Sentencia Penal Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 63/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.03.1-02/001448

Rollo penal nº 63/10

Atestado n°: QUERELLA

O. Judicial Origen: 1ª Inst e Instrucc. nº 2 (Gernika)

Procedimiento: Proced. abreviado 22/05

Contra: Leandro

Procurador/a: JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a: IGNACIO ARZANEGUI BAREÑO

Ac. Part.: SOCIETE GENERALE S A SUCURSAL EN FRANKURT ALEMANIA

Procurador/a: OSCAR HERNANDEZ CASADO

Abogado/a: GABINO URBIZU MERINO

SENTENCIA Nº 88

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de noviembre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Ilmos. Señores que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y en audiencia pública, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 22/05, rollo núm. 63 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gernika, por delito de estafa, contra el acusado: Leandro , mayor de edad nacido en Gernika (Bizkaia) el día 20 de noviembre de 1956 con DNI NUM000 hijo de Ángel y de María Pilar, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo Belmonte Garcia y defendido por el Letrado D. Ignacio Arzanegui Bareño, siendo acusación particular la sociedad mercantil SOCIETE GENERALE DU CREDIT representado por el Procurador Sr. Hernández Casado y defendido D. Gabino Urbizu Merino y como parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente de la presente resolución Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 , en relación con el artículo 390.1.2° del Código Penal , en concurso medial, conforme al artículo 77 , con un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1.6° del Código Penal , de los referidos hechos responde el acusado en concepto de autor, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer al acusado de las siguientes penas: prisión de 4 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda de conformidad a lo dispuesto en el art. 53 del CP . y costas.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad Societé Genérale en la cantidad de 78.000 euros, importe total de la transferencia efectuada, con los intereses legales correspondientes, conforme a los arts. 576 de la L.E.Civil y 1108 del Código Civil.

La representación procesal de la acusación particular Societé Genérale coincide con los delitos y penas que prevee el Ministerio Fiscal así como en la responsabilidad civil.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución de su representado.

TERCERO.- Señalado día para la celebración del juicio, y celebrado dicho acto, se han practicado las pruebas que constan y con el resultado obrante en el acta levantada al efecto.

Hechos

El día 3 de diciembre de 2001 se recibió en la entidad bancaria SOCIETE GENÉRALE S.A, en su sucursal de Frankurt Am Main (Alemania) un fax, aparentemente enviado por la sociedad USINOR, con domicilio en París (Francia). Esta sociedad era cliente de dicho banco. En el fax se indicaba que había de realizarse una transferencia bancaria por importe de 78.000 euros a favor de GAUPLAST, S.A, con domicilio social en Gatika (Vizcaya) y el dinero había de ser transferido a la cuenta n° 0075-1166-17-0600006937 de la sucursal del Banco Popular en Minguía (Vizcaya).

El día 7 de diciembre de 2001, Leandro , administrador de Gauplast, S.A., retiró de la cuenta anteriormente citada, los 78.000 euros. La retirada de fondos se produjo en una sucursal del Banco Popular en Bilbao.

La sociedad USINOR no envió dicho fax y no han existido relaciones comerciales entre USINOR y GAUPLAST, S.A.

Societé Genérale restituyó a Usinor la suma que indebidamente había sido transferida.

Leandro , es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal .

No hay duda alguna, el acusado así lo reconoce, que él mismo retiró la cantidad de 78.000 euros procedentes de Alemania. Aunque el acusado alega que el engañado habría sido él y que en todo caso él ha sido una especie de víctima o colaborador involuntario de una estafa.

Según el acusado, una dienta respetable y ya conocida de su empresa, encargó en el verano del 2001 un pedido por importe de 1.508.561 pesetas más I.V.A. La dienta encargó puertas y ventanas. Ella misma las retiró de la empresa del acusado. De la clienta sólo sabe que se llama Mari Paz, que era de raza negra y que las puertas y ventanas iban a ser colocadas en el extranjero.

