Sentencia Penal Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 35/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección segunda

Rollo número 35/2016

SENTENCIA NÚM. 88/2016

SS.SS. Ilmas.

D Juan Jiménez Vidal.

Dña. Mónica de la Serna de Pedro.

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

En Palma de Mallorca, a cinco de abril de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados Dña. Juan Jiménez Vidal, Dña. Mónica de la Serna de Pedro y D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas, el presente Rollo Nº 35/2016 en trámite de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Palma de Mallorca el día veinte de Noviembre de dos mil quince en el seno del Procedimiento Abreviado núm. 217/2015, procede dictar, en nombre de S.M. El Rey, la presente, virtud a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Palma de Mallorca dictó sentencia el día veinte de Noviembre de dos mil quince, cuyo Fallo dispone lo siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a María Cristina y Maximino a pagar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil derivada de la falta de lesiones por imprudencia leve precedentemente definida, a la perjudicada Alicia , la cantidad total de 26.193,73 €, más el interés legal correspondiente. De dicha cantidad responde conjunta y solidariamente, como responsable civil directo, la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC., SUCURSAL EN ESPAÑA. Y como responsable civil subsidiario el IBSALUT. Asimismo se les condena al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia en la proporción correspondiente al juicio de faltas, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual haya estado privado de libertad por esta causa (NINGUNO).

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación por ante la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, recurso que deberá ser presentado en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la notificación, ante este Juzgado de lo Penal.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrado audiencia pública, por la Iltma. Sra. Magistrado que en la misma se expresa, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-'

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en representación procesal de Alicia , interpuso recurso de apelación frente a la misma, interesando el dictado de una sentencia por la que se revoque parcialmente la impugnada, manteniéndose los Hechos Probados de la misma, y se condene a los acusados María Cristina y Maximino como autores responsables de un delito de lesiones de los artículos 152.1.3 º y 152.3, ambos del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio profesional de la medicina por un período de cuatro años, así como a la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y pago de costas procesales, confirmando la misma responsabilidad civil; y se declare que el importe de la indemnización impuesta en la sentencia se incremente, respecto de la compañía aseguradora Zurich Insurance PLC, sucursal en España, como responsable civil directo, con el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , computado desde el día cuatro de Febrero de dos mil nueve; y confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, con expresa imposición de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

El Ministerio Fiscal, cumplimentando el traslado conferido, se adhirió parcialmente al recurso de apelación interpuesto e interesó la condena de los acusados por sendos delitos de lesiones por imprudencia profesional del art. 152.1.3º y .3, manteniendo la responsabilidad civil declarada en la sentencia recurrida.

La presentación procesal de los acusados, evacuando el trámite conferido, impugnó el recurso interpuesto e interesó la confirmación de la sentencia de instancia.

El Abogado de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en representación del Servei Salut de Les Illes Balears (IBSALUT), evacuó referido traslado en idéntico sentido al predicho.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, se formó el procedente Rollo de apelación.

Tras la oportuna deliberación resolutoria, expresa el parecer del Tribunal como Ponente de la presente el Sr. Juez D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida, del siguiente tenor literal:

' ÚNICO.-Probado y así se declara que los acusados María Cristina y Maximino (ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no estuvieron privados en virtud de la presente causa), ejercían su profesión como médicos especialistas en el Servicio de Cirugía Maxilofacial dependiente del IBSALUT en el Hospital Son Dureta (hoy Son Espases) como médicos adjuntos, teniendo concertada, a través del IBSALUT, una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional con la compañía ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España.

El día 12 de enero de 2009, Alicia , de 45 años de edad, médico de profesión, fue derivada desde el Hospital Son LLàtzer (Palma) a Son Dureta, donde fue tratada en el Servicio de Urgencias, y derivada al Servicio de Cirugía Maxilofacial de Son Dureta, estando dicho día de guardia la acusada María Cristina y por tanto, según protocolo, médico responsable de la paciente, con el diagnóstico de flemón dentario de 10 días de evolución, y tratamiento antibiótico con clindamicina. Durante el ingreso de la paciente, la evolución de la infección oral se fue agravando siendo una evolución tórpida que se complicó con una clínica neurálgica que llegó a precisar la intervención continuada de facultativos de la Unidad del Dolor, que llegaron a prescribir un cóctel de hasta siete fármacos analgésicos combinados.

Tras varias reseñas en las hojas de evolución de no presencia de signos inflamatorios, el día 21/01/2009 se le detectó un bultoma submaxilar izquierdo, haciéndose constar por el Dr. Carlos María , (también perteneciente al referido Servicio) que la paciente no respondía al tratamiento antibiótico.

El día 23/01/2009, tal como se recoge en la historia de enfermería, la paciente drenó por sí misma de forma espontánea y se cursó un cultivo.

El día 24/01/2009 se le realizó un TAC que confirmó la existencia de un absceso submentoniano izquierdo del suelo de la boca con componente flemonoso, probablemente de origen dentario, describiéndose además un aumento de partes blandas a nivel del suelo de la boca y espacio submandibular izquierdo, y la presencia de múltiples adenopatías.

