Sentencia Penal Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 58/2010 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 88/2011

Ilmo. Sr. Presidente

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona , a 26 de mayo de 2011 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 58/2010 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona , en el Procedimiento Abreviado nº 808/2009 , sobre delito de lesiones ; siendo apelante , D. Severiano , representado por la Procuradora Dña. Camino Royo Burgos y defendido por el Letrado D. Carmelo Torroba Álvarez ; y apelado , el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2010 , el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: "Que debo condenar y condeno a don Severiano , como autor responsable de dos delitos de lesiones previstos en el art. 148.1 del Código Penal , a la pena por cada uno de ellos de 2 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito incluidas las de la acusación particular; y a indemnizar a don Amadeo en la suma de 4.260 euros y a don Eulogio en la cantidad de 2.840 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC .

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Severiano .

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Tercera , en donde se incoó el citado rollo .

SEXTO .- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos probados : " PRIMERO: El día 3 de junio de 2010, sobre las 4,00 horas, el acusado don Severiano se encontraba en el interior del Bar SIMON de la localidad de Castejón.

En ese momento, el acusado se dirigió al futbolín, donde estaban doña Primitivo y doña Remedios , comenzando a molestarlas e incluso agarrando del cuello a doña Primitivo .

Al observar los acontecimientos descritos, intentaron mediar en la situación don Amadeo y don Eulogio que también se hallaban en el interior del establecimiento.

Lejos de apaciguar sus ánimos, el acusado cogió una botella y, tras romperla contra el suelo, comenzó a bracear con ella en la mano contra don Amadeo y don Eulogio , llegando a alcanzarles con dicha botella.

SEGUNDO: Como consecuencia de la agresión, don Amadeo sufrió lesiones consistentes en herida incisa de 8 a 10 centímetros en la cara externa del brazo derecho, que afectó a la piel, a la parte subcutánea y al tejido muscular.

Para la curación de sus lesiones precisó de tratamiento médico y quirúrgico con sutura y curas diarias.

Las lesiones tardaron en curar 21 días durante los que estuvo incapacitado para realizar sus labores habituales.

Como secuela le ha quedado una cicatriz en su brazo derecho de unos 10 centímetros, queloidea, eritematosa, muy visible a una distancia media, que le ocasiona un perjuicio estético ligero.

TERCERO: Asimismo y también como consecuencia de la agresión, don Eulogio sufrió lesiones consistentes en herida incisa en extremidad superior derecha.

Para la curación de sus lesiones precisó de tratamiento médico y quirúrgico con sutura.

Las lesiones tardaron en curar 14 días durante los que estuvo incapacitado para realizar sus labores habituales.

Como secuela le ha quedado una cicatriz en su antebrazo derecho de unos 10,5 centímetros, que le ocasiona un perjuicio estético ligero".

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en los autos de los que el recurso trae causa se condenó a Severiano como autor de dos delitos de lesiones previstos en el art. 148.1 del CP a la pena, por cada uno de ellos, de 2 años y tres meses de prisión y accesorias. Contra tal resolución interpuso el condenado el presente recurso de apelación con base en los motivos y consideraciones que seguidamente analizamos.

Razones de orden lógico obligan a examinar en primer lugar la existencia del error en la valoración de la prueba, para afrontar luego la calificación de los hechos, la apreciación de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, para concluir con la penalidad que haya de imponerse y las cuestiones relativas a la responsabilidad civil.

En cuanto a la existencia del error en la valoración de la prueba, debemos indicar que el Tribunal Supremo tiene dicho, por ejemplo, en su sentencia nº 146/99 que el juicio sobre la prueba practicada en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y del conocimiento científico. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos queda, en principio fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación ( STS 30.3.93 RJ 1993 , 2581, 7.10.2002 RJ 2002, 9157), criterios por lo demás aplicables a la apelación y que comportan que el Juez de la primera instancia pueda creer lo relatado por unos testigos y desechar lo afirmado por otros.

