Sentencia Penal Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 53/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00088/2012

Rollo Núm. ....................53/2012.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........162/2010.-

SENTENCIA NÚM. 88

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 53 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por Apropiación Indebida, en el Procedimiento Abreviado núm. 1496/06 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Victor Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Luisa García-Ochoa Guadamillas y defendido por el Letrado Sr. Santiago López-Rey García-Rojo, y como apelado Pilar , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Belén Parra Martín y defendida por la Letrada Sra. Eva Sánchez Muñoz.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 2 de Noviembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victor Manuel , como autor criminalmente responsable de:

1° Un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 392 en relación con el art. 390. l°-3° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS MESES MULTA con cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

2° Un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el artículo 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Igualmente DEBO CONDENAR Y CONDENO a Victor Manuel a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Da Pilar en la suma de 15.000 euros, cantidad que devengarán el interés legal prevenido en el art. 576.1 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Abónese, en su caso, al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo de que haya estado preventivamente privado de la misma."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Victor Manuel , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de revocar la misma dictando otra mas ajustada a derecho por la que se absuelva al recurrente, y recurso del que se dio traslado a la otra parte, que en su escrito impugnó el recurso de apelación; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde persona­­ das las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN PARCIALMENTE los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

No se acepta el Hecho Probado de la sentencia recurrida.

PRIMERO: Resultando probado y así se declara que en fecha no determinada en Junio de 2006, Pilar encargó a su exmarido Victor Manuel la venta del vehículo Audi A3 ....FFF , como un encargo más de los que había hecho otra veces, ya que Victor Manuel se dedicaba a la compraventa de coches a través de su empresa MAJUMA OCIO S.L.U.

Que en el mes de julio de 2006, Victor Manuel procedió a la transferencia del Audi A3 a MAJUMA OCIO S.L.U. y posteriormente el 25 de Julio de 2006 vendió el vehículo a un tercero, percibiendo el precio de 15.000 euros de los que no rindió cuentas a Pilar , apropiándose del dinero recibido como precio incorporándolo a su patrimonio.

Fundamentos

No se acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia recurrida en lo que se dirá:

PRIMERO: Que los hechos que como probados se recogen en el Primer Resultando de esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 , 248 y 249 del Código Penal .

Desestimamos que pueda existir un delito de falsedad en documento oficial, previsto en el art. 392 , 390.1 y 3 del Código Penal porque la falsedad de la firma con la que se lleva a cabo la transmisión del Audi A3 a la Sociedad MAJUMA OCIO propiedad del acusado, no ha resultado probada.

La denunciante adujo desde el primer momento de las diligencias penales así como en su denuncia, que la firma del documento obrante al folio 20 (Solicitud de Transmisión) era falsa.

Sin embargo, la prueba pericial caligráfica practicada por la Brigada de Policía Cientifica de la Direccion General de Policia, obrante a los folios 87 a 89, no ha podido determinar la falsedad de la firma. No es que no haya podido determinarse que la firma la hizo el denunciado, sino que tampoco ha podido llegar a una conclusión sobre la falsedad denunciada.

Según esto, que la sentencia recoja en la fundamentación jurídica al analizar la prueba, la atribución al denunciado o a persona de su encargo de la falsificación de la firma del documento es una presunción contra el reo.

Si no se ha podido determinar que la firma sea falsa, no cabe hablar de falsedad y si no cabe hablar de falsedad no puede atribuirse autoría.

Y no cabe hablar de falsedad, no sólo porque el informe pericial así lo establece en sus conclusiones, sino porque los hechos tampoco son proclives a la estimación de la falsificación deduciéndola de otras pruebas. Pues hay que partir de un hecho inicial, cual es la voluntariedad de la entrega del vehículo (tanto el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como el de la Acusación Particular parten de la entrega voluntaria para la transmisión), esto es, el coche estaba en posesión del acusado por voluntad de la denunciante y con la finalidad de transmitirlo a tercero. El hecho de que después, en los documentos de transmisión aparezca una firma más o menos cuestionable, no es suficiente, siendo la pericial inútil para imputar falsedad, atribuir esta cualidad a la firma porque la denunciante la desconozca, cuando el resto de las pruebas (hizo el encargo, entregó fotocopia del DNI) incluida la repetición del acto (había encargado a su ex marido la venta de otro vehículo anteriormente), apunta a la duda razonable, otra cosa es que luego el ex marido no entregara el dinero obtenido por la venta.

