relato es coherente y posible desde el punto de vista interno, se le pregunta varias veces lo ocurrido y ella lo vuelve a relatar describiendo los hechos de la misma forma.

Este relato viene acompañado de elementos de corroboración que es la presencia del acusado ese día en el lugar de los hechos, el mismo lo reconoce, las lesiones que le quedaron de los golpes recibidos , la declaración de su amigo y el estado de la vivienda.

Respecto a las lesiones, la primera persona que ve a la denunciante es su amigo Gustavo, el cual , declara en juicio bajo juramento, y del cual no se deriva ningún móvil espurio que le haya llevado a ofrecer otra versión de los hechos diferente a los ocurrido.

Gustavo dice que fue a la vivienda de su amiga y observó que tenía los ojos rojos y muchas heridas, ojo , cabeza y también había sangre en la vivienda.

Estas heridas la denunciante le dijo que se las había causado Carlos Manuel. El motivo por el que no fue al médico en ese momento, lo explica Gustavo, cuando dice que necesitaba terapia de hablar porque habla mucho, de hecho dice que estuvo dos horas hablando. Y que hasta el día siguiente no estaba preparada para ir al médico.

El propio Gustavo dice que a él no le contó la felación ,pero supuso que algo había pasado, porque lo que si le dijo es que le había hecho desnudar, por lo cual Gustavo supuso que algún episodio sexual había sucedido.

Por tanto la primera persona que ve a la denunciante es su amigo, y ya la ve con las lesiones, y si la persona que se había ido de la casa era el acusado, fácil es deducir que el autor de las lesiones es el acusado.

Al día siguiente va al médico, que emite el informe que consta en el folio 22, elaborado el 11 de mayo de 2019 en el que se establece que fue atendida de contusiones múltiples, que luego son concretadas en el informe médico forense del folio 44 y 45 elaborado por la médico forense Doctora Sandra.

Además de la descripción de las lesiones contenidas en el informe forense podemos observar las lesiones directamente en las fotografías que consta en los folios 19 y 20 del atestado dentro del reportaje fotográfico elaborado por los Mossos dŽesquadra.

En esas fotografía podemos ver, en la cara de la denunciante el ojo morado, hematoma en el mentón debajo del labio en el lado derecho y en la frente en el lado derecho un hematoma que empieza desde el nacimiento del pelo.

Estas lesiones perfectamente son compatibles cuando dice que le pegó en la cara con la mano abierta. También en la fotografía nº 3 se observa moraduras en el cuello, lo cual también puede responder a haber sido cogida por el cuello, como también narra.

En la cabeza en la parte izquierda de la cabeza y donde nace el pelo como hemos dicho se observa otra moradura, que puede responder a los golpes que dice que le dio en la cabeza.

Y finalmente varios moraduras en la pierna y en los brazos.

Por tanto las lesiones que presenta responde de forma clara a la forma que narra que se produjo la agresión, como hemos venido relatando.

En este punto el acusado que en su declaración lo niega todo, aunque también dice no recordar lo ocurrido. No obstante si en este punto recuerda que la denunciante se hizo las lesiones porque se cayó donde estaba la leña.

Un ojo morado y moradoras en el cuello, difícilmente son compatibles con una caída.

Por tanto existen elementos de corroboración de las lesiones .

Respecto a la relación sexual, el elemento corroborador principal además de las lesiones, es la propia declaración del amigo de la denunciante como hemos venido exponiendo.

Él ofrece una explicación que nos permite entender por qué cuando fue al médico no dijo nada de la relación sexual, sino que únicamente aludió a las lesiones.

Por un lado la denunciante no sufrió lesiones dimanantes de la relación sexual, no hubo penetración, y la felación por regla general no causa lesiones, por tanto en la mentalidad de una persona que siente vergüenza por estos hechos, es comprensible que no se lo cuente al médico, porque en nada le va a ayudar.