En este sentido en nuestra sentencia de 5 de junio de 2008 dictada en el Rollo Penal de Sala nº 2/2008 citábamos la doctrina contenida en la sentencia del TS de 8 febrero de 1999 EDJ 1999/617 la cual señalaba que: " La credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio". La reciente sentencia del TS de 20 de septiembre de 2005 RJ 7089 insiste, nuevamente, en estos particulares indicando que cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Pues bien, en el acto del juicio declararon los intervinientes en los hechos, así como las personas que presenciaron en mayor o menor medida los mismos, por los que se condenó al recurrente y cuyas declaraciones creyó el Juez "a quo", resultando además que en la sentencia se razona adecuadamente acerca de la conclusión incriminatoria que se obtuvo en base a la prueba practicada de suerte que tal razonamiento y la conclusión que el Juez obtuvo resulta acorde con las reglas de la lógica por las que el criterio humano se rige, resultando asimismo avaladas por los informes médicos obrantes en la causa, por lo que siendo racional la estructura del discurso valorativo el recurso resulta improsperable en este particular, del que deberemos partir para examinar las restantes cuestiones que el recurso plantea.

TERCERO.- Admitió el recurrente en su recurso que las lesiones sufridas por el Sr. Amadeo son constitutivas de un delito de lesiones, en cuanto precisaron de sutura y curas diarias, pero considera que no sucede lo mismo en cuanto al Sr. Eulogio , pues afirma el apelante que no necesitó tratamiento, sino una simple retirada de los puntos de sutura. El recurso en este aspecto no puede prosperar. En efecto, hemos dicho en nuestras sentencias núm. 188/2008 ( Sección 3), de 26 noviembre y de 19 de noviembre de 2007 JUR 2008184753 , citando la del Tribunal Supremo de 1 de Diciembre de 2000 que " el concepto de tratamiento médico ... es un concepto normativo cuyo contenido ha de rellenar el juzgador en su función de integración de las normas ", afirmando seguidamente que " en tal sentido debe entenderse por tratamiento toda actividad posterior a la primera asistencia .., tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico o, como dice la sentencia de 6 de febrero de 1993 , aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si no es curable" (v. sentencia de 2 de febrero de 1994 . Existe, pues, ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir - dietas, rehabilitación, etc.-, aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura presunción médica" (v. sentencia de 9 de enero de 1996 ) ". Pues bien en aquella resolución mencionábamos la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2003 según la cual debe ser calificado como delito un hecho determinante de unas lesiones en las que " después de una primera valoración médica se estima oportuno, como más indicado, acudir a los puntos de sutura para la curación de la misma, que merece el calificativo de intervención quirúrgica, ciertamente de cirugía menor, pero subsumible en el art. 147 del Código Penal ". Por consiguiente no es posible admitir que las lesiones inferidas al Sr. Eulogio puedan calificarse como constitutivas de falta, pues según el informe forense fue precisa primera asistencia y tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida, puntos que se retiraron a los 14 días.

Abunda en la conclusión expuesta que la jurisprudencia ( STS de 23 de enero de 2.003 entre otras) ha definido el tratamiento a que hace referencia el art 147 CP como " toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico ( STS 2-2-1994 RJ 1994649), o como aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica ( STS 9-2-1996 RJ 1996830). En la STS 3-6-1997 (RJ 19974558) se señala abundando en lo precedente que el tratamiento médico se integra, también cuando se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud, y en las STS 21-10-1997 (RJ 19977245 ) y 9-12-1998 (RJ 199810331) se requirió como elemento definidor del concepto de tratamiento, la existencia de una planificación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa dispuesto tanto para curar una enfermedad como para tratar de reducir sus consecuencias o impedir una recuperación dolorosa ".

CUARTO.- No obstante lo anterior, lo que el recurrente plantea en definitiva es la calificación procedente de los hechos que se declararon probados, cuestión que es necesario analizar. En este aspecto, junto al tipo básico del delito de lesiones contenido en el número 1 del Art. 147, el precepto contempla un subtipo atenuado en su número 2, por lo que a juicio de la Sala es necesario resolver si los hechos probados pudieran subsumirse en el tipo atenuado referido.

La sentencia del TS número 1333/2001, de 3 de julio , afirma que " el párrafo segundo del art. 147 del Código Penal contiene un tipo privilegiado respecto al tipo básico del delito de lesiones contenido en el párrafo primero. Este tipo privilegiado requiere para su aplicación que el "hecho sea de menor gravedad" lo que será valorado en función del medio empleado y el resultado producido. En definitiva, el tipo privilegiado permite atenuar la pena frente a supuestos de desproporción entre la acción y el resultado o de preterintencionalidad en los que el autor no quería causar un resultado como el efectivamente producido ", precisando en Sentencia número 89/2001, de 31 de enero , que la determinación de la menor o mayor gravedad se ha de hacer " atendiendo a las particularidades de la zona anatómica afectada, a la naturaleza del medio, y al propio resultado " para comprobar si se puede atribuir a la acción enjuiciada " una gravedad inferior a la del estándar acogido en el supuesto básico del art. 147,1º del C. Penal ". Abundando en esta cuestión la STS de 21 de febrero de 2.001 , señala que " para la valoración de la menor gravedad prevenida en el subtipo atenuado del delito de lesiones recogido en el art. 147.2 CP , ha de atenderse, desde la perspectiva del resultado, no sólo al tiempo de curación de la lesión, sino también a su naturaleza, parte del cuerpo afectada, repercusión psíquica y física sobre la víctima y al modo en que a ésta le haya afectado la lesión y le afectará en lo sucesivo. Por otra parte, el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima como su propia vida" .

