Sentencia Penal Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 82/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00088/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 82/09

SENTENCIA Nº 88/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintidós de marzo de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 5437/2002, Rollo nº 82/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, seguido por delito societario en concurso de normas con un delito de apropiación indebida, contra el acusado: Eutimio , nacido en Lérida el 18 de febrero de 1968, con DNI nº NUM000 , hijo de Arturo y de Soledad, domiciliado en la ciudad de Lérida en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de estado civil separado, cuya solvencia no consta y en situación de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado en esta causa. Representado por la Procuradora Dª. Pilar Baigorri Cornago y defendido por la Abogada Dª. María Pilar Álvarez Royo.

Ejercita la acusación particular D. Leandro , representado por la Procuradora Dª Beatriz García- Escudero Domínguez y defendido por el Letrado D. Belarmino de Paz Arias.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la Acción Pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistrado de esta Sección Sexta, quien expone de forma motivada y razonada la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella criminal interpuesta por D. Leandro , se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza la presente causa en la que fue acusado el querellado Eutimio contra el que se abrió el Juicio Oral por Auto de fecha 6 de octubre de 2009 , y evacuando el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 1 de marzo del 2010 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito societario tipificado en el artículo 295 del Código Penal , en concurso de normas con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 259 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250.1.6º y 64, todos los Código Penal ; estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Eutimio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 9 meses (270 días multa) a razón de 9 euros por cada día multa y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal vigente en caso de insolvencia e impago de la expresada multa.

Asimismo, pidió el Ministerio Fiscal que Eutimio fuera condenado a indemnizar a la sociedad mercantil Inmobiliaria Francino SL, con la cantidad de 81.771,66 euros más los intereses legales correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La acusación particular de don Leandro , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

1. Un delito de apropiación indebida por administrador de sociedad, tipificado en el artículo 295 del Código Penal vigente.

2. Un delito continuado de obstrucción al ejercicio de los derechos de los socios, tipificado en el artículo 293 del Código Penal .

3. Un delito continuado de falsedad en las cuentas anuales y documentos económicos de la sociedad que administraba, previsto en el artículo 290 del Código Penal vigente.

La Acusación Particular estimó en sus conclusiones definitivas que era responsable en concepto de autor de los tres delitos enumerados el acusado Eutimio , en su condición de administrador único de la sociedad mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procedía imponerle las siguientes penas:

a) Por el delito de Apropiación Indebida del artículo 295; la pena de 3 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito continuado de obstrucción a los derechos de los socios, tipificado en el artículo 293 del Código Penal ; a la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros.

c) Por el delito continuado de falsedad en las cuentas anuales y en la documentación económica de la sociedad por él administrada, tipificado en el artículo 290 del Código Penal ; a las penas de 3 años de prisión, multa de 12 meses (360 días- multa) con una cuota-día de 20 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

Asimismo, pidió la expresada Acusación Particular que como reparación del daño causado, el acusado Eutimio indemnice a D. Leandro con la cantidad de 300.000 euros, pues a esta cifra estima la Acusación Particular que ascienden los daños económicos causados a él, por el acusado Eutimio , con su delictivo comportamiento que ha llevado al cierre 'de facto' de la sociedad mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL.

Finalmente, pidió la Acusación Particular de D. Leandro que se le impusieran al acusado Eutimio las costas de la Acusación Particular.

CUARTO.- La defensa del acusado, Eutimio , en sus conclusiones definitivas emitidas en el Acto de Juicio Oral, mantuvo su total disconformidad con las imputaciones fácticas efectuadas en contra de su patrocinado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular en sus respectivas conclusiones definitivas y que, por tanto, el acusado Eutimio , no era autor de los delitos que se le imputaban, y como inocente, debía ser absuelto libremente con todos los pronunciamientos favorables con declaración de las costas de oficio.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Eutimio , junto con su entonces esposa Camila , eran los únicos socios de la sociedad mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL constituida en escritura pública de fecha 28 de mayo de 1997 con un capital social de 3.005,06 euros y con domicilio social en la calle Marqués de la Cadena nº 57, bajo, de Zaragoza.

El día 4 de junio de 1999, la esposa del acusado, Dª. Camila , transmitió 50 de sus participaciones sociales a D. Leandro y otras 50 de sus participaciones a la esposa de D. Leandro , que era Dª. Maite .

