Sentencia Penal Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 103/2008 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.02.1-08/019462

Rollo penal 103/08

Atestado nº: PARTE DE INCOACION

O. Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº3 (Barakaldo)

Procedimiento: Sumario 2/08

Contra: Horacio

Procurador/a: CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a: LUIS MENDIGUREN MOMEÑE

SENTENCIA Nº 88/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de diciembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 103/08, dimanante del Sumario nº 2/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo, en la que figura como acusado Horacio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dª Carmen Miral Oronoz y defendido por el Letrado D. Luis Mendiguren Momeñe, y como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Hidalgo.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo se incoaron Diligencias Previas 3703/08 que se transformaron en el Sumario 2/08 mediante auto de fecha 25-9-2008 , concluido el sumario se remitieron las actuaciones a este Tribunal, en el que se acordó la confirmación del auto de conclusión de sumario así como la apertura de juicio oral y una vez presentados los escritos de calificación por las partes, se acordó el señalamiento del juicio oral y se resolvió sobre la admisión de las pruebas propuestas, y no siendo posible citar personalmente al acto del juicio oral al acusado Romualdo por hallarse en ignorado paradero se acordó llamarle por requisitorias y su busca, no habiendo comparecido en el plazo señalado, por lo que mediante auto de fecha 9-12-2011 se declaró rebelde al acusado Romualdo , continuando el procedimiento para el acusado Horacio respecto a quien se celebró el acto del juicio oral en la fecha señalada.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 CP ; conceptuó responsable penal en concepto de cómplice al acusado Horacio ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que fuera condenado a las penas de 4 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años, a que indemnice a Beatriz con 3000 euros por la secuela de daños morales con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC y al pago de las costas.

TERCERO .- El Letrado del acusado, emitiendo las mismas conclusiones, mostró su disconformidad con las conclusiones de las acusaciones y solicitó la absolución del acusado.

Hechos

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UNICO.- Se declara probado que sobre las 02.30 horas del día 20 de septiembre de 2008, el acusado Horacio , nacido en Rumania en fecha 16-5-1975, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, y otro varón compatriota suyo acompañados de Beatriz , se dirigieron al interior de una de las habitaciones sitas en el Pub Trastevere de la localidad de Trapagaran para mantener relaciones con esta última a cambio de una cantidad de dinero y con la condición de utilizar preservativo. Una vez en el interior de la habitación, el acusado Horacio , que presentaba evidentes síntomas de hallarse en estado de embriaguez, intentó tener una relación sexual con Beatriz pero, debido al estado de embriaguez en el que se encontraba, no pudo y se quedó tumbado en la cama sin percatarse de que el otro varón que estaba en la habitación hubiera pretendido tener la relación sexual con Beatriz sin usar preservativo y ante la negativa de Beatriz hubiera cogido fuertemente del pelo a ésta y la hubiera obligado a hacer una felación sin presenvativo.

Fundamentos

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal ha formulado acusado contra Horacio por considerarle cómplice de un delito de agresión sexual.

Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. La complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros. La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos. La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad . Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad. En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. Como señala la reciente sentencia del T.S. de fecha 7-7-2010 , la complicidad descansa en una doble condición: a) el elemento subjetivo o pactum previo o simultaneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de la antijuridicidad e ilicitud de la colaboración con voluntad de participar contribuyendo a la consecución del resultado ilícito; y b) el elemento objetivo consistente en la aportación de actos anteriores o simultaneos de carácter auxiliar, secundarios o accesorios, no imprescindibles para la realización del acto delictivo ( SS. 28-2-2007 , 10-12-2008 , 8-3-2006 y 19-3-.2007. Desde el punto de vista subjetivo, se exige que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél, siendo suficiente con que el dolo sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación y, de otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS num. 221/2001, de 19 de febrero ). Desde el punto de vista objetivo los actos realizados no han de ser necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS num. 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS num. 1216/2002 y STS num. 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS num. 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS num. 867/2002, de 29 de julio ) y ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS num. 1430/2002, de 24 de julio y num. 1216/2002, de 28 de junio ).

En el presente caso la testigo Beatriz en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que el día de autos los dos varones subieron a la habitación para tener relaciones sexuales con ella siendo el tiempo pactado media hora, que ella tenía reticencias a que fueran dos los varones pero apreció que uno de ellos estaba muy borracho y pensó que no le iba a dar trabajo, cuando llegaron a la habitación, se limpiaron, teniendo que limpiar ella al varón que estaba tan borracho, éste se tumbó en la cama, intentó tener una relación sexual con él pero debido al estado en que se encontraba no pudo y el citado varón se quedó tumbado en la cama, manifestando la testigo que, a su juicio, este varón debido a su estado de embriaguez ni se enteró de lo que le sucedió a continuación con el otro varón quien, en contra de lo pactado, pretendía tener relaciones sexuales con ella sin preservativo y tras ponérselo se lo quitaba hasta que transcurrió el tiempo pactado y así se lo hizo saber ella, momento en que este varón le amenazó de muerte y cogiéndola del pelo tiraba fuertemente del mismo llevando la cabeza de ella hacia su pene para que le hiciera una felación. De tales manifestaciones de la víctima, y única testigo de los hechos, resulta acreditado que el acusado ninguna participación tuvo en los hechos cometidos por el otro varón que subió a la habitación con él y ni siquiera la presencia del acusado coadyuvó al fin pretendido por el otro varón por la intimidación que para la víctima pudiera crear la presencia del acusado pues la victima desde un principio se percató del estado de embriaguez que presentaba y la merma de las capacidades psicofísicas que tal estado le producía hasta el extremo que al verle pensó que no le iba a dar trabajo, como así fue ya que no pudo mantener la relación sexual pactada y se quedó tumbado en la cama, pensando la víctima que debido a su estado no se enteró de lo sucedido. Es por ello que la actuación del acusado no tiene encaje en la complicidad ya que no realizó aportación alguna a la ejecución del hecho por el autor del mismo ni tuvo concierto alguno con éste, y en consecuencia procede absolver al acusado Horacio con todos los pronunciamientos favorables en derecho.

SEGUNDO. - De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal , y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Horacio de un delito de agresión sexual y declaramos de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.