Sentencia Penal Nº 879/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 114/2013 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado núm. 114/2013

Diligencias Previas núm. 968/2011

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mollet del Vallés

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Sra. FRANCISCA VERDEJO TORRALBA

En Barcelona, a Dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.

VISTA, en juicio oral y público el día 17-9-2014, ante la SECCIÓN DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente arriba referenciada, seguida por un delito de Apropiación Indebida contra la acusada María Inmaculada , que en la fecha de los hechos era Florian , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 -1966, en Dalias (Almeria), hija de Alfonso y de María Angeles , con domicilio en Almería, sin antecedentes penales, representada por el Procurador Beatriz de Miguel Balmes, y defendida por el Letrado Antoni Tapia Mordillo, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y, como acusación particular la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 , NUM002 de Mollet del Vallés, representada por la Procuradora Mireia Carreras y Letrado Francesc Hereu Pujol.

Es ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art 252, en relación con los articules 249 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, costas, debiendo indemnizar a la Comunidad de propietarios sita en la CALLE000 , NUM002 de Mollet del Vallés, en la cantidad de quince mil ochocientos noventa euros (15.890 €) devengando el interes legal incrementado en dos puntos porcentuales según dispone el art. 576 de la LEC , en concepto de las cantidades distraídas y, al pago de las costas.

La acusación particular calificó los hechos de igual forma, con la agravante de abuso de relaciones personales del nº 6 del art. 250 en relación al art. 248 y 252 CP , solicitando la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad personal en caso de impago y en la condena en costas la inclusión de las de la acusación particular.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas, elevó las provisionales a definitivas, sin modificación alguna, en las que solicitó la libre absolución de la acusada.

En el trámite de informe, a pesar de no haber modificado sus conclusiones provisionales, solicitó en caso de condena, que fuera por el tipo básico del art. 252 CP y, que se aplicase la eximente de alteración psíquica del art. 20 CP y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP

PRIMERO.- La acusada, María Inmaculada , que en la fecha de los hechos se llamaba Florian , mayor de edad, sin antecedentes penales, con intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, entre el mes de mayo del 2004 a noviembre de 2009, aprovechándose que ostentaba el cargo de tesorero en la Comunidad de Propietarios sita en la CALLE000 nº NUM002 de Mollet del Valles, y que tenía libre disposición en la cuenta corriente de la Comunidad abierta en la entidad bancaria Caixa Sabadell, vino realizando una serie de reintegros y cargos patrimoniales no autorizados ni justificados documentalmente como operaciones corrientes de la Comunidad de Propietarios citada, siendo la suma distraída total a favor suyo de quince mil ochocientos noventa euros (15.890 €). La acusada era la única persona que tenía firma autorizada en la cuenta bancaria.

La comunidad de propietarios reclama por dichas cantidades distraídas, que no han sido devueltas.

SEGUNDO.- La querella se presentó el 25-3-2010 y no fue admitida a trámite hasta un año y seis meses después por Auto de fecha 27-9-2011 (f. 61), a pesar de los varios escritos de la parte querellante impulsando el procedimiento, dilación no imputable a la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de Apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 y 74 del Código Penal

En efecto, concurre en la acusada los requisitos del tipo penal de la apropiación indebida: a) que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero; b) que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero. El elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido.

Tal y como viene reiterando la jurisprudencia de la Sala II del TS, entre otras muchas, en la reciente Sentencia nº 270/2012 (FD 4º), de 30-3-2012 , confirmando el criterio sentado en las SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumenta en estos términos:

'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación. Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP . Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción , empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

En el presente caso, la acusada abusó de la confianza que le otorgaron sus vecinos en perjuicio de los mismos y a sabiendas de que los estaba perjudicando no devolviéndoles el dinero. Todo ello evidencia de forma inequívoca un plan preconcebido para conseguir la apropiación continuada de dinero a su favor, el cual se ha desviado para otros fines, ocasionando un perjuicio económico a los perjudicados. Además el delito es continuado, al concurrir los requisitos del art. 74 del CP , al haber actuado en ejecución de un plan concebido o aprovechando idéntica ocasión para realizar una pluralidad de acciones en perjuicio de una pluralidad de personas durante más de cinco años desde mayo del 2004 a noviembre del 2009.