El acusado Eutimio ha sido el único administrador de la mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL desde su constitución el día 28 de mayo de 1997 hasta hoy.

SEGUNDO.- El acusado Eutimio , en el transcurso de los años 2001 y 2002, en reiteradas ocasiones, actuando con evidente ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial y prevaliéndose de su cargo de administrador de la expresada sociedad mercantil, extrajo en provecho propio y en perjuicio de la sociedad y de los restantes socios, importantes cantidades de dinero que permanecía ingresado en la cuenta corriente de la sociedad Inmobiliaria Sala Francino SL. Esa cuenta corriente estaba abierta en la entidad Caixa Galicia, sita en esta ciudad de Zaragoza. La cuenta corriente abierta en tal entidad bancaria a nombre de la sociedad mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL era la nº 304.0663.100110-0. La única persona que podía extraer dinero de esa cuenta bancaria era el acusado Eutimio a causa de su condición de administrador único de tal sociedad mercantil.

TERCERO.- Prevaliéndose de su condición de administrador único, el acusado Eutimio extrajo en múltiples ocasiones diversas cantidades del dinero de la sociedad Inmobiliaria Sala Francino SL, cuyo monto total ascendió, al menos a 235.554 euros (equivalente a 39.259.000 pts.). En unas ocasiones extrajo el dinero mediante talones a su nombre y en otras ocasiones extrajo el dinero en efectivo o con tarjeta. Esas extracciones por importe de 235.554 euros fueron, en parte, para fines de ocio y diversión personal completamente ajenos al objeto social de la sociedad por él administrada. Parte de esos 235.554 euros se los gastó el acusado Eutimio en los prostíbulos denominados Club Amazonas y Club Kiddy's Class y en diversas salas de bingo como el Bingo Ciclista de Zaragoza, El Gran Casino de Barcelona o El Casino de Zaragoza en Alfajarín.

Otras veces extrajo dinero en efectivo a su nombre (2.000.000 pesetas el 3 de abril del 2001; 1.000.000 de pesetas el 15 de mayo del 2001 y 500.000 pesetas en un solo talón el 20 de junio del 2001). De estas extracciones en metálico, el acusado no ha justificado su destino ni ha dado explicación alguna. Todas estas extracciones tuvieron lugar entre el día 14 de febrero del 2001 y el 23 de mayo del 2002.

El acusado Eutimio no ha devuelto nada, ni de lo que extrajo para su peculiar ocio y diversión personal y para gastos en supermercados y peluquería, ni de lo que extrajo en efectivo o con tarjeta o con talones.

CUARTO.- La contabilidad de la sociedad mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL, respecto de los ejercicios 2001 y 2002 era inexistente, meras hojas sueltas sin encuadernar ni legalizar y sin que el acusado hubiera depositado las cuentas anuales de los ejercicios 2001 y 2002 en el Registro Mercantil. La contabilidad existente en esas hojas sueltas no cumplía ninguno de los principios contables generalmente admitidos.

La mayor parte de las partidas no aparecen contabilizadas, por lo que la escasa contabilidad existente no reflejaba la imagen fiel del patrimonio de la mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL, ni su situación financiera, ni los recursos obtenidos.

QUINTO.- El acusado, Eutimio , al constituirse la sociedad mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL el día 28 de mayo de 1997 en escritura pública ante el Notario de Zaragoza D. Alfonso Calatayud Sierra (Protocolo nº 1.435), suscribió a su nombre 255 de las 500 participaciones sociales en que se dividía su capital social de 3.005,06 euros, pues cada acción valía 6,01 euros.

La entonces esposa del acusado, doña Camila , al constituirse tal sociedad, suscribió 245 participaciones sociales, esto es, desde la 256 hasta la 500; mientras que su esposo suscribió en ese momento las participaciones sociales que iban desde la nº 1 hasta la nº 255.

Desde dicho momento constitutivo fue nombrado administrador único el ahora acusado, Eutimio , quien era, simultáneamente, socio mayoritario y propietario de la mayoría absoluta de las participaciones sociales de tal sociedad mercantil.

El día 4 de junio de 1994, doña Camila realizó la venta ante Notario de 100 de sus 245 participaciones sociales a favor de Leandro y en favor de la esposa de este último, doña Maite , transmitiendo 50 participaciones sociales a D. Leandro y las otras 50 a doña Maite , quedándose doña Camila con 145 participaciones sociales.