Insiste en estos aspectos la STS núm. 1481/2004 (Sala de lo Penal), de 21 diciembre RJ 2005493 cuando afirma que "...en línea de principio, la atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva «o», en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave, lo que abonaría incluso la aplicación excepcional de la atenuación en los supuestos agravados del artículo 148 CP ".

Pues bien, partiendo de las ideas que acabamos de exponer es momento de analizar los hechos que se declararon probados para considerar si es posible su subsunción en el ámbito del apartado nº 1 del art. 147, en cuyo caso habría que respetar la opción contenida en la sentencia apelada en el sentido de aplicar el subtipo agravado del art. 148.1º puesto que el empleo de una botella de cristal previamente fracturada por el acusado originaria la existencia de instrumento u objeto peligroso ( S.TS. 614/2000 de 11 de abril y de número 1468/2002 de 13 de septiembre ), por el contrario, si el aplicable fuese el subtipo atenuado del número 2 del art. 147, podría tenerse en cuenta el uso del tal objeto pero sólo con trascendencia a la hora de la imposición de la pena, de determinar su extensión, puesto que el art. 148, subtipo agravado, solamente es aplicable a las lesiones constitutivas del tipo básico, número 1 del art. 147.

En este sentido la aplicación del subtipo aplicado exige examinar, como acabamos de decir, el medio empleado o el resultado producido pero incardinados en el conjunto de circunstancias que concurran. En este punto la acción desplegada por el condenado se inicia cuando acuden en favor de Primitivo y de Remedios , a quienes aquél estaba molestando, los lesionados; momento en el que, como nos relata el "factum", el acusado cogió una botella, la rompió contra el suelo y comenzó a "bracear" con ella, llegando a alcanzarles, de modo que la acción no consistió en un acometimiento con la botella rota, sino en el simple braceo con ella y es en el curso del tal acción de braceo cuando se alcanza al Sr. Amadeo y al Sr. Eulogio a quienes, como consecuencia de tal braceo, se causó una herida incisa de unos 10 centímetros en el brazo derecho que afectó a piel, tejido subcutáneo y tejido muscular; y otra herida incisa de similar longitud respectivamente. En el primer caso la lesión curó en 21 días de incapacidad habiendo quedado como secuela cicatriz que origina perjuicio estético ligero; en el segundo la lesión curó en 14 días de incapacidad, habiendo quedado una cicatriz de 10,5 cms. que origina perjuicio estético ligero también.

Considera la Sala, de un lado, que aun siendo el elemento empleado peligroso no posee el mismo desvalor la acción consistente en bracear con la botella rota que acometer con ella a alguien; de otro la zona afectada en ambos casos fue la cara externa del brazo y el antebrazo derecho, por otra parte el resultado producido no fue, afortunadamente, de entidad habiéndose alcanzado la curación de las lesiones en 21 y 14 días; por todo ello consideramos que la adecuada calificación de los hechos es la del tipo contenido en el número 2 del art.147, por tanto lesiones menos graves que se castigan con la pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de seis a 12 meses.

QUINTO.- Respecto de la eximente completa, incompleta o incluso atenuante de legítima defensa, es evidente que no cabe su apreciación en ninguna de las modalidades mencionadas porque en cualquiera de ellas ha de concurrir agresión ilegítima, pues ejerce la función de factor desencadenante de la reacción defensiva y además de no constar, como dijo el Juez en su sentencia, dato alguno del que se desprenda ni tal requisito indispensable ni circunstancia de otra índole que favoreciese su apreciación, en estos aspectos hemos de estar a los hechos que se declararon probados; pero es que además no se admite en favor de quien agrede ilegítimamente a otro, así sentencias del TS de 29.12.1997 y de 21.6.1999 . Por tanto el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer de la pena alternativa que prevé el art. 147.2 optamos por la de prisión en razón de la entidad de los hechos descritos en los hechos probados y dentro de ella, puesto que no concurren atenuantes ni agravantes, el art. 66.6º permite recorrer toda su extensión en función de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En este sentido y situándonos ya en la perspectiva del delito de lesiones menos graves no podemos sino considerar que si bien braceo no es acometimiento, el empleo de un instrumento de intenso potencial lesivo como lo es una botella de cristal rota, justifica que se imponga la pena en su límite superior de 6 meses de prisión por cada uno de los dos delitos de lesiones cometidos.

