Sentencia Penal Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 49/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria a VEINTE de ABRIL de 2012.

Visto por el Ilmo. Sr. Don Ignacio Marrero Francés, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, el Rollo de Apelación no 49/2012 dimanante de los autos del Juicio de Faltas no 84/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Siete de Telde (actual Juzgado de Instrucción número Dos), seguidos entre partes, como apelante, Federico , bajo la dirección jurídica del Letrado don Héctor J. Viera Sosa, y, como apelados, el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y, Lucio , bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Javier Valentín Penate.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Siete de Telde (actual Juzgado de Instrucción número Dos), en el Juicio de Faltas número 84/2010, en fecha de veintisiete de abril de dos mil once, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: CONSIGNAR EL FALLO DE LA SENTENCIA APELADA.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Federico , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación objeto de resolución se sostiene, en síntesis, como motivos de impugnación, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución Espanola e infracción procesal al incurrir la Juzgadora en incongruencia omisiva respecto de la pretensión de condena solicitada por la parte recurrente contra el denunciado don Lucio o, como responsable de una falta de lesiones prevista en el artículo 620.2 del Código Penal ; y, el error en la apreciación de las pruebas; interesando con fundamento en ello se dicte nueva sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Federico o, con expresa condena en costas a los denunciados.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva. En relación al primer motivo de impugnación, se ha de significar que si bien la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero , previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 , 169/1996 ), "la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente renida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 , 75/1988 , 184/1988 , 14/1991 , 154/1995 , 109/1996 , etc. .), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del Juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 )", también es copiosa la doctrina que apunta que la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad por lo que queda claramente justificada la inclusión de aquél dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art. 24,1 CE ( SSTC 27 febrero 1996 ; 24 octubre 1995 y 27 enero 1994 ) que concretó que las decisiones judiciales en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido, sustantivo o procesal y su sentido, favorable o desfavorable, han de exteriorizar el proceso mental que ha llevado a la parte dispositiva, ya que la motivación no consiste, ni puede consistir, en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, los demás órganos jurisdiccionales y también los ciudadanos puedan conocer el fundamento, la "ratio decidendi", de las resoluciones; siendo igualmente copiosas las sentencias que concretan que existe incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial y que el incumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados comporta la nulidad de la resolución con reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior al de ser dictada la misma.

Los requisitos de la motivación de una sentencia, pues, vienen impuestos por su propia naturaleza y finalidades. La congruencia de la sentencia con las peticiones de las partes, de manera que todas ellas, tanto las que resultan acogidas en la parte dispositiva como las que resulten rechazadas, deben hallar respuesta cumplida en el texto de la motivación. El Tribunal Constitucional distingue a este respecto entre la total falta de respuesta a la que realmente constituye la principal causa de pedir que entrana una incongruencia por omisión, una denegación (...) que incide en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( STC 161/1993 ) y aquellos casos en los que la resolución de fondo supondrá ya, sin merma alguna de tal derecho una desestimación tácita de la excepción formalizada ( STC 59/1983 ).

El vicio de la sentencia denominado por la Jurisprudencia " incongruencia omisiva" o, también, "fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho a la parte-integrado en el de tutela judicial efectiva-a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada( SSTS 170/2000, de 14 febrero ; 104/2005 , de 23 noviembrey1059/2004, de 27 septiembre ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes.

La Jurisprudencia viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1.- Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

2.- Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente en el momento procesal oportuno.

3.- Que no constan resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución. En cuanto a las resoluciones implícitas, la Jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando exista un específico procedimiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta. El Tribunal Constitucional ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita. Existen numerosas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que las sentencias que contienen una declaración genérica venían a dar una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones pero como respuesta a las pretensiones sólo valdrán cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia pueda inferirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STS 166/2000, de 27 noviembre ).

En este sentido, la STS de fecha 29 de noviembre de 2011 , pone de manifiesto que '...Respecto a la incongruencia omisiva, como hemos dicho en SSTS 24672011 de 14-4 y 922/2010 de 28-10, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3o. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones pero como respuesta a las pretensiones solo valdrán cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia pueda inferirse razonablemente no solo que el Órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STS. 1661/2000 de 27.11 ).

3) Que aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación, a través de otros pronunciamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" ( STS. 1095/99 de 5.7 entre otras)...'.

Sentado lo anterior, la parte recurrente aduce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución Espanola e infracción procesal al incurrir la Juzgadora en incongruencia omisiva respecto de la pretensión de condena solicitada por la parte recurrente contra el denunciado don Lucio o, como responsable de una falta de lesiones prevista en el artículo 620.2 del Código Penal , a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de seis euros, por los insultos y amenazas proferidos por el denunciado contra el recurrente, tal y como interesó en el acto de la celebración del juicio.

En este sentido, la parte recurrente viene a sostener que en la sentencia recurrida ninguna referencia consta en el antecedente de hecho segundo, ni en el resto de la resolución, respecto de la petición expresa formulada por dicha parte, tendente a obtener un pronunciamiento condenatorio contra don Lucio o, al amparo de lo previsto en el artículo 620.2 del Código Penal , por los insultos que reconoció el denunciado haber proferido contra el recurrente, a quien, a decir de la parte recurrente, el mentado denunciado espetó el día de autos la expresión 'cabrón'.