SEXTO.- El desglose de las cantidades extraídas de modo irregular por el acusado Eutimio desde el día 14 de febrero del 2001 hasta el 23 de mayo del 2002, fue el siguiente:

7.000.000 de pesetas (42.000 euros) en el Casino de Zaragoza en Alfajarín.

15.000.000 de pesetas (90.000 euros) en el Gran Casino de Barcelona sito en Sant Pere de Ribas (Barcelona).

360.000 pesetas (2.160 euros) en el Casino Gran Madrid de Torrelodones.

160.000 pesetas (960 euros) en Telefónica.

225.000 pesetas (1.350 euros) en prostíbulos y clubes de alterne.

410.000 pesetas (2.460 euros) en compras en el hipermercado Alcampo, en El Corte Inglés, en tiendas de moda y en establecimientos de peluquería masculina.

104.000 pesetas (624 euros) en salas de bingo de Zaragoza.

16.000.000 de pesetas (96.000 euros) mediante extracciones personales en efectivo a favor del acusado Eutimio o con talones nominativos.

Todo esto, sumado, asciende a la cantidad antedicha de 39.259.000 de pesetas, esto es, 235.554 euros, cantidad de la que el acusado no ha devuelto ni un solo euro, ni ha dado explicación alguna sobre su finalidad, aunque admitió los gastos en prostíbulos, clubes de alterne y en casinos como algo normal y aceptado por el resto de los socios en su oficio de vendedor de pisos y viviendas.

SÉPTIMO.- La sociedad mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL estaba inactiva ya en junio del 2002 . Tal inactividad no consta con seguridad a qué es debida, aunque sí consta que el acusado, Eutimio , sufrió un serio episodio de hipertensión maligna el 16 de marzo del 2000 que obligó a internarlo en la UCI de la Clínica Quirón de Zaragoza y un episodio de abdomen agudo por pancreatitis nodosa el 13 de julio del 2001 y un tercer ingreso en la Clínica Quirón de Zaragoza desde el 26 de junio del 2001 hasta el 12 de julio del 2001 por otro episodio de hipertensión maligna con pancreatitis nodosa con insuficiencia renal crónica e hipertensión arterial.

De la pancreatitis aguda evolucionó en sentido favorable, no así la insuficiencia renal, que obligó a trasladar a Eutimio a un Centro con Servicio de Nefrología para seguir su estudio y su tratamiento.

Con motivo de todo esto, la renombrada sociedad Sacyr Vallehermoso rompió por aquellas fechas la exclusiva de ventas que tenía concertada con la mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL.

En marzo del 2002 el acusado sufrió una agudización de su pancreatitis nodosa que le tuvo al borde de la muerte y que le obligó a permanecer internado un mes y medio en la Clínica Bellvitge de Barcelona.

En febrero del 2003 Eutimio sufrió una rotura de la vena aorta y dos infartos con parada cardiaca que también le tuvo al borde de la muerte y que le obligó a permanecer internado durante dos meses en el Hospital Clínico de Barcelona.

De todo ello le ha quedado al acusado un serio problema renal que le obliga a someterse a hemodiálisis cada dos días por padecer insuficiencia renal crónica que a fecha de hoy persiste.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un delito societario tipificado en el artículo 295 del Código Penal vigente en concurso de normas con el delito de apropiación indebida que reviste especial gravedad, tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el apartado 1, párrafo 6º del artículo 250 de dicho Código .

Este concurso de normas debe resolverse conforme a los criterios establecidos en el artículo 8º del Código Penal vigente que derivaría a favor del artículo 295 , si no fuera la apropiación indebida de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación (se aplicaría para resolver el concurso de normas el apartado primero del artículo 8º del Código Penal ) y la resultante sería la subsunción de los hechos cometidos por el acusado en el artículo 295 del Código citado.

Pero, al darse la circunstancia agravante de la especial gravedad, 6ª, del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal , en relación con el artículo 252 de dicho Código , el artículo 8 del Código Penal nos remite, sea por su Regla 1ª, por su Regla 3ª o por su Regla 4ª, a la subsunción de los hechos cometidos por el acusado en el delito de apropiación indebida, calificada por revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (235.554 euros).

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene manteniendo, de modo reiterado, que el límite cuantitativo de 36.060,73 euros es la cantidad a partir de la cual el delito de estafa o de apropiación indebida, debe estimarse que reviste especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación.