" El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio "in dubio pro reo " como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( Sentencia del Tribunal Constitucional 20.02.1989 ).

"El principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, vacilación y duda a favor del reo o acusado. Ofrece un valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo" ( Sentencia del Tribunal Supremo 11.07.1995 ). "

SEGUNDO.- Que es responsable del delito de Apropiación Indebida el acusado, por su participación material, voluntaria y directa.

" El T.S., en múltiples sentencias, ha declarado que el tipo objetivo del delito de apropiación indebida está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que, en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título (asimilable a éstos) que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Y el segundo, cuando el receptor dispone para sí de lo recibido de ese modo, convirtiendo la legítima posesión o propiedad del bien con afectación a un determinado destino, en ilegítima pertenencia, algo para lo que no estaba convencionalmente legitimado (S. 30 Mayo 2012). "

" El delito de apropiación indebida requiere como elementos: 1) el recibimiento de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, 2) el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, 3) el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama, para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro.

El elemento subjetivo del tipo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. El incremento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor se apodera de las cosas que legítimamente posee con ánimus rem sibi habendi."

En este delito, el Tribunal sí comparte la apreciación de la prueba hecha por la Juez a quo, porque documentalmente se acredita que entre denunciante y denunciado no existía deuda a la que imputar el precio o parte del precio de la venta del Audi A3. Al folio 30 de las actuaciones consta la transferencia a favor de la denunciante del Audi A4 y en la misma fecha, consta al folio 33 factura del pago por importe de 22.060 euros por la denunciante a MAJUMA OCIO S.L.

No consta en el documento (factura) deuda alguna por el importe de la compraventa y la alegación hecha por el denunciado al respecto (que le debía 12.000 euros de esa compraventa) no es más que una excusa para evitar el delito.

En orden a la apreciación de la prueba del delito de apropiación indebida, sólo cabe considerar que el recurrente se limita a reproducir su personal versión de los hechos a los que aplica su personal valoración de las pruebas, favorable a sus propios intereses.

Pero la Juez a quo ha ofrecido una razonable valoración de la prueba documental y de la prueba personal, imparcial, motivada y amparada en las facultades legalmente establecidas respecto a la valoración probatoria ( art. 741 de la LECr ).

"Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por la denunciante sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora "a quo", por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, no se infiere la realidad de la infracción imputada al denunciado.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por el recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral -entre la que se incluye la declaración de ambos implicados, así como la prueba documental, se sustituya el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, por otro absolutorio en esta alzada.

Para ello, conviene destacar la sentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto, jurisprudencia introducida por la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal, de 18 de septiembre (FFJJ 9 y 10), al establecer que " ha precisado la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En concreto, procede recordar que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española EDL1978/3879 ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.990 )" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 . "

Procede la desestimación del motivo de recurso respecto al delito de apropiación indebida.

TERCERO: Que procede declarar de oficio las costas del recurso y, respecto a las de primera instancia, declaramos de oficio el 50% de las costas, incluyendo en la condena del otro 50% las de la Acusación Particular respecto del delito de apropiación indebida.

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Victor Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Toledo, dictada en Juicio Oral 162/10, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSPARCIALMENTE dicha resolución y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS AL ACUSADO Victor Manuel del delito de falsedad en documento oficial, de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, CONFIRMANDO la sentencia apelada respecto de la condena por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, a la pena de prisión por este delito establecida en la misma y accesorias, así como a la indemnización decretada en favor de la víctima, declarando de oficio las costas del recurso e imponiendo las costas del juicio en el 50% al condenado, incluyendo en ese 50% las de la Acusación Particular por el delito de apropiación indebida.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.- En Toledo a 24/09/2012.