No concurre el tipo agravado del art. 252, 6º CP , tal y como solicita la acusación particular, referido al que actúa con abuso de las relaciones personales entre autor y víctima, o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional. Es pacífica y consolidada la doctrina jurisprudencial relativa a que su apreciación queda reservada a los casos en los que se acredita un plus de vulneración de la confianza genérica que se produce en toda apropiación indebida, lo que sucede en supuestos de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, pues de otro modo habría bis in idem ( SSTS 368/07, 9-5 ; 785/05, 14-6 ; 383/04, 24-3 ; 626/02, 11-4 ; 2549/01, 4-1-02 ; 1218/01, 20-6 ; 1864/99 ). De este modo habrá que probar una confianza distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación indebida en su caso. En el presente caso, el delito cometido ya integra un abuso de la confianza depositado en quien gestionaba el dinero de la comunidad. Es precisamente en base a esta confianza -ser vecina del inmueble y haber referido tener conocimientos para llevar las cuentas de la comunidad- que la acusada pudo apropiarse de forma continuada de la cantidad total referida en los hechos probados. La acusada carece de titulación alguna y, en consecuencia queda excluida 'la credibilidad empresarial o profesional' en su actuación.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Del delito anteriormente referido es penalmente responsable en concepto de autora la acusada María Inmaculada por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal .

En efecto, valoradas las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción ( art. 741 Lecrim ) llegamos a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los hemos descrito en los hechos probados. La propia acusada en el plenario admitió haber ejercido el cargo de tesorera durante los ejercicios 2005 a 2009 de la Comunidad de propietarios, ser la única que llevaba la contabilidad de los gastos ordinarios comunes, que tenía plena disposición de la cuenta bancaria de la Comunidad donde se ingresaban las aportaciones de cada vecino para abonar los recibos de luz, agua, ascensor, mantenimiento, limpieza, etc y ser la única que tenía firma dada la confianza que tenia de sus vecinos. También reconoció que al tener problemas económicos y tener que devolver préstamos empezó a 'hacer una pelota' disponiendo de dinero de la cuenta en diversas fechas para que no le faltase dinero a sus hijos, sin que pueda concretar cuánto dinero había distraído.

Los seis testigos que declararon eran vecinos de la acusada -en sus declaraciones todos se refirieron 'al acusado' porque era hombre en el periodo de los hechos- y, todos declararon en su calidad de presidente o secretario de la Comunidad en cada uno de los ejercicios anuales desde el 2005 al 2009. De sus manifestaciones ha quedado perfectamente corroborado que confiaron en él para que llevara la contabilidad y la cuenta bancaria porque era un vecino antiguo que vivía en la comunidad desde 1994, que se prestó a hacerlo voluntariamente dado sus conocimientos y que nunca sospecharon nada porque presentaba las cuentas anuales. La testigo Violeta se refirió a que constataron que había un problema en el año 2009 al ver que la cuenta estaba a cero con deudas pendientes y que al pedirle las facturas de varias extracciones no las entregó. El testigo Alonso se refirió al momento en el que le exigieron la contabilidad con toda la documentación justificativa y el testigo Clemente explicó que intentó recomponer toda la documentación, decidiendo en una reunión entregarla a un experto para que la analizase y cuantificase el perjuicio. Documentalmente están acreditados los nombramientos de tesorero de los ejercicios anuales referidos (f. 10 a 16)

Respecto a la cuantía de lo defraudado, hemos alcanzado nuestra plena convicción mediante el informe pericial obrante en los folios 116 a 121 y ratificado en el plenario por su firmante Gumersindo -administrador de fincas y graduado en estudios inmobiliarios-. En él se explicita el método utilizado para poder deducir cuales son las salidas dinerarias que no se justifican documentalmente por gastos comunitarios y, otras salidas dinerarias justificadas con facturas que nada tienen que ver con los gastos de la comunidad, concretando que la cantidad defraudada es la de 15.890 euros tras deducir 275 euros a la cantidad que consta en el informe y que el estudio lo hizo a partir de la documentación que consta unidad a su informe (f. 122 a 195) consistente en extractos bancarios de la Caixa de Sabadell de los cinco ejercicios anuales, facturas de suministros y comprobantes de realización de servicios a la Comunidad, comprobantes bancarios de salida de efectivo y comprobantes de gastos adjuntos. No hay ningún documento, prueba o informe pericial que lo desvirtúe. El informe es concluyente por su motivación y razonabilidad: se detalla en cada ejercicio los cargos y el efectivo extraído sin justificar.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El Tribunal quiere resaltar que la defensa no solicitó en sus conclusiones definitivas ninguna circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, momento procesal exigible según el art. 788.3 Lecrim , a fin de que sus peticiones puedan ser sometidas a contradicción entre las partes procesales en el trámite del informe.