De hecho no se lo contó al médico pero seguidamente fue a comisaría y ahí si relató la relación sexual.

Si volvemos a la declaración del amigo, dice en su interrogatorio que la casa estaba muy desordenada cuando llegó. Lo que le resultó extraño porque es una persona muy ordenada.

Como alega la defensa en el folio 79 hay un inspección ocular de la vivienda en la que no se observaron signos de desorden o de pelea, pero sin embargo ya explica el testigo que limpiaron la vivienda el día anterior.

Este hecho permite determinar la existencia de una agresividad constituyente de una intimidación clara, pero además el propio amigo declara, que le dijo que le hizo desnudar, y que él como ya hemos dicho sospechó que había mantenido alguna relación inconsentida.

Es decir la perjudicada dio datos a la primera persona con la que habló que ya denotaba la existencia de algún tipo de relación sexual no consentida.

Concluyendo por tanto este punto del examen de la declaración de la víctima hemos de determinar que la declaración de la víctima ha quedado acreditada a través de elementos de corroboración objetiva que permiten situar al acusado en el lugar y momento de la agresión física y sexual , y la dinámica de lo sucedido de acuerdo con su declaración.

3.- El tercer parámetro de valoración de la declaraciónde la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En este punto deben destacarse diversos puntos, por un lado la víctima ha mantenido desde el inicio como punto esencial y sin modificaciones lo relativo a la forma en que ocurrió la relación sexual y las lesiones.

Hemos expuesto al principio de esta resolución las dificultades de la víctima para explicar la relación sexual, de hecho el Ministerio fiscal ha tenido que introducir la declaración de instrucción por una contradicción en un punto esencial, como es el hecho de si mantuvo o no la relación sexual. Tras introducir la contradicción, la víctima relata cómo ocurrió de la misma forma que lo hizo en instrucción.

Por la defensa se alega más contradicciones relativas, a si le pegó en la cabeza con una silla o fue con una mesita, o si cómo puede explicarse que hubiera sangre si ninguna de las lesiones tenía herida todo eran hematomas.

En su declaración en instrucción hablaba también de sillas, no vemos la contradicción que en todo caso sería una mera inconcreción, porque lo que resulta claro es que llevaba un hematoma en la cabeza, que son compatibles con un golpe con un objeto romo.

Señala la defensa también que el comportamiento de la víctima no fue normal ya que pudo irse cuando el acusado entró, y también lo pudo hacer después y además no pidió ayuda.

La denunciante dice que grifó y pidió socorro, pero que no la oyó nadie, y que no podía irse porque tenía miedo.

Debemos tener en cuenta que la denunciante no vive en un bloque de viviendas al uso, del que se puede salir corriendo y pedir ayuda, según el acta de inspección ocular, se trata de una caseta de 25 metros, a la que se accede por caminos y descampados desde la zona del campo de rugby . Se trata de una paraje diseminado en el que hay algunas casetas que estaban siendo objeto de derribo.

Es comprensible que en ese paraje la víctima tuviera miedo de salir de su casa, como ella misma explica.

Respecto a la declaración del investigado poco podemos valorar porque admite estar en la vivienda, niega los hechos, pero a la vez dice que no se acuerda de nada porque iba muy borracho y drogado.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que la versión dada por la denunciante con los matices que ya hemos expuesto nos resulta clara, coherente y suficiente para entender que los hechos ocurrieron como se narra en hechos probados.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos relatados en hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179.1 del CP . Así el art 178 considera reo de agresión sexual al que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación, y el art. 179 del CP castiga con la pena de seis a doce años de prisión cuando dicha agresión sexual consista en acceso por vía vaginal, bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Tras el análisis de la prueba practicada resulta claro la subsunción de los hechos en el delito de agresión sexual del art. 179.1 producido en este caso por un acceso carnales bucal no consentidos y mediante el uso de la fuerza física e intimidación.