Es, a partir de esa cantidad de 36.060,73 euros, cuando es aplicable el subtipo agravado del delito de estafa o de apropiación indebida tipificado en el artículo 250.1.6º del Código Penal vigente.

Como en el caso que nos ocupa, el acusado Eutimio se apropió indebidamente de, al menos, 235.554 euros, la aplicación del subtipo agravado establecido en el artículo 250.1º.6º del Código Penal, en relación con el 252 de dicho Código, es inevitable, pues así lo imponen las reglas 1ª, 3ª y 4ª del artículo 8º del Código Penal vigente.

Caso de no haber superado el valor de lo apropiado de los 36.060,73 euros, los hechos se hubieran subsumido necesariamente en el tipo penal establecido en el artículo 295 del Código Penal vigente, en virtud de lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 8º del Código Penal (principio de especialidad).

La punición del delito tipificado en el artículo 295 del Código Penal es menos grave que la punición del artículo 252 de dicho Código , en relación con el subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal .

El correcto encuadre de los hechos tiene mucha importancia, pues fija la competencia objetiva de esta Audiencia Provincial en vez de un Juzgado de Lo Penal y porque produce una pena más grave.

Si observamos el extracto de movimientos remitido por Caixa Galicia, vemos que el valor de lo extraído indebidamente por el acusado Eutimio supera ampliamente los 36.060,73 euros y alcanza holgadamente los 235.554 euros.

Hay extracciones cuyo carácter delictivo salta a la vista, como las disposiciones de 22.600 pesetas el 26 de marzo del 2001 para Ola Internet, de 6.275 pesetas el 27 de marzo de 2001 para Galerias Primero, la de 40.089 pesetas el 30 de marzo del 2001 para el Club Amazonas, la de 36.405 pesetas el día 4 de abril del 2001 para el Club Kiddy's Class Zaragoza, la de 23.200 pesetas el día 12 de abril de 2001 para Ola Internet SA, la de 12.570 pesetas el día 17 de abril del 2001 para Peluquería MA Zaragoza, de 33.124 pesetas el 20 de abril del 2001 para el Club Amazonas Zaragoza, la de 50.000 pesetas el día 21 de abril del 2001 para la Sala de Bingo Bingo Ciclista Zaragoza, la de 2.000 pesetas el día 21 de abril del 2001 para la misma sala de bingo, la de 19.035 pesetas el 25 de abril del 2001 para el Hipermercado Alcampo.

Podríamos seguir así con otras muchas disposiciones de pequeño calado, por lo que nos centraremos en las disposiciones de mayor enjundia y que saltan a la vista por ser tan inaceptables como las anteriores para un administrador de una sociedad mercantil. Son las siguientes:

El día 17 de mayo del 2001, cargo de 616.016 pesetas para el Gran Casino de Barcelona en Sant Pere de Ribas.

El día 17 de mayo del 2001, otro cargo igual de 616.016 pesetas para el Gran Casino de Barcelona en Sant Pere de Ribas.

El día 18 de mayo del 2001, 15 cargos sucesivos en la madrugada de dicho día en el Gran Casino de Barcelona sito en Sant Pere de Ribas, desde las 0 horas y 21 minutos, hasta las 3 horas y 47 minutos.

Esos cargos sucesivos fueron por los siguientes importes:

1) 821.355 pesetas.

2) 1.026.694 pesetas.

3) 1.026.694 pesetas.

4) 1.026.694 pesetas.

5) 1.026.694 pesetas.

6) 1.026.694 pesetas.

7) 1.026.694 pesetas.

8) 821.355 pesetas.

9) 1.026.694 pesetas.

10) 1.026.694 pesetas.

11) 1.026.694 pesetas.

12) 1.026.694 pesetas.

13) 1.026.694 pesetas.

14) 1.026.694 pesetas.

15) 1.026.694 pesetas.

Existen, también, otras cinco disposiciones efectuadas por el acusado Eutimio para el Casino de Zaragoza en Alfajarín:

1) 1.000.000 de pesetas el día 25 de mayo del 2001.

2) 1.000.000 de pesetas el día 26 de mayo del 2001.

3) 1.000.000 de pesetas el día 26 de mayo del 2001.

4) 1.000.000 de pesetas el día 26 de mayo del 2001.