Pues bien, el motivo de apelación ha de ser rechazado por cuanto la resolución impugnada se ha pronunciado sobre todos los pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas debatidos legal y oportunamente.

En efecto, como es de ver del acta del Juicio Oral y del visionado de la grabación del plenario, la representación procesal del recurrente, don Federico o, interesó, por un lado, la condena a dona Esther r, por una falta del artículo 620.2 del Código Penal , a la pena de multa de veinte días con cuota diaria de ocho euros, y, por otro lado, la imposición al denunciado don Lucio o, de una pena de multa de veinte días con una cuota diaria de diez euros por una falta del artículo 620.2 del Código Penal , y, que se le condene por la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de diez euros, así como a que indemnice al Sr. Federico o en la cantidad de 160, 98 euros por los tres días impeditivos y en la cantidad de 115 euros por los cuatro días no impeditivos, y, las costas procesales.

Cierto es que el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida omite cualquier referencia a la pretensión de condena deducida por la representación procesal del recurrente frente al Sr. Lucio o por la falta del artículo 620.2 del Código Penal , pero no es menos cierto que tanto en el Fundamento de Derecho Único como en el Fallo de la sentencia, la Juez de Instancia se pronuncia motivadamente y resuelve sobre todos los pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas debatidos legal y oportunamente, incluida la mentada pretensión de condena. En este sentido, la sentencia recurrida razona en el Fundamento de Derecho Único que 'en base a la valoración de las pruebas practicadas, consistentes en las manifestaciones prestadas en el acto del juicio por perjudicada y denunciado, procede anticipar que los hecho son han resultado lo suficientemente acreditados, no constituyendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, de acuerdo con el principio de libre valoración de la prueba, tal y como se desprende del art. 741 de la LECrim , por lo que se declara que los hechos declarados probados no se consideran legalmente constitutivos de una falta de amenazas e injurias previstas y penadas en el art. 620.2 CP y de una falta de lesiones del art. 617.1 del código penal ' (sic), y, tras valorar las declaraciones vertidas en el plenario por las partes implicadas y el testigo que depuso en el acto del Juicio Oral, significando, entre otras cosas, que el denunciado Lucio o aseguró que en ningún momento insulto ni amenazó a Federico o, la Juez a quo pone de manifiesto que '[...]Si bien se reconoce por todos que hubo una discusión, sin embargo no han quedado acreditados los hechos imputados a Lucio o y Esther r, como tampoco se ha acreditado los insultos proferidos a Lucio o por parte de Federico o[...]', concluyendo que 'Dada las declaraciones opuestas y cruzadas de los deponentes que impiden arrojar luz sobre la forma en que ocurrieron los hechos, y dada la ausencia de medio probatorio alguno que acreditase lo contrario, es por lo que procede una sentencia absolutoria respecto de los denunciados, pues no se ha conseguido aportar prueba de cargo suficiente para acreditar los hechos objeto de enjuiciamiento'. En coherencia con tal razonamiento, en el Fallo de la sentencia impugnada se acuerda absolver a don Federico o de la falta de injurias del artículo 620.2 del Código Penal , absolver a dona Esther r de la falta de amenazas del artículo 620.2 del Código Penal , y, finalmente, absolver a Lucio o de la falta de amenazas del artículo 620.2 del Código Penal y de la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , por lo que, en consecuencia, la resolución impugnada se ha pronunciado motivadamente y ha resuelto sobre todos los pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas debatidos legal y oportunamente, no pudiendo perderse de vista que la parte recurrente interesó la condena al Sr. Lucio o tan sólo por dos faltas, una del artículo 620.2 del Código Penal , sin mayor concreción, y otra de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , habiendo expuesto razonadamente la sentencia impugnada los motivos por los que no considera probado que el denunciado Sr. Lucio o insultase, amenazase o agrediese al Sr. Federico o, absolviéndole, por ende, de las dos faltas que le fueron imputadas, habiendo podido, a lo sumo, incurrir en un simple error al indicar que la falta del artículo 620.2 del Código Penal por la que se absolvía al Sr. Lucio o era la de amenazas, en lugar de la de injurias leves, error en el que, por lo demás, también incurre la parte recurrente en su escrito de recurso al significar que la sentencia no se pronuncia sobre la pretensión de condena de la falta de lesiones del artículo 620.2 del Código Penal , cuando este artículo no tipifica la falta de lesiones y el alegato incide en el supuesto reconocimiento por el denunciado de haber insultado al recurrente espetándole la expresión 'cabrón', alegato que, por los motivos que se acaban de exponer, enraíza más bien en los motivos de impugnación relativos al error en la valoración de la prueba.

Este motivo de apelación, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Presupuesto lo anterior, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado prueba alguna en esta segunda.

Desde esta perspectiva, la primera cuestión que debemos tratar, para abordar adecuadamente el recurso que nos ocupa, es la derivada de que el Juzgado de Instrucción dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria.