Que hubo acceso carnal no consentido ya hemos valorado que así se produjo. Y además de ello dicho acceso fue realizado utilizando intimidación resulta claro, puesto que el acusado después de pegarle , lo cual denota una grab agresividad, le dijo que le hizo una felación, lo cual hizo la denunciante al temer por su vida, como ella msiam afirma si no lo hacía.

A este respecto, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es diáfana, al declarar que por violencia del art. 178 del Código Pena se ha entendido el empleo de fuerza física así La STS 953/2016 de 15 de diciembre establece : 'Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo , que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 )Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala, que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

En palabras de la STS 834/2014 de 10 de diciembre , la intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer ( SSTS 70/2002 de 25 de enero y 578/2004 de 26 de abril).

Por tanto la violencia ejercida por el acusado fue la suficiente para que la víctima, asustada y temerosa hizo lo que el acusado le pidió. Por tanto, se puede concluir que el tipo de violencia ejercida concuerda con la exigencia de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , en el sentido de que doblegó la voluntad de la víctima.

Respecto a las lesiones solicita el Ministerio Fiscal , la condena por el delito leve de lesiones . Queda acreditada la causación de lesiones leves a la víctima que quedan descritas en hechos probados, las cuales no fueron constitutivas de tratamiento médico por lo que nos encontramos ante el delito de lesiones leves descrito en el art. 147.2 del CP.

TERCERO .- Autoría.

De la citada infracción es responsable en concepto de autor Carlos Manuel por su intervención material y voluntaria en los referidos hechos, conforme al art. 27 y 28 del CP., de los delitos del fundamento jurídico anterior.

Autoría del acusado que ha de considerarse acreditada por los mismos fundamentos ya señalados en el párrafo anterior.

CUARTO-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la defensa que se aprecie la eximente completa o incompleta de drogadicción.

Vamos a empezar definiendo cuáles son los requisitos que exige la Jurisprudencia para poder determinar si existe esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. La STS 645/2018 de 11 de diciembre de 2018 establece pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

STS 747/2011 de 1 de junio explica que La jurisprudencia de esta Sala (STS de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004), ha establecido, a la hora de definir qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, que '(como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'.

Referente al acusado se practicó por los Médicos Forenses Doctora Benedicto Y María Purificación informe siquiátrico médico forense, en el cual las doctoras tras examinar su historial clínico compartido a través del CIP y la preceptiva entrevista, llegan a la conclusión de que el investigado relata patrón de consumo abusivo de drogas y alcohol, sin constancia de problemática médica destacable.

No se evidencian alteraciones destacables de la esfera psíquica. Desde el punto de vista psíquico presenta boca con pérdida de múltiples piezas dentarias , hallazgo inespecífico compatible con etiologías varias.

En cuanto a los hechos imputados no se tiene constancia de documentación médica en ese periodo que permita informar sobre la existencia de posible alteración en su estado psíquico.

Por tanto carecemos de documentación que pueda acreditar que se trate de un drogodependiente de larga evolución con las facultades disminuidas debido a ese consumo.

El mismo referente al consumo de cocaína y drogas de síntesis refiere que es esporádico los fines de semana. Señala como habitual el consumo de marihuana y de alcohol.

Respecto al día de los hechos , la denunciante relata que estaba ' drogado' y muy agresivo. El acusado refiere que había mezclado alcohol y drogas. Consta en el expediente , folio 85, aunque no ha sido ratificado por el agente de Policía que lo manifestó que ese día habían llevado al acusado cerca del campo de rugby porque se lo habían encontrado y vieron que estaba bajo la influencia del alcohol.

Por tanto existe prueba de que el día de los hechos, algo había consumido, probablemente alcohol y marihuana como manifiesta y ello por la propias reacciones que dice la denunciante que tuvo, agresividad, no podía consumar acto sexual y se durmió rápidamente.