5) 1.000.000 de pesetas el día 26 de mayo del 2001.

También existen otras dos disposiciones para el Casino de Zaragoza en Alfajarín el día 29 de mayo del año 2001 , cada una de ellas de 300.000 pesetas.

Igualmente, existen otras cuatro disposiciones por parte del acusado a favor del Casino de Zaragoza en Alfajarín en la tarde-noche del día 14 de junio del 2001. Las tres primeras disposiciones son de 500.000 pesetas y la cuarta es de 50.000 pesetas.

Aún quedan otras disposiciones de mucho menor calado, pero igualmente llamativas, impropias para el administrador de una sociedad mercantil, como son: cinco disposiciones a favor de El Corte Inglés de Zaragoza el día 15 de mayo del 2001 por importe cada una de 40.250 pesetas, 38.400 pesetas, 9.450 pesetas, 35.300 pesetas y 6.825 pesetas.

Todo esto es harto ilustrativo del tipo de administrador que fue el acusado.

SEGUNDO.- La Acusación Particular mantiene otras dos acusaciones acumuladas a la de apropiación indebida, la primera de las cuales consiste en imputarle al acusado la autoría de un delito de falsificación de las cuentas anuales y documentos de la Sociedad, delito tipificado en el artículo 290 del Código Penal vigente.

Tal acusación carece de fundamento por vacua e inane, ya que no hay prueba alguna de que el acusado, como administrador de hecho y de derecho de la mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL, haya falseado las cuentas anuales de esa Sociedad Mercantil u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de tal entidad.

Lo sobradamente demostrado es que no ha realizado de esas cuentas anuales más que unas cuantas hojas con unas cuantas anotaciones que pueden ser ciertas, pero que, como son inconexas, no significan nada de por sí porque falta todo para que reflejaran con una mínima aproximación, la situación financiera y patrimonial de tal sociedad mercantil.

El concepto falsear debe interpretarse en relación con los cuatro supuestos de falsificación del artículo 390.1 del Código Penal vigente.

En el caso que nos ocupa, el acusado Eutimio no consta que alterara documento societario alguno, ni que simulara un documento en todo o en parte, ni que supusiera en alguno de ellos la intervención de personas que no hubieran intervenido, o que atribuyera a las personas intervinientes declaraciones o manifestaciones diferentes a las que hubieran hecho.

Tampoco hay prueba alguna de que en las pocas anotaciones contables existentes el acusado falte a la verdad en ellas. Sobre esto no hubo prueba alguna. El acusado simplemente no cumplió con su deber legal de realizar las cuentas anuales y de confeccionar los demás libros y documentos que deben reflejar la situación jurídica, contable y financiera y económica de la sociedad mercantil.

Por tanto, la imputación de ser autor de un delito de falsificación de cuentas anuales que sostuvo la Acusación Particular contra el acusado Eutimio debe de ser totalmente desestimada.

Cabe una última disquisición sobre si el delito de falseamiento de las cuentas anuales y demás documentos societarios puede ser realizado en forma de comisión por omisión, equivalente a la acción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del Código Penal vigente.

La respuesta es que podría cometerse una ocultación o supresión de datos esenciales que falseare las cuentas anuales con esa ocultación o silenciamiento de datos (artículo 390.1.1º del Código Penal ), pero, al ser la ausencia de datos esenciales tan enorme y clamorosa, tal vacío contable constituiría una falsedad por comisión por omisión tan tosca, burda y evidente a simple vista que no es falsedad penal (sentencia de 8 de noviembre de 1995, de 5 de diciembre de 1995, de 17 de julio de 1996, de 16 de octubre de 2003 y Sentencia nº 687/2006 de 7 de junio de 2006, todas ellas de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ).

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, ese falseamiento típicamente antijurídico no se ha producido, pues era evidente a simple vista el desastre contable en que estaba inmersa la contabilidad de la sociedad mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL.

TERCERO.- La tercera imputación formulada por la acusación particular de D. Leandro , consiste en que en sus conclusiones definitivas sostuvo y mantuvo que el acusado era autor de un delito de obstrucción a los derechos de los socios a tener información, participación en la gestión y en el control de la actividad social, o a la suscripción preferente de acciones, delito tipificado en el artículo 293 del Código Penal vigente.