A este respecto debe senalarse que la cualidad del recurso de apelación, siendo un recurso ordinario y a fin de compatibilizarlo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que la de posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

No obstante, cuando se trata de sentencias absolutorias, debe traerse a colación la doctrina sentada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , respecto a la posibilidad del Tribunal de apelación de revisar la valoración de pruebas sobre las que esencialmente recaen los principios de oralidad e inmediación, como son las declaraciones de los acusados y de los testigos.

Sobre este particular, dicha sentencia comienza haciendo alusión a la doctrina que se venía manteniendo hasta ese instante, en que se venía entendiendo que además del supuesto de práctica de pruebas en la segunda instancia, cabía llegar a distinta consideración de la alcanzada por el Juez a quo en el ejercicio de la revisión de la prueba que corresponde al órgano de apelación, sin que ello implicase vulneración del derecho fundamental a un proceso con toda las garantías. No obstante, 'una cierta inflexión en la doctrina constitucional resenada la constituye el ATC 220/1999, de 20 de septiembre , en el que, ante una queja por falta de celebración de vista en el recurso de apelación penal, el Tribunal, tras aludir a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 (TEDH 19880) (caso Ekbatani), y resaltar la eficacia y conveniencia de la celebración de vista en el recurso de apelación, declaró que la garantía procesal, al respecto contenida en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999190y 1572), «afecta al sistema legal de recurso establecido cuando hay, como sucede entre nosotros, más de una instancia y en la apelación se pueden ver de nuevo todas las cuestiones», si bien inadmitió en ese caso la demanda de amparo porque la condena de los actores en la segunda instancia, tras haber sido absueltos en la primera, la dedujo el Tribunal «ad quem» «de la valoración de la prueba documental y no de otras pruebas, testificales o periciales, que exijan inmediación y oralidad».

Pero avanzando en la línea apuntada en ese Auto, es conveniente rectificar la jurisprudencia antes aludida, lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .

Esta ha sido en definitiva nuestra propia pauta jurisprudencial reflejada en múltiples Sentencias (en concreto, y en cuanto a la interpretación del art. 6.1citado, STC 36/1984, de 14 de marzo [RTC 19846], F. 3, y en el mismo sentido, y por todas, SSTC 113/1987, de 3 de julio [RTC 198713], F. 2 ; 37/1988, de 3 de marzo [RTC 19887], F. 6 ; 223/1988, de 24 de noviembre [RTC 198823], F. 2).

10. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000[TEDH 20008 y TEDH 20000] -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000(TEDH 200045) -caso Constantinescu contra Rumania - y 25 de julio de 2000[TEDH 200004] caso Tierce y otros contra San Marino -).

En relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, el TEDH tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza Tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el TEDH ha senalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempenar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así pues, respecto a la exigencia de aquella garantía en la apelación, debe determinarse si, en atención a las circunstancias del caso, las particularidades del procedimiento nacional, examinado éste en su conjunto, justifican una excepción en la segunda o tercera instancia al principio de audiencia pública ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 24 y 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 31 y 32-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 53-).

No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el TEDH, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el TEDH respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha senalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36-; 29 de octubre de 1991 [TEDH 19916] -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 [TEDH 1991 5]-caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1991 -caso Bulut contra Austria, § 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55-; 8 de febrero de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94 y 95-).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32). En este sentido elTEDH ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

11. La utilización por nuestra parte de esos criterios jurisprudenciales para la solución del problema constitucional que afrontamos aquí, y que antes quedó enunciado (esto es, el de la relación entre la exigencia de inmediación y contradicción como contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y la regulación de la apelación en el procedimiento abreviado de la LECrim), puede sin duda suscitar algunas dificultades a la hora de interpretar el art. 795 en el marco de la Constitución .

En realidad de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en elart. 795.2 LECrim- actual 790.2- (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho), es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por esas limitaciones, y no, en principio, los otros dos («quebrantamiento de las normas y garantías procesales» o «infracción de precepto constitucional o legal»).

Ateniéndonos a las circunstancias del caso actual, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre [RTC 199772], F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio [RTC 199920], FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso, dada la prohibición constitucional de valorar como pruebas de cargo, como ya se ha dejado constancia en el fundamento jurídico 9, las diligencias de entrada y registro practicadas en el local de la entidad mercantil de uno de los demandantes de amparo y en el domicilio del otro y la pericial llevada a cabo respecto al material intervenido con ocasión de dichos registros, la Audiencia Provincial, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de los recurrentes en amparo, debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes resenados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación.

En otro orden de consideraciones, a la conclusión alcanzada no cabe oponer la circunstancia, destacada en la STC 120/1999, de 28 de junio , F. 6, de que los demandantes de amparo no hubieren solicitado la celebración de vista en la apelación, pues en la medida en que dicha vista en este caso estaba llamada a servir a la finalidad buscada por el apelante, y no por el apelado, es al primero al que incumbe la carga de establecer los presupuestos precisos para que el Tribunal al que acude pueda satisfacer la pretensión que ante él formula. La ausencia de tal solicitud no puede considerarse decisiva, ya que el art. 795.6 LECrim establece que la Audiencia podrá acordar la celebración de vista, citando a las partes, cuando estime que es necesario para la correcta formación de una convicción fundada (en este sentido, en relación con un supuesto similar, STEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 43-).'.