En este particular relativo a la pena impuesta hubiera debido estimarse el recurso en todo caso, aun cuando los hechos hubieran podido calificarse como delito del art. 148.1, porque la fundamentación de la determinación de la pena en la extensión impuesta se fundamenta exclusivamente en los "braceos indiscriminados" que pudieron causar "una desgracia personal irreparable", pero ello de ser así no lo es por el simple braceo, sino por el braceo con una botella precisamente rota y tal objeto peligroso ya se empleó en la sentencia apelada para aplicar el subtipo agravado, con lo que no es posible individualizar la pena en virtud de tal circunstancia, por ello la falta de motivación, por inadecuación de la empleada, hubiera justificado en todo caso la imposición de la pena en el mínimo legalmente posible de dos años por cada uno de los delitos de lesiones agravadas.

SÉPTIMO.- Se afirma también en el recurso que las indemnizaciones concedidas en la sentencia suman un importe que excede lo dispuesto en el baremo de accidentes de circulación. Realmente que la indemnización exceda del baremo para víctimas de la circulación es intrascendente porque, en definitiva, no se está ante el supuesto contemplado en la norma que obligue a aplicar el mencionado baremo, razón por la cual el Juez no estaba obligado al cálculo de las indemnizaciones con arreglo al mismo, a lo más que podía llegarse es al uso del repetido baremo con simple carácter orientativo.

No obstante lo que implícitamente se alega en el motivo es también el exceso en el cálculo de la indemnización y en este sentido es de ver, en cuanto a los días de baja, que el Juez calculó cada uno de ellos a razón de 60 euros, mientras que el baremo referido lo establecía en 53,66 euros, no hay pues en este particular desproporción alguna que justifique una disminución de la indemnización concedida por tal concepto.

En cuanto a la retribución por secuelas el Juez "a quo" parece seguir el criterio contenido en el tan repetido baremo, puesto que acude para el cálculo de la indemnización al sistema de puntos, aunque luego se separa del sistema en cuanto a la suma aplicable a cada punto, donde se separa del baremo y la calcula en 1.000 euros/punto.

La Sala considera que, en efecto, el baremo tiene en el mejor de los casos un mero valor orientativo, sin que en casos como el presente esté el Juez obligado a aplicarlo, pues no se trata de supuestos relativos a la circulación de vehículos de motor.

Ahora bien, si se opta por su aplicación, como aquí sucede para valorar las secuelas, lo que no es posible es su aplicación parcial, de ahí que no sea adecuada la valoración del punto con absoluta separación del valor atribuido por el mencionado baremo. Siendo esto así la indemnización del Sr. Eulogio ha de ser la siguiente: 14 días de baja a razón de 60 euros/día supone 840 euros; en cuanto a las secuelas el Juez la valoró en 2 puntos a 745,65 por punto, lo que supone 1.491,30 euros, lo que arroja la cifra de 2.331,30 euros más 10% de factor corrector 2.565 euros en total. En lo que atañe al Sr. Amadeo 21 días por 60 euros suponen 1.260 euros y 3 puntos por secuelas a razón de 764,17 euros por punto supone 2.292,51 euros más el 10% de factor de corrección, 3.908 euros en total.

OCTAVO.- La parcial estimación del recurso determina que las costas de la alzada deban ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Royo Burgos en nombre y representación de D. Severiano defendido por el Letrado Sr. Torroba, contra la sentencia dictada el día 10.6.2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal titular del Juzgado de tal clase número Cuatro de Pamplona en el Procedimiento Abreviado Nº 808/09 en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal, D. Amadeo y D. Eulogio , representados por el Procurador Sr. Araiz y defendidos por la Letrado Sra. Rodríguez, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada y en su lugar debemos condenar y condenamos a Severiano como autor penalmente responsable de dos delitos de lesiones menos graves consumados por el art. 147.2 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas en la responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión por cada uno de ellos con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, al pago de las costas y a que indemnice al Sr. Eulogio en la suma de 2.565 euros y al Sr. Amadeo en 3.908 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos no afectados por los nuestros, declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.