Tal imputación delictiva debe de ser también totalmente desestimada, ya que no consta en parte alguna que al acusador particular, D. Leandro , le fueran negados esos derechos por parte del acusado. En efecto, en la propia querella inicial consta que don Leandro tuvo acceso a la cuenta de la sociedad mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL en Caixa Galicia y aportó con la querella la copia de esos movimientos en Caixa Galicia, a la que había tenido acceso como socio que era de esa sociedad mercantil. Pero, es que, además, para constituir delito, esa denegación de información debe ejercitarse ese derecho denegado en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995 ), que dice: "Derecho de examen de la contabilidad:

1. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el Informe de Gestión y, en su caso, el Informe de los Auditores de las Cuentas.

2. En la convocatoria se hará mención de este derecho.

3. durante el mismo plazo y, salvo disposición contraria de los Estatutos, el socio o socios que representen al menos el 5% del capital social, podrán examinar en el domicilio social, por sí, o en unión de perito contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedentes a las cuentas anuales.".

D. Leandro , socio minoritario, titular de 50 participaciones sociales, no alega siquiera que se le haya cercenado ese derecho a la información, pues lo que alega es que el acusado no le ha dado las pertinentes explicaciones sobre los extraños movimientos de la cuenta bancaria de la sociedad en Caixa Galicia y que siempre le ha dado la callada por respuesta (sic).

Por parte alguna alega el acusador particular, Sr. Leandro , que el acusado le haya negado su derecho a la suscripción preferente de participaciones sociales o a la participación en la gestión y en el control de la actividad social, ni que no lo haya convocado a las juntas ordinarias o extraordinarias.

En consecuencia, la tercera imputación delictiva que formula la acusación particular debe de ser también totalmente desestimada.

Solo se admite la primera imputación delictiva formulada por la Acusación Particular que, aunque con un error de tipificación es coincidente en el fondo con la imputación única formulada por el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Provisionales, y en las Definitivas.

CUARTO.- Del delito de apropiación indebida cualificado por su especial gravedad, tipificado en los artículos 252, 250.1.6º del Código Penal vigente, es responsable en concepto de autor el acusado Eutimio , cuya autoría quedó plenamente demostrada en el Acto del Juicio Oral, en primer lugar, por su propia declaración en el Acto del Juicio Oral, declaración en la que reconoció expresamente (sic) los gastos que había efectuado en prostíbulos, en bingos (sic) y en casinos (sic).

Esa admisión de hechos por parte del acusado fue harto significativa y es que, además, no podía negarlos dada la documental remitida por Caixa Galicia a la causa.

Esa documental remitida por Caixa Galicia obra en la causa como folios 269 a 281 incluido, y en ella pueden observarse los insólitos cargos hechos por el acusado, como administrador único de la sociedad titular de la cuenta corriente nº 304.0663.100110-0, en el periodo temporal comprendido entre el 14 de febrero de 2001 y el 23 de mayo del 2002.

Esa documental coincide plenamente con la aportada por el querellante en su querella inicial y, por supuesto, no fue impugnada por la defensa del acusado en el Acto del Juicio Oral, y aunque hubiera sido impugnada (que no lo fue), tal impugnación no hubiera servido de nada a la vista de que se trata de una documental de carácter mercantil-bancario y preconstituida 8 años antes del Juicio Oral.

Son datos informáticos altamente fiables, por su objetividad, y por su carácter preconstituido.

La testifical de D. Leandro acredita que en modo alguno estaba autorizado el acusado a gastarse el dinero en prostíbulos y en salas de bingo o en casinos de Zaragoza, de Barcelona o de Torrelodones.

QUINTO.- No concurren en la actuación del acusado Eutimio circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, salvo acaso hacer constar que el perjudicado-denunciante, D. Leandro , era titular solamente de 50 participaciones sociales, de las 500 participaciones en que se dividía el capital social de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL.

La esposa de D. Leandro (Dª Maite ), era titular de otras 50 participaciones sociales, pero esta señora no ha ejercitado la acción penal contra el acusado, ni otorgó poder a su marido para que reclamara por ella.

De las 500 participaciones sociales, el acusado Eutimio era, y es todavía, titular de 255 participaciones y, lógicamente, él nada reclama contra sí mismo.