La resenada doctrina sigue estando plenamente en vigor, como así nos lo recuerda la STC, Sala Segunda, 184/2009, de 7 de septiembre , a lo que debe anadirse la matización que efectúa la STC 120/2009, de 18 de mayo , en el sentido de que la posibilidad que tiene el órgano de segunda instancia de presenciar el juicio mediante aparatos que permitan la reproducción del sonido y la imagen no implica inmediación.

En la misma línea las Ss TC 4/2004, de 14 de enero , y 48/2008, de 11 de marzo , destacando como en esta última se recuerda que la revisión de una sentencia penal absolutoria no impone nueva práctica de prueba, ya que ello depende del sistema de recursos configurado por el legislador, sin que exista un derecho fundamental a la repetición del juicio, e insistiéndose que en todo caso cuando se pretenda revocar y condenar, no podrá hacerse si ello supone efectuar una nueva valoración de pruebas personales que no ha presenciado. Y a raíz de tales postulados, las SsTC 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre , ahondan en la exigencia de que para condenar en la segunda instancia cuando la absolución previa se ha sustentado en pruebas personales, no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pues como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

CUARTO.- La cuestión queda delimitada pues en torno a las atribuciones de legislador negativo que tiene el Tribunal Constitucional, en el sentido de precisar qué garantías del proceso penal pueden quebrarse con una sentencia de segunda instancia que condena por primera vez, y por tanto qué posibilidades legales caben desde la óptica de la doctrina que fija, sin obviar el carácter vacilante que en ocasiones es de notar en la propia doctrina que emana del alto intérprete de la Constitución cuando en la STC 184/2009, de 7 de septiembre senala la necesidad de vista para condenar solo por cuestiones jurídicas, y la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , desestima amparo frente a sentencia de segunda instancia que revocando previa absolutoria condena por una cuestión estrictamente jurídica.

Resultan al efecto igualmente interesantes las apreciaciones que efectúa el Tribunal Supremo en la STS 607/2010, de 30 de junio .

En cualquier caso, debe resaltarse que como recuerda la citada STC 48/2008, de 11 de marzo , es al legislador a quién corresponde configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la segunda instancia, siendo así que el legislador procesalista, pudiendo articular una sistema de segunda instancia distinto, ni siquiera lo ha hecho en la más reciente reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, en que sigue limitando la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia a supuestos excepcionales que nada tienen que ver con una repetición del juicio que por tanto no prevé, más allá de la posibilidad de reproducir la grabada en la primera instancia, y que el propio Tribunal Constitucional ( STC 120/2009, de 18 de mayo ; STC 30/2010, de 17 de mayo ) entiende que no equivale a la inmediación probatoria como una de las garantías básicas del proceso penal

Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795 ) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución.

Pues bien, la Sala 2a del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, senalando que "las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002 , de 28 de octubrey212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal espanol, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre )".

QUINTO.- Con todo, y como resultado de la doctrina constitucional expuesta, cuando mediante el recurso de apelación se pretenda la revocación de la sentencia absolutoria de instancia será imprescindible oír al acusado con solo dos excepciones, si bien con consecuencias diversas: 1a.- Cuando la mutación del pronunciamiento absolutorio en condenatorio devenga única y exclusivamente de una distinta valoración jurídica de los hechos declarados como probados, pues en tal caso, dicha modificación supondrá respetar éstos sin que sea preciso por ello ni la inmediación ni la oralidad, satisfaciéndose la contradicción con los respectivos escritos de alegaciones. 2a.- Cuando interesándose la mutación fáctica de la sentencia previamente absolutoria, el sustento de dicha pretensión se base única y exclusivamente en una errónea valoración de prueba documental, siempre que no contradiga la personal que se practicara en la instancia.

No obstante, cuando la revocación de la sentencia, aún siendo oído el acusado, requiera una distinta valoración por parte del órgano ad quem de otras pruebas de carácter personal que no haya presenciado, la regla general es la confirmación. Ahora bien, ello no significa que no quepa la revocación, pues deben ser plenamente compatibles el derecho a un proceso con todas las garantías con el derecho a la tutela judicial efectiva, patrimonio no solo de los acusados sino de todos los que ejerzan ante los Tribunales una determinada pretensión, lo que implica que quiénes tengan interés en la condena puedan pedir la revisión del previo pronunciamiento absolutorio aunque éste se haya sustentado en pruebas de carácter personal, pues de lo contrario se estaría cercenando el derecho a la segunda instancia, con una interpretación parcial que resulta inadmisible tratándose de derechos fundamentales.

Sin embargo, dado que realmente el juicio es el que se desarrolla en la primera instancia, pues es en ese momento donde se practica la totalidad de la prueba, con inmediación, oralidad y contradicción, lo que no será posible es que quién no haya presenciado la prueba valore de distinto modo las manifestaciones de testigos, peritos y acusados, en el sentido de que si el Juez a quo basa su convicción de absolución (o condena) no en la literalidad de las afirmaciones de tales personas, sino en el modo en que mantienen su versión de los hechos, la impresión subjetiva que en él dejan tales testimonios resulta necesariamente incólume para el órgano de segunda instancia, sin más exigencia que exteriorizar el motivo de esa íntima convicción a fin de eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional. Desde esta perspectiva, solo en cuanto la explicación o el razonamiento que dé el Juez a quo para dar credibilidad (o negársela) a esos testimonios sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, se podrá corregir su criterio en la alzada.

