Sentencia Penal Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 65/2013 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

P.A. 65/2013

S E N T E N C I A Nº 88/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./as:

Presidente

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados/as

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 11 de septiembre de 2013

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 65/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Efrain , nacido el NUM000 de 1993 en Villa Tabara Arriba (República Dominicana), hijo de Florentino y de Sofía , con pasaporte español nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por este procedimiento desde el 19 de enero de 2013; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Lage Santos, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Ana Fuentes Hernán Gómez y defendido por el Letrado D. Jesús María Andújar Urrutia; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Efrain , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años y tres meses de prisión, multa de 260.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada y las costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, se mostró conforme con la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

Sobre las 08:30 horas del día 19 de enero de 2013, el acusado, Efrain , mayor de edad, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde ese mismo día, llegó a la Terminal 4 Satélite del Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM002 , de la compañía 'IBERIA', procedente de Santo Domingo (República Dominicana), cuando, en el registro personal a que fue sometido, se comprobó que debajo de los pantalones que vestía llevaba una malla elástica de color negro que cubría seis envoltorios de plástico transparente con forma rectangular, adheridos a sus muslos, gemelos y cintura mediante cinta adhesiva y esparadrapo, que contenían una sustancia pulverulenta de color blanquecino que resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.681,5 gramos y una riqueza media del 69%.

La cocaína estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor en el mercado ilícito era de 259.473,43 euros en venta al por menor.

Al acusado se le ocupó, además, su pasaporte español, un cupón de vuelo usado y un billete electrónico a su nombre.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida, la forma clandestina en que era transportada (oculta dentro de una malla adherida al cuerpo) y el reconocimiento de culpa efectuado por el acusado evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 2.681,5 gramos con una riqueza media del 69%, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Efrain , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

En este sentido, la prueba de mayor entidad ha sido la plena admisión de hechos efectuada por el acusado y, junto a la misma, se ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (folios 47 a 49), que no ha sido impugnado por las partes y en el que consta el tipo de sustancia aprehendida, el peso y el tanto por ciento de riqueza media.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (ausencia de agravantes y atenuantes, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ), lo que nos lleva a imponer las penas (interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa) de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 260.000 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 369 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.-Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Sección de Policía Judicial del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, de acuerdo con los precios medios recogidos en las tablas correspondientes al primer semestre de 2013 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (folio 53).

SEXTO.-Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, por tratarse de efecto de la acción delictiva, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Efrain , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 260.000 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.