Ese consumo afectó a su comportamiento estaba agresivo y desinhibido, , por lo que puede verse alteradas sus facultades volitivas, entendemos que lo estuvieron en grado moderado, tributario de una atenuante de drogadicción muy cualificada, en base precisamente a este consumo mixto relatado por el acusado y ratificado por lo que la víctima narra.

QUINTO.-Penalidad.

La pena a imponer al acusado, conforme a los artículos 178 Y 1791. Del C.P , y con aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 y el art. 66.2 Del CP es la pena de cuatro años de prisión.

Consideramos adecuada esta pena superior e la mínima que puede imponerse pero dentro de su límite inferior, por las circunstancias que rodearon la agresión sexual. Por un lado, la agresión fue en el domicilio de la perjudicada, lo cual supone un mayor desvalor, tanto porque no puede ser auxiliada por otras personas, como en el hecho de que la perjudicada tuvo que soportar además que se quedara en su casa toda la noche después de haber sufrido la agresión. Además de ser en su casa, el acusado mostró una gran agresividad, que tuvo como consecuencia las lesiones que se a castigarán por separado, pero en también inciden en la intimidación y el miedo que padeció la perjudicada la noche de los hechos. El hecho de que el acusado no obtuviera satisfacción sexual en nada incide a la hora de determinar la gravedad de los hechos, puesto que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de la víctima y ello es independiente del ánimo libidinoso del autor o de su satisfacción sexual.

Por todo lo anterior consideramos que la pena a imponer es la de cuatro años de prisión.

Por otro lado conforme al art. 57.1 del CP al tratarse de un delito contra la libertad e indemnidad sexual procede la imposición de una medida de alejamiento para proteger la seguridad y tranquilidad de la víctima visto el delito por el que se le condena se va a imponer la medida de alejamiento y prohibición de acercamiento por un tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta , y a una distancia de 500 metros, y con prohibición de comunicación durante el mismo tiempo.

Consustancial con la condena por un delito contra la libertad sexual es la imposición de una medida de libertad vigilada conforme establece el art. 192 del CP, que en el caso de tratarse de un delito grave la duración será de cinco a diez años. Se va a imponer cinco años de libertad vigilada esta es la que debe imponerse sin necesidad de más motivación advertida que su imposición es obligatoria.

Por el delito de lesiones menos graves del art. 147. 2 la pena a imponer es la de veinticinco días de multa con cuota de cuatro euros, se impone dicha pena puesto que fueron múltiples las lesiones causadas en varias partes de la cabeza diferentes. Hemos rebajado la pena en grado igualmente al delito leve por considerar que concurren las mismas circunstancias en su ejecución

La cuota es la de cuatro euros, muy cercana a la mínima en atención a que se trata de una persona sin permiso de residencia lo que le impide por tanto trabajar legalmente en España, y ello supone que los trabajos a los que pueda acceder le permitan mantener sus necesidades vitales mínimas por ello entendemos adecuada fijar esta cuota cercana al mínimo de dos euros.

Ello con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP.

Por lo que hace a la eventual medida de sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional del acusado que se encuentra en situación irregular en nuestro país , el Ministerio fiscal solicita el cumplimiento en España y la aplicación del último inciso del art. 89.2 del CP, es decir la expulsión del territorio español cuando cumpla las 3/4 partes de la condena con prohibición de regreso durante un periodo de 10 años. En todo caso solicita la expulsión si el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional antes del cumplimiento de las 3/4 partes.

El art. 89.1 del CP establece 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

La condena que se ha impuesto al acusado es de cuatro años de prisión , por lo que si se encuentra en situación irregular procede la expulsión salvo que para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma el Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena.

En este caso el acusado está en situación irregular y carece de arraigo. Manifiesta que tiene un hijo en España y sus hermanos. Ninguna prueba se aporta del hijo que dice que tiene en España. Consta una condena aún vigente por un delito de violencia de género, con lo cual al menos con esa pareja no puede tener relación. Hay que añadir que ya tiene un decreto de expulsión. Por lo que la situación n irregular y la falta de arraigo es clara.