Cosa distinta es que el Juez llegue a una conclusión basada en determinadas manifestaciones de testigos/peritos/acusados que sin embargo no son las que realmente se dieron en el plenario según el acta del juicio. Esto es, no se trata de combatir con apreciaciones más o menos subjetivas la contundencia o rotundidad del testigo, lo que corresponde en exclusiva al Juez a quo, sino realmente el contenido exacto de tales manifestaciones -en parecidos términos a la STS 607/2010, de 30 de junio , dejando a salvo en todo caso, que las posibles omisiones del acta no pueden dar lugar a considerar inexistente una declaración, ya que correspondiendo al Juez la facultad de juzgar, es realmente lo que éste haya oído y visto lo que tiene relevancia para valorar su criterio, aunque en el acta no aparezcan determinadas manifestaciones ( SsTS 365/2004, de 22 de marzo ; 610/2006, de 29 de mayo ; 667/2009, de 19 de junio ). En cualquier caso, en este supuesto será ineludible oír al acusado en la segunda instancia, acordándolo incluso de oficio el órgano de apelación como permite el art. 791.1 inciso final de la LECRIM , en cuanto aquél haya negado los hechos en los que se sustente la acusación, exigencia que se entiende satisfecha en cuanto se le haya dado la posibilidad de acudir a la vista que se fije al efecto aunque luego no lo aproveche.

SEXTO.- Presupuesto lo anterior, la aplicación de la anterior doctrina constitucional al caso de autos supone que, siendo de carácter eminentemente personal los medios de prueba tenidos en cuenta por la Juez de Instrucción para formar su convicción (esto es, declaraciones de los denunciantes/denunciados y declaración testifical), así como la prueba documental y la pericial documentada, no es posible en esta alzada proceder a efectuar una nueva valoración probatoria de las referidas pruebas personales a fin de, en su caso, declarar probados los hechos integrantes de la falta de lesiones e injurias pretendida por el apelante y de, en consecuencia, dictar sentencia condenatoria, pues ello, además de suponer una clara infracción de los principios de inmediación y contradicción, propios de la actividad probatoria en el juicio oral y, por ende, del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de quienes en primera instancia han sido absueltos y que no pueden ser condenados en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio, no es posible, o sin que hayan tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas, debiendo tenerse presente, así mismo, que el examen de la resolución dictada permite comprobar que la Juzgadora de instancia llevó a cabo un análisis suficientemente motivado del resultado que se desprende del conjunto de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, dependiendo esencialmente de su percepción directa, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error, debiendo significarse que la documentación médica obrante en la causa, particularmente los partes de asistencia médica del servicio de urgencias obrantes a los folios 11 y 12, no constatan objetivamente ningún tipo de lesión sino que tan sólo se hace eco de la sensación subjetiva de dolor referida por el denunciante por lo que no resulta concluyente ni determinante (parece razonable pensar que si como asegura el recurrente el denunciado le propinó un punetazo en el rostro cuando menos presentaría algún eritema, erosión o hematoma, siendo así que el parte médico del servicio de urgencias significa con claridad que no se aprecian signos de violencia), amén de que dicha documentación, como el informe médico forense, nada acreditan en orden a la etiología de los dolores referidos por el denunciante y, en su caso, autoría, extremos ambos que se sustentan en la prueba personal practicada en la instancia, por tanto es evidente que ahora, no apreciándose que la valoración efectuada haya sido arbitraria, caprichosa o absurda y no habiéndose practicado más pruebas en esta alzada, es evidente que el recurso ha de ser desestimado.

Esta conclusión, por lo demás, es igualmente predicable respecto de la falta de injurias leves que la representación procesal del recurrente imputa al Sr. Lucio o, por cuanto amén de que la Juez a quo sustenta su conclusión absolutoria en la prueba personal practicada en la instancia, es lo cierto que los insultos a que se refiere el denunciante, de haberse producido, no pueden obtener una respuesta penal.

En efecto, como significa la SAP de Madrid, sección 27a, de fecha 18.7.2007 , '... Por lo que se refiere a la cuestionada calificación jurídica de los hecho, que la recurrente entiende constituye una falta de injurias, hemos recordar que el artículo 620.2o CP tipifica como infracciones distintas las faltas de injurias de vejaciones, siendo cierto que no es fácil en ocasiones distinguir una y otra infracción. La injuria ha sido definida por el legislador ("acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación": artículos 620.2 o y 208.1 CP ), y ya se consideren como delito o como falta, el bien jurídico protegido por esos preceptos es el honor, la dignidad de la persona que constituye la esencia de ese honor y que uno de los fundamentos del orden político y de la paz social.

