Sentencia Penal Nº 88/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1753/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934553 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0031443

Rollo de Apelación número 1753/2014

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 69/2014

SENTENCIA Nº 88/2015

Presidente

Don Alejandro María Benito López

Magistrados

Don José María Casado Pérez

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil quince

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 69/2014 procedente del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid seguido contra Serafin por un delito continuado de estafa, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Marta Sanz Amaro y defendido por el Letrado don Javier Vicente García Ugalde; y como apelados el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular ejercida por la entidad BBVA representada por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Villasante García y defendida por la Letrada doña Susana Feito Aparicio; habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 de septiembre de 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que en el año 2005, Serafin , con intención de obtener un beneficio ilícito, contactó a través de internet con personas desconocidas, entregándoles su número de cuenta corriente, y el mismo, conociendo la ilicitud de su conducta, recibió, con fecha 29 de Agosto de 2005, en la cuenta nº NUM000 que tenía abierta en Caixa Nova, una transferencia por importe de 2400 euros, procedente de la cuenta titularidad de Juan Francisco e Camila , procediendo a enviar ese mismo día, el acusado, la cantidad recibida a través de Western Unión a Ucrania. Asimismo, en el mes de diciembre de 2005, el acusado contactó a través de internet con una empresa llamada 'E. Sellers Global Finance Group', con la que colaboró ofreciéndole un número de cuenta corriente para recibir transferencias de dinero y reenviarlas al extranjero, recibiendo a cambio el 10% de la suma transferida. Asimismo, con fecha 12 de diciembre de 2005, recibió en la cuenta corriente que tenía abierta en la entidad BBVA con número NUM001 , dos transferencias por importes de 2771,39 euros y de 6773,39 euros, desde el número de cuenta de la entidad bancaria BBVA número de cuenta NUM002 , cuyo titular era Camilo , realizando en la oficina nº 0662 sita en la calle Marcelino Suarez del Barco de Valdeorras (Orense), dos reintegros en efectivo de 3204,92 euros y de 3560 euros respectivamente. A su vez, el acusado realizó un ingreso en la cuenta titularidad de Talleres Auto Sport del Barco de Valdeorras, en concepto de reparación del vehículo de su propiedad, por importe de 3204,92 euros. La entidad BBVA reintegró a su cliente el importe transferido que ascendía a la suma de 6773,39 euros y que reclama en este procedimiento. SEGUNDO.- El procedimiento ha estado paralizado desde el mes de octubre de 2006 a febrero de 2007, de mayo de 2007 a julio de 2007, de julio de 2007 a enero de 2008, de enero a junio de 2008, de enero de 2009 a junio de 2009, de agosto de 2009 a diciembre de 2009, de junio de 2010 a diciembre de 2010 y desde diciembre de 2010 a mayo de 2011, y de julio de 2011 a agosto de 2013.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Serafin como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO de ESTAFA precedentemente definido, concurriendo la atenuante de DILACIONES INDEBIDAS COMO MUY CUALIFICADA, a la pena de DOCE MESES DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena. Igualmente, está condenado al pago de las de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, Serafin deberá indemnizar a la entidad BBVA en la cantidad de 6773,39 euros y a Juan Francisco y a Camila , siempre que lo reclamen en ejecución de sentencia, en la suma de 2400 euros, con aplicación del art. 576 de la LEC .'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña María Marta Sanz Amaro en nombre y representación de Serafin , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Invoca la parte apelante en su escrito de recurso los siguientes motivos de impugnación:

-Incongruencia omisiva de la sentencia. Infracción de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la LECriminal , 248.3 de la LOPJ y 24 de la CE .

-Vulneración del derecho a la tutela judicial. Indefensión.

-Prescripción del delito por paralización del procedimiento.

-Y, subsidiariamente, inexistencia del delito de estafa.