El día 25/01/09 se cursó petición de estudio microbiológico.

El día 27/01/09 a la paciente se le practicó un drenaje externo por parte del acusado Maximino siendo en ese momento el diagnóstico de flemón mandibular izquierdo, sin que el acusado recogiera muestras para cultivo; tras dicha actuación, si bien la sintomatología disminuyó, la infección no se resolvió.

El día 4/02/2009, el servicio de microbiología emitió informe del resultado del cultivo -que no se recogió en la historia clínica de la paciente, sino en el de enfermería- que señaló, como resultado del cultivo, la presencia de streptococcus sp, streptococus oralis y bacilo gramnegativo; resistentes a la eritromicina y a la clindamicina (antibiótico que ya le venía prescrito a su ingreso en urgencias), y sensibles al resto de antibióticos estudiados.

Las hojas de tratamiento del Hospital de Son Dureta indicaban tratamiento antibiótico con tobramicina y clindamicina del 14 al 17/01/2009; con gentamicina y clindamicina desde el 17/01/2009 al 2/02/2009; y, por último, terapia única con clindamcina al alta el 4/02/2009.

El día 4/02/2009, tras una evolución recogida como favorable y sin complicaciones, la paciente fue dada de alta hospitalaria prescribiéndosele tratamiento único con clindamicina, pese a que el informe de microbiología y el antibiograma -de esa misma fecha- informaba que el germen que le producía la infección era resistente a dicho antibiótico.

El día 9/02/2009 la paciente acudió a Son Dureta a consulta con el Dr. Maximino sin que el mismo, pese a ser el germen de la paciente resistente al antibiótico clindamicina, le cambiase la medicación, al no haber consultado el resultado de estudio de microbiología y del antibiograma.

El día 13/02/2009 la paciente, a la vista de que no mejoraba, acudió a consulta con su médico de cabecera del Centro de Salud Emili Darder de Palma donde se le apreció que seguía con un absceso y le fue confirmado el diagnóstico de depresión.

El día 17/02/2009 la Sra. Alicia se desplazó al Complejo Asistencial de León, donde se le diagnosticó absceso mandibular izquierdo de semanas de evolución que requirió ingreso en otro centro, así como hipoestesia en territorio mentoniano izquierdo y refracción ósea en área 36 y osteomielitis mandibular en área 36; se le practicó un legrado óseo y una secuestrectomía y además se tomaron muestras para cultivo y estudio anatomopatológico, que reveló nuevamente el día 18/02/2009 la presencia de la bacteria streptococcus y que la misma era resistente al antibiótico clindamicina, lo que determinó que le fuera pautado a la Sra. Alicia un tratamiento antibiótico con levofloxacina, produciéndose una progresiva mejoría clínica, aunque tuvo que esperar hasta junio de 2009 para que se iniciara la formación de hueso en el área afectada, siendo dada de alta por el Servicio Maxilofacial del Hospital de León el 14/08/09. Durante el tiempo que duró la osificación (del 17/02 al 14/08/09) el estado de ánimo de la Sra. Alicia empeoró, viéndose obligada a seguir tratamiento médico con antidepresivos y benzodiacepinas y psiquiátrico por el episodio depresivo ansioso padecido a raíz de su estancia en el Hospital Son Dureta.

A raíz del tratamiento recibido en León, la Sra. Alicia experimentó una evolución favorable, que determinó que recibiera el alta médica el 12/11/2009, si bien precisa de tratamiento antidepresivo como pauta de mantenimiento y revisiones psiquiátricas periódicas.

En consecuencia, el tratamiento antibiótico que se le estuvo administrando a la paciente durante su estancia en el Hospital Son Dureta por parte de los acusados o bajo su supervisión, así como el tratamiento al alta con clindamicina, resultó absolutamente ineficaz contra la infección que presentaba la paciente puesto que el germen que la generaba era resistente a la acción de dicho fármaco. Y si bien es cierto que ello no fue constatado hasta que fue emitido el informe de microbiología y el antibiograma el día 4/02/2009 (con fecha de entrada 25/01/2009), los acusados nada hicieron a partir de esa fecha, ni tampoco antes pese a la evidencia de la mala evolución de la paciente. Dicha actuación provocó que la infección -que no se llegó a controlar en ningún momento durante su estancia hospitalaria en Son Dureta- continuase y profundizase hasta el tejido óseo generando una osteomelitis mandibular, que ya le fue diagnosticada en la asistencia médica que le fue prestada en León.

Por tanto, en conclusión, se estima que ha quedado acreditado que la actuación de los acusados respecto de la paciente Alicia , obviando los deberes derivados de la lex artis de su profesión que como médicos especialistas les competían, no se ajustó a dicha lex artis ad hoc, respecto al cuadro y evolución presentados por la paciente, no habiéndose puesto al servicio de la misma todos los medios terapéuticos posibles y necesarios de los que disponían, lo que le causó un absceso submandibular y posteriormente una osteomielitis mandibular; de los que tardó 191 días en curar, todos ellos impeditivos para su actividad habitual, precisando para su sanidad tratamiento médico antibiótico; y quedándole como secuelas: pérdida de pieza dentaria, valorada pericialmente en un punto; hipoestesia rama dento-mandibular, valorada pericialmente en 5 puntos; y trastorno depresivo reactivo valorado en 5 puntos.