Que el carácter eminentemente intencional del delito de injurias obliga, y así ha venido entendiéndolo la jurisprudencia, al estimar las circunstancias que concurren en cada hecho, que sea objetivamente susceptible de la mencionada calificación delictiva, a la consideración adecuada que merezcan no solo el valor gramatical de las palabras proferidas, cuando tal modalidad constituye el medio empleado, sino también y más ahincadamente los accidentes de lugar y tiempo, los personales de los sujetos pasivo y activo del delito supuesto Y los muy precisos de la situación ambiental y estado de ánimo de quien profiriese aquéllas, a efectos de servir como determinantes del "animus injuriandi" o propósito de ofensa, agraviar o menospreciar que debe apreciarse e inducir de ello su existencia como dolo específico capaz de engendrar una responsabilidad penal sancionable, dato éste de difícil acreditamiento, muchas veces, por cuanto pertenece a la intimidad del agente, compeliendo a concretar en cada caso, más que al significado literal de las palabras a la intencionalidad que presupongan, a las circunstancias de ocasión, modo de ejecución, medio social y grado cultura) de quien las profiera( STS 5 de marzo de 1985 ).

En todo caso debe tenerse en cuenta el estado de ánimo del ofensor respecto del agredido, las circunstancias concurrentes, la situación sobre la que las expresiones se vierten, ya que todos estos factores son decisivos, pues aunque sean importantes las expresiones insertas en un status determinado lo son más el conjunto de factores que puede acompanarlas.

En este sentido, como sigue diciendo la citada Sentencia de 5 de marzo de 1985 , cabe matizar y distinguir:

Primero.- que ante expresiones que objetivamente revistan carácter injurioso, pueden no serlo en su ámbito subjetivo o quedar atenuado sensiblemente cuando responden en su utilización a un estado anímico de ira, ofuscación, arrebato pasional o a temperamento vehemente descarado que puede ser soez o insultante, pero que carece del trasfondo pleno de deshonrar y difamar al ofendido. Y anade que "al acreditar el relato fáctico que el recurrente se dirigió en "tono exaltado y descompuesto" al destinatario, denota una reacción irreflexiva e incorrecta, traducida en expresiones groseras que aún cuando el léxico valore como denigrantes, la excitación e impulsividad del agente las reduce a términos que sin dejar de ser sancionables, deben serlo mediante la flexible interpretación legal y judicial en grado inferior, más conforme y equitativa para castigar los que en definitiva podrían ser tenidos como excesos de palabras, que como producto de una perversa intencionalidad injuriosa, a tenor de lo declarado enSentencias de 23 de marzo y 21 de noviembre de 1950, 27 de marzo de 1954, 4 de julio de 1958, 12 de junio de 1969, 5 de abril y 25 de noviembre de 1976, 5 de diciembre de 1981, 18 de diciembre de 1982 y 3 de marzo de 1983".

Segundo.- que en esta misma línea de conceptuación objetiva de la injuria, es de interés remarcar a efectos de su mensurable gravedad, entre las corrientemente llamados imprecativas, a través de las que surge el insulto malsonante, el vocablo zafio e incivil que constituye airada reacción explosiva, producto del subsubconsciente a modo de acción en corto circuito, propiciado por la carga emocional que en espíritus con déficit cultural o inductos se generan hacia la insolencia verbal, de aquellas otras denominadas ilativas que, por referirse a hechos o conductas cautelosas, implican cálculo y reserva, que entranan mayor complejidad, adquiriendo jurídicamente una significación valorativa de superior entidad, lo que presupone en el orden punitivo que, mientras las primeras pueden ser consideradas como leves, las segundas corrientemente revisten claro rango ofensivo, máxime en una época como la actual en que palabras y frases irrespetuosas, vejatorias y aún vituperantes, nacidas de deficiente o mala educación, de origen o ambiental, tienen pasiva aceptación conformista en extensos sectores sociales sin mayores repercusiones.

En el presente caso, circunscrita la acusación a las injurias, es de ver que en ninguno de los mensajes objeto de denuncia se profieren insultos. Tan solo, la expresión de "te vas a putear a la Casa de Campo" del día 22 de diciembre de 2006 podría tenerse como injuriosa. Más como acertadamente senala la Juzgadora de instancia, sería de carácter imprecativo, dado que la misma se realizó en un momento de ofuscación del denunciado en ese marco de la separación matrimonial, obligaciones económicas del denunciado y su precaria situación económica, así como el hecho de que la denunciante viva en casa de sus padres, pese a tener atribuido el uso de la vivienda familiar. Y en tales condiciones conforme a la Jurisprudencia expuesta, se debe excluir del ámbito de esta falta el ánimo, pues del entorno de los hechos se deduce que la finalidad principal no era desprestigiar a la persona, sino mostrar su enojo, ofuscación ante la actitud demostrada por el denunciante, lo que no integra el ilícito penal...'.

Debiendo recordarse que la infracción criminal de injurias, incluso en su figura venial, requiere la simultánea concurrencia de dos elementos: el objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan la suficiente entidad ofensiva para agraviar la honra y crédito de la persona a que se dirijan, y otro, de carácter subjetivo y que se constituye como elemento típico del injusto, integrado por la intención dolosa específica de causar con ellas un ataque a la dignidad ajena, conocido como animus iniurandi ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5.2.1988 o 12.2.1991 , entre otras muchas posteriores que recogen idéntica doctrina ), el que, por afectar a la intimidad de la persona, debe inferirse a partir de manifestaciones externas de su conducta, a través de medios indirectos o pruebas indiciarias, de las que deducir legítima, racional y lógicamente aquello que se guarda en lo más recóndito de la mente humana y, singularmente, de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, bien entendido que tal animus se presume en supuestos en que las frases empleadas manifiesten rotunda y objetivamente y revistan trascendencia difamatoria.