Mari Paz le quiso pagar con tarjeta de crédito pero al final, se acordó hacer una transferencia a la cuenta del acusado. Mari Paz le comentó que ingresarían unos 78.000 euros y que de ahí le daría su parte. El acusado, nada extrañado de semejante proceder, extendió tres cheques al portador, una vez recibido el dinero y se los entregó a Mari Paz para que fuera a cobrarlos. Esta los intentó cobrar en una sucursal del Banco Popular en Bilbao, pero no pudo hacerlo, porque carecía de documento de identificación. En ese momento le llaman del banco para decirle que hay una persona intentando cobrar los talones, y él que casualmente estaba en Bilbao y cerca de dicha sucursal, retira personalmente el dinero de su cuenta. Una vez fuera del Banco se introduce junto a Mari Paz en un portal y entrega a ésta los 78.000 euros y ésta a su vez entrega al acusado la cantidad adeuda por los trabajos efectuados.

La historia del acusado es totalmente inverosímil y carece de lógica alguna. De una dienta que hace pedidos de cuantía muy importante, sólo sabe que se llame Mari Paz. Además encarga a su empresa unas puertas y ventanas que se van a colocar supuestamente en el extranjero, sin que se razone mínimamente para que va a encargar alguien unas puertas y ventanas en Gatika para luego colocarlas a centenares o miles de kilómetros. Pero realmente la prueba definitiva es que él cobra los 78.000 euros y no hay rastro de ese dinero, pero es que ni siquiera hay rastro del 1.508.561 pesetas más I.V.A, que el acusado reconoce haber recibido. El acusado de manera absolutamente vaga dice no recordar que se hizo con ese dinero, que probablemente lo empleó en pagar proveedores. El contable de la empresa, en aquella época, tampoco recuerda que se hizo con ese dinero. Nos dijo en el acto del juicio que supone que se utilizó para pagar proveedores.

Si existió una tercera persona que fue a cobrar al banco los talones es irrelevante porque, ya sea de una manera u otra, fue el acusado quién retiró la cantidad total. Si luego ese dinero lo tenía que repartir con alguien más o no, no es importante a estas alturas.

De todo lo anterior se deduce que el acusado conocía que se iba a engañar a Societe Genérale y que el dinero que se iba a recibir en su cuenta no tenía un origen lícito.

Todo esto nos lleva a examinar si existe un delito de falsedad en documento mercantil tal como pretende el Ministerio Fiscal y la acusación particular. De las pruebas periciales practicadas no se puede concluir que el acusado fuera el que firmara el fax que dio origen al engaño. Las dos peritos que comparecieron en el acto del juicio sostuvieron posiciones contrarias pero lo que es determinante para la Sala, es que los informes periciales se basaron en fotocopias y que como bien señala el informe de los peritos de la Policía, con semejante material no se podía hacer un informe pericial concluyente. Además consta que el fax se envía al parecer desde Alemania y no hay prueba o dato alguno que nos haga pensar que el acusado viajara a Alemania para enviar el fax.

Por otra parte la falsificación no es un delito de propia mano y cabría decir que el acusado es coautor del mismo si conociera que el engaño se iba a producir a través de la falsificación de un documento mercantil.

Es probable que el acusado lo supiera, pero la Sala no tiene la certeza absoluta de ello. El acusado conocía que se iba a producir un engaño en el banco que iba a enviar el dinero pero no consta que el acusado supiera que para el engaño se iba a falsificar un documento mercantil. Por otro lado, el fax al parecer, como hemos dicho antes, se envía desde Alemania y vistas todas las circunstancias existentes, como son otras denuncias similares y el carácter internacional de las transacciones parece poco probable que el acusado actuara sólo. Es posible que fuera una pieza más de algo mayor y también parece poco probable que todo esto pudiera seguir adelante sin la colaboración "interna" de alguien en Societe Genérale o Usinor.

Por todo ello, entiende la Sala que no hay suficiente prueba cómo para condenar al acusado como autor de un delito de falsedad mercantil.

SEGUNDO.- Alegaba también la defensa que no podía haber estafa, por el principio de autoprotección y según dicha defensa, era obvio que los documentos enviados eran falsos.

La alegación se rechaza puesto que la Jurisprudencia lo que exige para la aplicación de dicho supuesto es un "carácter burdo o grosero de la maquinación engañosa que la hicera objetivamente incapaz de dar lugar a error". Se podrá discutir la mayor o menor diligencia de los empleados de Societe General en Frankfurt, pero en el presente caso no hay algo burdo sino que hay un plan preconcebido y sofisticado que implica el envío de transferencias internacionales y la participación de diferentes personas en distintos países.