Sin embargo, en una interpretación favorable al reo, dado que fue en el trámite de informe donde solicitó la eximente del 20.1 CP de alteración psíquica y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP examinaremos ambas. La Jurisprudencia de la Sala II del TS exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, -eximentes, atenuantes, o agravantes- deben ser probadas en el juicio oral por quien las solicita, con tanta intensidad como se exige la prueba de los hechos mismos típicos que constituyen el delito. De esta forma la STS 11-10-2011 '....como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén probados como el hecho mismo'. ( SSTS 15-9-98 , 17-9-98 , 2-2-200 , 21-1-2002 , 2.7.2002 , 4-11-2002 y las de 20-5-2003 y 14-4-2010 que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En cuanto a la petición de eximente por trastorno psíquico, la orfandad probatoria es total y absoluta. La acusada manifestó que se sentía inestable emocionalmente porque aunque era un hombre se sentía mujer y negó haber utilizado el dinero para el cambio de sexo. Ninguna prueba testifical, documental, informe médico, psicológico o pericial médica se ha aportado que acredite un problema psíquico ni tampoco la relación del mismo con los hechos. Todos los testigos a quienes se les preguntó negaron haber notado ninguna anomalía ni alteración psíquica en su conducta. Es algo notorio que la acusada viste ahora como mujer y está identificada como tal en el DNI, pero ninguna relación guarda tal cuestión con el hecho de haberse apropiado dinero de sus vecinos y mucho menos que tal cuestión en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados le afectara sus facultades intelectiva y volitiva.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

El derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque hay que recordar que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es 'un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable' ( STS 911/2009, de 16 de septiembre , entre muchas otras).

Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre , 'Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma'. Por ello, la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 996/2009, de 11 de noviembre , apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.

Pues bien, en el presente caso existe una injustificada dilación en la tramitación de la causa justo al inicio del proceso, no imputable a la acusada. En efecto, la querella se presentó el 25-3-2010 (f. 4) y no fue admitida a trámite hasta un año y seis meses después por Auto de fecha 27-9-2011 (f. 61), a pesar de los varios escritos de la parte querellante impulsando el procedimiento. Es evidente e indiscutible la dilación indebida en este periodo, habiéndose producido una razonable tramitación posterior hasta el señalamiento del juicio y el dictado de esta sentencia.

CUARTO.- Pena.

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia».

La pena contemplada en el art. 252 en relación al art. 249 CP es la de seis meses a tres años de prisión. Dado que el delito es continuado debe aplicarse la pena en su mitad superior desde 21 meses hasta tres años de prisión ( art. 74 CP ). Dado que la acusada carece de antecedentes penales (f. 197) y, teniendo en cuenta la aplicación de la atenuante antes referida, imponemos la pena mínima de veintiún meses de prisión, que es una pena susceptible de ser suspendida ( art. 80 CP ), caso de que la sentencia pase a ser firme, siempre condicionado a que se cumpla una de las condiciones del art. 81 CP , cual es la reparación del daño causado y, se cumplan el resto de requisitos.

QUINTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar a la acusada responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a la Comunidad de propietarios de la CALLE000 , NUM002 de Mollet del Vallés, la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EUROS (15.890 €) más el interés legal del art. 576 de la LEC .

SEXTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular de conformidad con el art. 124 CP 1995 , dado que su actuación ha sido útil y necesaria para la investigación del delito y condena de la autora de los hechos, al haber sido quien presentó la querella, propuso diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido para el enjuiciamiento de los hechos.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a la acusada María Inmaculada , que en la fecha de los hechos se llamaba Alfonso , como penalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de Apropiación Indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a María Inmaculada a que abone a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de LA CALLE000 , NUM002 DE MOLLET DEL VALLÉS en la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EUROS (15.890 €) más el interés legal del art. 576 de la LEC .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Yo, la Secretaria Judicial DOY FE.