Por su parte, la SAP Las Palmas, sección 1a, de fecha 19.4.2004 , indica '...lo más importante es el principio de intervención mínima correctamente aplicado por la juez a quo. EL Derecho Penal no puede ser utilizado para una pequena discordia, que puede rayar en la mala educación o mala conducta cívica de una persona, pero nunca en la comisión de un hecho de relevancia penal. Los insultos a que se refiere la denunciante, de haberse producido, no pueden obtener una respuesta penal, y menos aún entre personas con enemistad y en el transcurso de una disputa, tal y como se relatan los hechos en la denuncia. Por ello se ha de confirmar la sentencia impugnada-..'. Significando la SAP de Valencia, sección 1a, de fecha 28.5.2009 , respecto de insultos tales como 'guarra, más que guarra' que '...El recurrente postula la revocación de la sentencia de instancia, que le condenó como autor de una falta de injurias, y el dictado de otra por la que se le absuelva de esa infracción. Resulta razonable, sobre la base de la prueba que se tomó en consideración, entender probado que el recurrente dijera las expresiones consignadas en el relato histórico. Pero, en esta materia se debe ser especialmente prudente para deslindar lo que significa un comportamiento socialmente incorrecto (la mala educación) de lo que constituye una falta de injuria, pues es obvio que las exigencias del principio de intervención mínima excluyen de la finalidad propia del derecho penal cualquier intento de criminalizar la mala educación, los comportamientos socialmente incorrectos. Así las cosas, es imposible considerar que la expresión "guarra", muestra inequívoca de mala educación en quien la pronuncia, pueda tener la entidad suficiente para revestir coloración penal. Es de constatar que esa expresión no se profiere en lugar público o en presencia de un grupo de personas. Por el contrario se expresan en una ocasión muy puntual, cuando la denunciante se presenta en el domicilio en el que estaba el denunciado, existiendo una situación de conflicto entre ambos. En esas circunstancias pierde lo dicho también la mayor parte de su efecto peyorativo para convertirse en un acto grosero y de mala educación, susceptible sólo del reproche social. El principio de la "menor injerencia posible" o de "intervención mínima", implica que el hecho de que se recurra a la pena criminal, como, en su caso la gravedad de la misma, tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela. El Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por que extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a las más graves y más intolerables. Por lo que no toda controversia jurídica puede amparar el ejercicio de una acción penal sobre todo cuando la misma puede y debe resolverse en otros órdenes jurisdiccionales. En ese estado de cosas, visto los términos de los hechos probados, la expresión dirigida contra la denunciante carece de entidad a los efectos del procedimiento penal, pues lo contrario conduciría al absurdo de tipificar como infracción criminal, siquiera sea de carácter leve, conductas únicamente expresivas de la falta de educación de su autor, conclusión que nos dispensa de cualquier otro comentario. En definitiva, procede estimar el recurso y absolver al recurrente de la falta de injurias...'.

Pudiendo citarse, finalmente, la SAP de Jaén, sección 3a, de fecha 11 de enero de 2012 , que para un supuesto similar al que nos ocupa pone de manifiesto:

'...En cuanto a la falta de injurias de la que se acusan mutuamente las implicadas, en el relato fáctico se recoge que la apelante le dice a la otra parte que está loca y amargada, mientras que ésta le dice a aquella que es una zorra.

En la resolución de instancia se condena exclusivamente a la apelante por la falta de injurias y no a la otra parte, decisión que pretende ser revisada en esta alzada.

El tipo penal de injurias, tanto en su consideración de delito (injuria grave o menos grave) como de falta (injuria leve o liviana), dada su incidencia evidente sobre el patrimonio moral de las personas, se caracteriza por una particular dinámica, en la que se ubican palabras, expresiones o actos, por sí mismos hirientes, despectivos, minusvaloradores o afrentosos, con un especial «animus» tendente a escarnecer o vituperar a otros, obteniéndose un resultado lesivo y atentatorio contra la dignidad de las personas. Como dice el tipo legal, actos tendentes a deshonrar, desacreditar o menospreciar a otra persona, en su antigua dicción, o a lesionar la dignidad de ésta, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, en la dicción del nuevo Código.