TERCERO.- Es de aplicación la circunstancia de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación previsto en el n° 6 del artículo 250 del Código Penal , puesto que la cantidad defraudada es superior a 36.000 euros, límite impuesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La defensa solicitó la aplicación con carácter muy cualificado de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que la instrucción de la causa comenzó en la primavera del 2002 y el juicio no se ha celebrado hasta noviembre de 2010.

Respecto de las dilaciones indebidas dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 : "...Las dilaciones indebidas no se identifican con la duración global de la causa, ni con el incumplimiento de los plazos procesales. No basta un discurrir cansino, ni es exigible al recurrente que denuncie las dilaciones en el momento que se producen porque como, con acierto dice la sentencia 180/2007 de la Sala II , no se puede obligar al imputado que alegue una dilación que le podría beneficiar si se llegara a la prescripción del delito. Pero si debe exigirse y así lo entiende la sentencia anteriormente citada que se señalen los puntos de dilación y el quantum y el razonamiento de porqué es indebida.

Hay que recordar que los Convenios Internacionales que se refieren al tiempo de tramitación de los procesos, no se refieren a dilaciones indebidas, sino a "plazo razonable" -así el art. 6 de la Convención Europea de 1950 -, y que asimismo esa razonabilidad hay que ponerla en relación con la concreta complejidad del caso y conducta retardataria de las partes."

En el presente caso hay que tener en cuenta que la dirección letrada del acusado a pesar de hacer una alegación genérica respecto de lo largo que había sido la tramitación de la causa no señaló cuales eran los puntos concretos de dilación, ni el quantum ni el razonamiento de porque era indebida. No es suficiente decir que la instrucción ha durado ocho años, sin concretar nada más.

Es cierto que la instrucción no era compleja pero sí es cierto que se convirtió en una instrucción "kafkiana" por el tema de la competencia y no podemos olvidar que el acusado se convirtió en adalid de la competencia de los juzgados de Madrid, coadyuvando al retraso. Es cierto que quién comenzó con todo ello fué el propio Juzgado de Gernika pero cuando finalmente tras diversos avatares procesales dicho Juzgado reconoce su competencia, el acusado comenzó a recurrir dichas resoluciones insistiendo en la competencia del Juzgado de Instrucción de Madrid.

También hay que tener en cuenta que el acusado no ha estado a disposición de la autoridad judicial durante más de un año, concretamente entre febrero de 2009 y febrero de 2010 . Al parecer cambió de domicilio pero no lo notificó a la autoridad judicial, incluso hubo de dictarse una orden de detención para poder notificarse el auto de apertura de juicio oral.

Por todo ello y teniendo en cuenta que no se han denunciado puntos concretos de dilación y que la conducta del propio acusado ha coadyuvado al retraso, no se va aplicar la atenuante analógica solicitada.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, decir que la cuantía ya se ha tenido en cuenta para aplicar el artículo 250 del Código Penal pero teniendo en cuenta el resto de las demás circunstancias previstas en el artículo 249 se fija la pena en dos años de prisión y multa de siete meses.

La pena se impone en dos años de prisión y no se impone la mínima si tenemos en cuenta que la operación de estafa requirió de un plan elaborado que implica que el acto criminal se estaba preparando durante cierto tiempo. Si bien no se ha apreciado la atenuante solicitada, es cierto que el retraso en la tramitación ha sido considerable por lo que también se tiene en cuenta a la hora de fijar la pena.

Todo ello también es de aplicación a la pena de multa.

La cuota se fija en 12 euros diarios. Esta fue la petición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. No está acreditado cuales son los ingresos actuales del acusado, pero era obvio que no estaba en situación de indigencia. No alegó en ningún momento la existencia de problemas económicos de ningún tipo.

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a SOCIETE GENÉRALE, S.A en la suma de 78.000 euros más intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Por imperativo legal se imponene las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S M, el Rey.

Fallo

Que condenamos a D. Leandro como autor de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de doce euros. Asimismo se le condena a inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Deberá indemnizar a Societe Genérale con la suma de 78.000 euros más intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Absolvemos a Leandro del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado.

Contra esa resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esa misma sala anunciando el referido recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.