El hecho de la expulsión directa generaría un sentimiento de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que de acordar la expulsión del penado de forma automática en este caso, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva). Sentimiento de impunidad incluso que desincentivaría los fines de prevención especial en cuanto banalizador de la pena cuando ésta dimana de comportamientos graves'.

Así las cosas aplicando a este supuesto dicha doctrina jurisprudencial y en atención a la gravedad del delito que atenta contra la libertad sexual de las personas, bien especialmente protegido, procede que de conformidad con lo preceptuado en el art. 89.1 del C.Penal, ordenar el cumplimiento de la mitad de la la pena de prisión impuesta al acusado. Cumplida la cual procederá la expulsión con prohibición de entrada durante un plazo de 10 años.

Procederá así mismo la expulsión si antes de llegar al cumplimento de la mitad de la pena accede al tercer grado o a la libertad condicional.

SEXTO .- Indemnización civil.

Según los arts. 109 y ss. y 123 y ss. del Código Penal, los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento, así como civilmente de los daños y perjuicios producidos.

Se solicita, igualmente, por el Ministerio Público indemnización para la víctima en la cantidad de 600 euros por las lesiones y de 6000 euros por el daño moral.

Respecto a las lesiones por las lesiones que ascienden a 600 euros, por los 15 días que tardaron en curar las mismas 2 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales. Si es decir de 35 días por días no impeditivo y 72,5 euros por los días impeditivos , lo cual supone una similar a la fijada para en el Baremo para accidentes de circulación, que si bien no es vinculante en los delitos dolosos puede servir de orientación para fijar la misma.

Respecto a la indemnización de 6000 euros por daños morales, consideramos adecuada la cantidad de 4000 euros. Ciertamente los daños morales son difícilmente evaluables, pero lo que sin duda puede afirmarse que un ataque a la libertad sexual con violencia y sin consentimiento como es el que ha ocurrido en el caso concreto, supone un ataque a la dignidad de la persona, que forzosamente debe comportar daños psicológicos, además de toda la victimización secundaria que aunque se intente minimizar se produce por todo el proceso judicial. Todo ese daño moral debe ser indemnizado, y entendemos que la cantidad de 4000 euros.

SÉPTIMO.- Costas.

A tenor del artículo 123 del C.P. y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que deben serle impuestas al acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de procedente aplicación,

procede dictar el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en su modalidad de acceso carnal vía bucal y con violencia e intimidación concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓNY como autor de un DELITO LEVE DE LESIONES a la pena deVEINTICINCO DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIAS DE CUATRO EUROSy responsabilidad personal en caso de impago del art. 53 del CP y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación.

PROHIBIMOS A Carlos Manuel que se aproximea Herminia así como a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente una distancia mínima de 500 metros así como comunicar con ella por cualquier medio POR UN PLAZO SUPERIOR AL DE TRES AÑOS A LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA.

SE IMPONE LA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE UN PERIODO DE CINCO AÑOS, a cumplir una vez cumplida la pena privativa de libertad.

CONDENAMOS A Carlos Manuel a que indemnice a Herminia en concepto de responsabilidad civil la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS EUROS (4.600 euros)más los intereses legales del art. 576 de la Lec.

ACORDAMOS LA SUSTITUCION DE LA MITAD DE LA PENA IMPUESTA POR EXPULSIÒN Con PROHIBICIÓN DE ENTRADA DURANTE UN PLAZO DE 10 AÑOS. Procederá también la expulsión si el acusado accede a la libertad condicional o al tercer grado antes del cumplimento de la mitad de la pena impuesta.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra la misma recurso de apelación dentro del plazo de diez días, que será resuelto por el Tribunal superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la misma Ilma Magistrada Ponente que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública . Yo la Letrada da la Administración de Justicia DOY fe