La Jurisprudencia anterior al Código vigente (que es también aplicable a la nueva redacción del tipo) recuerda, además, y en relación con el elemento objetivo del tipo, que, a la hora de efectuar la subsunción de una conducta en cualquiera de los tipos de injurias ( artículos 208 y siguientes o 620-2o del Código Penal ), hay que atender no sólo al valor de las palabras o expresiones proferidas o acciones ejecutadas, sino también a las circunstancias, más o menos accidentales, en que se producen, tales como lugar, tiempo, personalidad y cultura de ofensor y agraviado, así como a las ideas, sentimientos y costumbres del agregado social en cuyo seno se originan y desarrollan los hechos. Y, respecto del elemento subjetivo del tipo, el «animus iniuriandi», la Jurisprudencia ( STS de 12-5-1987 y 16-7-1990 ) ensena que éste consiste en la intención deliberada de atacar el honor de una persona, intención en la que también confluyen elementos circunstanciales, constituidos por la serie de hechos que constelan el núcleo del tipo y que sirven tanto para investigar el ánimo de injuriar como la gravedad de la injuria, pues en esa materia, impregnada de profunda subjetividad, los estados de conciencia, imposibles de observación directa, han de ser conocidos por los hechos en que se manifiestan.

Finalmente, la Jurisprudencia recuerda ( STC de 23-6-1997 ySsTS de 14-3-1988y28-3-1995, entre muchas otras) que el «animus iniuriandi» puede diluirse o desaparecer mediante la superposición de otros «animus», como lo son el «iocandi», el «criticandi», el «narrandi», el «corrigendi», el «consulendi», el «defendendi» o el «retorquendi».

Por otra parte la STS ya mencionada de 12-5-1987 precisa que las injurias ilativas o explicativas, que por referirse a hechos o conductas concretas implican ya un cierto cálculo o raciocinio que, psicológicamente, las hacen de mayor complejidad que las simples y elementales expresiones de insulto, jurídicamente deben tener una traducción valorativa de mayor entidad, en relación con las simplemente imprecativas.

En el caso de autos nos encontramos con un mero cruce de palabras malsonantes entre ambos contendientes, que denota una elevación del nivel emocional entre ellos, y culmina con las expresiones que se reprochan. Situación que si bien denota una falta de consideración de ambas partes a las más mínimas normas de una educada convivencia social, no tienen trascendencia suficiente para merece un reproche penal. En este sentido debe de tenerse en cuenta que uno de los principios básicos que rige nuestro derecho penal es el de intervención mínima, lo que supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13-10-98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya existencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino sólo aquéllos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. Por tales motivos debe de absolverse a ambas implicadas por los hechos acontecidos...'.

En el caso de autos las expresiones que la parte recurrente dice empleadas por el denunciado Sr. Lucio o, 'cabrón', serían de carácter meramente imprecativo dado que las mismas se habrían realizado en un momento de ofuscación del denunciado en el marco de una discusión acalorada y, siguiendo la propia declaración del denunciado a que hace referencia la parte apelante, no por iniciativa propia sino en respuesta a los insultos previos del hoy recurrente quien, a decir del Sr. Lucio o, le habría espetado que era un chulo y un cabrón, limitándose el apelado a responder diciéndole que el cabrón lo era él, y, en tales condiciones conforme a la Jurisprudencia expuesta, se debe excluir del ámbito de esta falta el ánimo, pues del entorno de los hechos se deduce que la finalidad principal no era desprestigiar a la persona, sino mostrar su enojo, ofuscación ante el comportamiento del denunciante, lo que no integraría en cualquier caso el ilícito penal.

Finalmente, en lo que atane a la referencia contenida en el relato de hechos probados relativo a la circunstancia de hallarse el recurrente, Sr. Federico o, en estado ebrio, la pretensión de la parte apelante no puede prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Juez 'a quo', el cual ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral.

En efecto, para poder llegar a la convicción de que el recurrente se encontraba en estado de embriaguez en el decurso de la discusión que nos ocupa, no es preciso acudir a la realización de una prueba de impregnación alcohólica, ya sea mediante etilómetro debidamente homologado o mediante un análisis de sangre, pues dicho hecho puede determinarse a través de otros medios de prueba como lo son, en el caso de autos, la declaración del denunciado Sr. Lucio o, quien según es de ver del visionado de la grabación del acto del juicio oral puso de manifiesto en el acto del juicio oral que el Sr. Federico o tenía halitosis etílica, olía a alcohol, y el testigo Sr. Isidro o quien también puso de manifiesto en el plenario que el Sr. Federico o estaba bebido, ebrio, no siendo nada extrano que ni los funcionarios policiales que tomaron la denuncia ni los facultativos que atendieron al recurrente en el servicio de urgencias apreciasen o advirtiesen tal circunstancia si se tiene presente que los hechos habrían tenido lugar a las 13:00 horas y el Sr. Federico o acudió a dependencias policiales a las 20:54 horas y al servicio de urgencias a las 18.40 horas, esto es, cuando menos más de cinco horas después.

En consecuencia, el examen de la resolución dictada permite comprobar que la Juzgadora de instancia llevó a cabo un análisis motivado del resultado que se desprende el conjunto de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, dependiendo esencialmente de su percepción directa, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error.

Procede, pues, la desestimación del motivo de impugnación analizado y, consecuentemente, del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, que ha de ser confirmada.

SÉPTIMO.- De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación supletoria de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas a la parte apelante, pues todas sus pretensiones han sido rechazadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Espanola.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Federico o contra la sentencia dictada en fecha de veintisiete de abril de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Siete de Telde (actual Juzgado de Instrucción número Dos), en los autos de Juicio de Faltas número 84/2010, la cual se confirma en todos sus extremos, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en la segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.