La ex-esposa del acusado es Dª. Camila , la cual era titular de otras 245 participaciones sociales, de las cuales vendió 50 al ahora querellante D. Leandro y otras 50 a Dª Maite , esposa del Sr. Leandro . Esa venta la realizó el día 4 de junio de 1999 en escritura pública ante el Notario de Zaragoza D. Francisco de Asís Sánchez Ventura Ferrer, escritura en la que previamente el ahora acusado Eutimio renunció a su derecho de adquisición preferente.

En definitiva, la Acusación Particular ha sido ejercitada por quien solamente detenta el 10% del capital social, lo cual debe, lógicamente, atemperar la pena a imponer al acusado e imponérsele en el grado mínimo que señala el artículo 250.1 del Código Penal , esto es, 1 año de prisión; y la multa será también en el grado mínimo que señala ese artículo 250.1 , que es la multa de 6 meses a razón de tres euros por cada día-multa.

Cabe concluir que el mayor perjudicado por su disoluta administración fue el propio acusado Eutimio , titular exclusivo, aún hoy día, de 255 participaciones sociales de las 500 participaciones en que se divide el capital social de la sociedad mercantil por él administrada y que lleva su propio nombre: Inmobiliaria Sala Francino SL.

Estos detalles no fueron observados por la Acusación Pública ni por la Acusación Particular, lo cual ha producido unas acusaciones desorbitadas, tanto en el orden penal como en el orden civil derivado y, por tanto, fuera de lugar, especialmente por parte de la Acusación Particular.

SEXTO.- Las costas del juicio serán impuestas al acusado por expreso mandato del artículo 123 del Código Penal y del artículo 240.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ahora bien, al acusado solo se le impondrán una tercera parte de las costas de la Acusación Particular, pues de las tres acusaciones que formula contra el acusado, solo era prosperable y ha prosperado una de ella, la primera, y las otras dos eran inaceptables y por tanto improsperables.

Por tanto, las otras dos terceras partes de las costas de la Acusación Particular serán declaradas de oficio (artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En cuanto a las responsabilidades civiles, cabe decir que deben admitirse los 81.776,66 euros que solicita el Ministerio Fiscal para la sociedad mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL y ello aunque tal sociedad mercantil no haya formulado denuncia ni querella criminal contra el acusado Eutimio , ya que el acusado era el administrador único, su representante y socio mayoritario de la misma al ostentar el 51% de las participaciones sociales.

En efecto la Sentencia núm. 620/2004 ((FJ6) de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recuerda que los perjudicados son las entidades jurídicas en las que se integran los socios y no estos directamente (sic)

Sólo se podría otorgar como responsabilidad civil a favor de D. Leandro el 10% de lo que dispuso irregularmente el acusado si existiera en estos momentos la previa liquidación de la sociedad con fijación de las cuotas de liquidación que a cada socio corresponden, pues el querellante, D. Leandro , ostenta 50 participaciones sociales (el 10%) de las 500 en que se divide el capital social de la sociedad mercantil Inmobiliaria Sala Francino SL.

El artículo 85 de la actual Ley de Sociedades de responsabilidad limitada (Ley 2/1995 de 23 de marzo de 1995 ), dice: "artículo 85 : distribución de dividendos: ... Salvo disposición contraria de los estatutos, la distribución de los dividendos se realizará en proporción a su participación en el capital social".

Con estos mimbres cabe concluir que los principales perjudicados por su disoluta administración fueron el propio acusado, que aún ostenta 255 participaciones sociales de las 500 existentes y la mercantil "Inmobiliaria Sala Francino S.L."; luego su ex-mujer, Dª Camila , que aún ostenta 145 participaciones sociales (el 29%) de las 500 existentes. Pero esta señora ni denunció ni se querelló contra su ex-marido, ni reclamó nada. Luego, y en tercer lugar, son perjudicados el querellante, ahora acusador particular, D. Leandro , que ostenta 50 participaciones sociales (el 10%) y en el mismo tercer lugar la esposa de este último, Dª. Maite , que detenta otras 50 participaciones sociales, pero que ni interpuso denuncia ni querella ni reclama nada y, por tanto, nada se le puede dar.

La suma de las disposiciones irregulares efectuadas por el acusado Eutimio alcanzó por lo menos un monto total de 39.259.000 pesetas o, lo que es lo mismo, 235.554 euros.