Comenzando por el primero de los motivos, argumenta el recurrente que en el acto del juicio oral se alegó como cuestión previa por la defensa la nulidad de actuaciones como consecuencia de no haber sido notificada al acusado ni a su defensa diligencia alguna de las practicadas en la causa tal y como así se hace constar en diligencia de constancia de fecha 15 de diciembre de 2010. Alegación sobre la que nada dice la sentencia.

Ahora bien, si consideró el recurrente que no se daba por el Juez de lo Penal contestación a todas las cuestiones planteadas, la respuesta procesal lógica hubiera sido solicitar su aclaración o complementación con base en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que en su número 5º dice lo siguiente: 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

Y no consta que el recurrente solicitara aclaración o complementación de la sentencia por lo que la alegada incongruencia omisiva no puede ser de ningún modo subsanada en esta segunda instancia al haber renunciado la parte a la vía del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , resultándole imposible a esta Sala motivar o desarrollar una decisión y unos razonamientos, en concreto los relativos a la posible nulidad del procedimiento por indefensión -que dicho sea de paso no fue invocada en el momento oportuno cuando la defensa tuvo conocimiento de su posible causa- cuando no existe pronunciamiento alguno al respecto en primera instancia, pues tal proceder causaría indefensión a las demás partes a las que se privaría del ejercicio de los correspondientes recursos.

Lo anterior conlleva necesariamente la desestimación del segundo motivo de impugnación en el que se reitera por el apelante la indefensión ocasionada por falta de participación del acusado durante la fase de instrucción; indefensión que fue alegada por la defensa en el acto del juicio y sobre la que nada dice la sentencia recurrida.

Pasando, pues, al análisis del tercer motivo del recurso, insiste el recurrente en afirmar que el delito de estafa objeto de acusación se encuentra prescrito por paralización del procedimiento.

Sin embargo y una vez plasmada jurisprudencia sobre este particular, el único argumento empleado en apoyo de esta pretensión es que examinado el presente procedimiento se encuentran periodos de paralización de tres años en la causa por lo que la cuestión previa planteada debe ser aceptada.Periodos que sin embargo no concreta, pues no hace alusión el recurso a una sola fecha a fin de permitir al Tribunal valorar la viabilidad de su pretensión. Diremos no obstante que una vez examinada la causa, no se observa ningún periodo de paralización superior a tres años durante los cuales no se haya dictado alguna resolución con virtualidad para interrumpir la prescripción por haber acordando el órgano instructor la práctica de diligencias de investigación, que se han hecho efectivas, tendentes a lograr el pleno esclarecimiento de los hechos dirigiéndose por tanto el procedimiento contra el culpable.

De manera subsidiaria, invoca el apelante inexistencia del delito de estafa objeto de acusación y condena al no poder tener por probado el engaño en que las acusaciones fundan el delito, engaño que se contrae y limita a que el acusado reconoció haber recibido en su cuenta corriente un dinero para enviarlo posteriormente a través de Western Union a Ucrania y Moscú, por lo que no ha quedado probado el motivo determinante del desplazamiento patrimonial.

Lejos de ello, estima el Tribunal que la Juez a quoha valorado las pruebas practicadas a su presencia de una manera lógica y racional, valoración que ha exteriorizado en la sentencia de forma clara y comprensible.