En consecuencia, de esa cantidad le correspondería al acusado indemnizar al perjudicado querellante, D. Leandro , con un 10% de esa cantidad, esto es, con 23.555,40 euros si existiere una previa liquidación fijando una cuota de liquidación igual a cero para el Sr. Leandro . En cambio sí se le pueden otorgar esos 235.554 euros a la Sociedad mercantil "Inmobiliaria Sala Francino S.L.", pues como persona jurídica independiente de los socios que lo componen ha sido perjudicada en esa cantidad. Lo que ocurre es que el Ministerio Fiscal sólo pidió 87.776'66 euros de indemnización para la mercantil "Inmobiliaria Sala Francino S.L." como persona jurídica efectivamente perjudicada, y por tanto no puede esta Sala otorgar más de lo pedido en virtud del principio de rogación que rige plenamente en materia de responsabilidad civil ex delicto.

SÉPTIMO.- Queda por hacer una puntualización respecto de la indemnización por valor de 300.000 euros por supuestos perjuicios causados por el acusado, Eutimio , al querellante-acusador particular y socio, D. Leandro . Tal indemnización es inadmisible, pues ya expusimos que los más perjudicados fueron, el propio acusado, que detentaba y todavía detenta el 51% de las participaciones sociales, la mercantil "Inmobiliaria Sala Francino S.L." y la ex-esposa del acusado, que ostentaba y ostenta el 29% de las participaciones sociales, pero nada reclama contra su ex-marido.

El acusador particular detentaba y detenta solo el 10% de las participaciones sociales, por lo que el daño económico que reclama de 300.000 euros parece absolutamente desorbitado y fuera de lugar.

Finalmente, el cierre de facto de la expresada sociedad mercantil pudo tener su origen, como así parece, en las gravísimas enfermedades que padeció y aún padece el acusado, a consecuencia de las cuales posiblemente derivó la ruptura de la mercantil "Sacyr Vallehermoso" con la también mercantil "Inmobiliaria Sala Francino SL"; pues puede verse, aportado al Rollo, como en las otras cuentas corrientes que controlaba el acusado en el Banco Popular manejaba cantidades muy grandes de dinero y siempre se pagaba todo, no existiendo en ellas ni una sola extracción irregular.

Por otra parte, obran en el Rollo los documentos médicos que acreditan las serias enfermedades del acusado que lo tienen lastrado ya de por vida y sujeto a hemodiálisis cada dos días.

En definitiva, el cierre de facto pudo ser debido a esas enfermedades y a la ruptura con "Sacyr Vallehermoso", por lo que no procede otorgar al querellante ninguna indemnización por perjuicios por ese cierre de facto.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, este Tribunal emite el siguiente:

Fallo

1) Que debemos de condenar y condenamos al acusado Eutimio , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, cualificado por su especial gravedad, y tipificado en los artículos 252 y 251.1.6º del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena privativa de libertad, y a la pena de multa de 6 meses a razón de 3 euros por cada día-multa, con 1 día de privación de libertad por cada dos días-multa que impagare, en caso de insolvencia.

2) Asimismo debemos de condenar y condenamos al acusado Eutimio a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice con 81.776'66 euros a la mercantil "Inmobiliaria Sala Francino S.L.", más los intereses legales correspondientes.

3) Que debemos de absolver y absolvemos libremente al acusado Eutimio de las otras dos acusaciones contra él formuladas por la acusación particular de D. Leandro en sus conclusiones definitivas, acusaciones que le imputaban la autoría de un delito continuado de obstrucción al ejercicio de los derechos de los socios del artículo 293 del Código Penal , y la autoría de un delito continuado de falsedad en las cuentas anuales y demás documentos económicos de la sociedad mercantil tipificado en el artículo 290 del Código Penal vigente.

4) Que debemos de condenar y condenamos al acusado Eutimio al pago de las costas de juicio y también lo condenamos al pago de la tercera parte de las costas de la Acusación Particular y declaramos de oficio las otras dos terceras partes de las costas de la Acusación Particular.

5) No hacemos pronunciamiento sobre responsabilidad civil a favor del acusador particular D. Leandro y a cargo del acusado, porque la fijación de tal cantidad requiere la previa liquidación de la sociedad mercantil Inmobiliaria Jorge Sala Francino SL en el correspondiente proceso civil para la fijación de la cuota de liquidación que corresponde a cada socio.

Reclámese a la señora Juez de Instrucción nº 6 de Zaragoza la remisión de la Pieza de Responsabilidades Pecuniarias del acusado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.