Ante todo conviene empezar definiendo los caracteres de la acción delictiva que es objeto de imputación, y que vienen expresados con claridad meridiana en la sentencia de la Sección Primera de la audiencia Provincial de la Rioja de fecha 16 de abril de 2014 , con cita de sentencias anteriores de la Sala, de fechas 3 de diciembre de 2013 y 21 de diciembre de 2011 , concretando que: '... conviene destacar que 'phishing ' es un concepto informático que denomina el uso de un tipo de fraude caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como 'phisher', envía a numerosas personas correos electrónicos masivos en los que se hace pasar por una empresa de confianza (por ejemplo, una entidad bancaria, o una compañía telefónica, etc.); otras veces lo hace mediante la creación de páginas 'web' que imitan la página original de esa entidad bancaria o empresa de reconocido prestigio en el mercado; en ocasiones también se realiza por medio de llamadas telefónicas masivas realizadas a numerosos usuarios en las que se simula ser un empleado u operador de esa empresa de confianza. En todo caso, siempre se trata de una aparente comunicación 'oficial' que pretende engañar al receptor o destinatario a fin de que éste le facilite datos bancarios o de tarjeta de crédito, en la creencia de que es a su entidad bancaria o a otra empresa igualmente solvente y conocida a quien está suministrando dichos datos. Finalmente, en otras ocasiones el sistema consiste simplemente en remitir correos electrónicos que inducen a confianza (simulando ser de entidades bancarias, etc.) que cuando son abiertos introducen 'troyanos' en el ordenador del usuario, susceptibles de captar datos bancarios cuando este realiza pagos en línea.

En todo caso, fuere cual fuere el 'modus operandi' elegido, el objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea.

A su vez, entidades ficticias de 'phishing ' intentan captar tele-trabajadores (mediante un método conocido usualmente como 'scam') por medio de e-mails, chats, y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa (desde su ordenador), sino también otros importantes beneficios, normalmente consistentes en cuantiosas comisiones por prácticamente 'no hacer nada': efectivamente, las personas que aceptan la oferta se involucran obligándose a facilitar una cuenta bancaria y a transferir el dinero que su 'empleador' le ingrese en esa cuenta (obviamente está implícito que sin hacer preguntas después), transferencia que siempre se realiza a destinatarios en el extranjero (por lo general a países del Este de Europa y por medios como 'Western Union' 'MoneyGram' y otros semejantes), previa detracción de una comisión porcentual que se queda el trabajador captado y que oscila entre el 5 y el 10%'.

(...) En definitiva, y sin perjuicio de la actividad fraudulenta del 'phisher' (muchas veces se trata delincuencia organizada extranjera), en cada acto fraudulento de phishing el trabajador captado o reclutado recibe el ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho; una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envío de dinero como Money Gram, Wester Union, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa contratante'.

Pues bien, esto es precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa atendiendo a la documental obrante en las actuaciones, de suerte que el acusado ha de responder de los hechos por su actuar delictivo al estimar que su contribución fáctica es jurídicamente desaprobada y consciente ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero recibido. Declaró el acusado que le ofrecieron un trabajo por Internet que consistía en realizar transferencias de un dinero previamente recibido en su cuenta a cambio de una comisión, lo que no le infundió sospecha alguna. El fenómeno no es nuevo, y el acusado debió representarse, y sin duda lo hizo, la posibilidad del origen ilícito del metálico que recibía en sus cuentas pues de otra manera no se comprendería que pudiera obtener una comisión que la empresa simplemente pierde a su favor cuando esa mediación no aparece como algo necesario o común en la normal actividad comercial.

Por ello, y en aplicación de la doctrina que se ha expuesto, debe responder el acusado del delito por el que ha sido condenado.

Finalmente, argumenta el recurrente que no se motiva en la sentencia la imposición de la pena inferior en uno y no en dos grados.

El art. 66.1.2º del C. Penal establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En el caso de autos solo concurre una atenuante muy cualificada, la de dilaciones indebidas, por lo que la imposición de la pena inferior en un grado se considera acertada. La juzgadora valora el tiempo transcurrido y a su vez la actitud del acusado de no haber abonado ni siquiera parte de las cantidades indebidamente transferidas, por cuanto sí ha existido una motivación suficiente a la hora de individualizar la pena que se sitúa en la mitad inferior y próxima el mínimo legal. Pena impuesta de doce meses de prisión que la Sala estima proporcionada al hecho enjuiciado y a su resultado.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelaciónformulado por la Procuradora de los Tribunales doña María Marta Sanz Amaro en nombre y representación de Serafin contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid en el Juicio Oral número 69/2014 , confirmando la mencionada resolución sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 23/02/2015. Doy fe.