Recibida el alta por el Servicio Maxilofacial de León, Alicia pasó a ser valorada por su odontóloga para la posterior reposición de piezas, procediéndose a la colocación de dos implantes dentales el 23/09/2009 y la colocación definitiva de coronas en el mes de febrero de 2010. El importe de la factura del odontólogo por la colocación de los dos implantes oseointegrados y rehabilitación mediante prótesis fija implanto-soportda ascendió a 3572 €, y el importe de un TAC dental tridimensional a 150 €.

La Sra. Alicia reclama la indemnización que pueda corresponderle por los daños y perjuicios derivados de los presentes hechos.'

Fundamentos

PRIMERO.-Afirma la defensa técnica que opera en calidad de Acusación Particular que la sentencia de instancia, vistos los hechos declarados probados, infringe los artículos152.1.3 º y 152.2.3, ambos del Código Penal aplicable, dado que dicho factual acreditado sería constitutivo de un delito de lesiones por imprudencia grave profesional.

La Sentencia de instancia califica dichos hechos como constitutivos de una falta de lesiones por imprudencia profesional leve, ex art. 621.3 de meritado texto legal, en su redacción anterior a la modificación operada por L.O. 1/2015, de 30 de Marzo , por entender que en la conducta desplegada por los acusados no se evidencia el plus de antijuridicidad que requiere la jurisprudencia para calificar dicha imprudencia, efectivamente apreciada, como grave, por lo que no resultarían subsumibles las enjuiciadas conductas de los Sres. María Cristina y Maximino en el delito de lesiones imprudentes por el que venían siendo acusados.

El motivo de recurso exige ab initiorecordar los postulados jurisprudenciales y doctrinales referidos a la posible agravación de condena en segunda instancia, íntimamente relacionados con la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios.

Así, como afirma la STS 397/2015, de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre , entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , como también lo ha hecho la Jurisprudencia y, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En palabras de la STS 125/2015 de 21 de mayo , los márgenes de la facultad de revisión de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso VilanovaGoterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).

Al respecto dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 : 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia, sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero )'.

Lo razonado permite/exige, pues, el análisis de la pretensión deducida en cuanto al fondo, si bien debiéndose guardar en esta sede escrupuloso respeto al factual que resultó probado en la instancia.

SEGUNDO.-Estudiado dicho factual -ut supra consignado- desde el escrupuloso respeto exigido, puede concluirse que el mismo encierra hechos constitutivos de sendos delitos de lesiones por imprudencia grave profesional, ex arts. 152.1.1 º y 152.3 del Código Penal -en su redacción previa a la reforma operada por L.O. 1/2015, de 30 de Marzo-.

I.- //Cumplirá razonar en la presente tarea de subsunción que el Tribunal Supremo tiene por asentado desde antiguo (v.gr. Sentencia de 24-11-92 ) que la imprudencia, para que tenga relevancia jurídico-penal, requiere de los siguientes requisitos:

a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ella todo dolo directo o eventual.

b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo tanto, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.

c) Factor normativo o externo, representado por infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades; hallándose en la violación de tales principios o normas socio-culturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes.

d) Originación de un daño: temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente, que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible, y desde luego evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente (elemento factor psicológico, espiritual o subjetivo de la culpabilidad).

e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido prever, en una consecuencia real.

f) Relevancia jurídico-penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera relación causal frecuentemente imprevisible (calidad de los medicamentos, resistencia), sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado, hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que además, la norma infringida se orientara a impedir el resultado.

Más aun al caso, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 febrero 1991 , 13 noviembre 1992 y 29 de febrero de 1996 , entre otras, en esta materia señalan: 1)que lo que se incrimina en las lesiones imprudentes y da origen a la responsabilidad médica en el ámbito penal, no son errores de diagnóstico, ni aún la falta extraordinaria de pericia en el desarrollo de las actividades quirúrgicas, sino que la culpa penal estriba en un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias, es decir, que cuando la imprudencia punible afecte a la profesión médica, ha de entenderse en su justa valoración al referirse a una ciencia inexacta en la que juegan factores imponderables e inaprehensibles por concurrencia de indudables riesgos en su ejercicio que quedan fuera de la responsabilidad penal, así como del significado del simple factor reaccional del enfermo, y del mismo modo admite que «en materia de intervenciones médicas, las consecuencias que de éstas resultan pueden ser atribuibles a complicaciones imprevisibles y siempre posibles con mayor o menor riesgo según la clase de intervención», no faltando alusiones a «reacciones o anomalías de origen humano en el paciente, no previsibles ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 febrero 1990 ); y 2)que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis'conduzcan a resultados lesivos para las personas ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1.996 ).

En definitiva, la Jurisprudencia viene exigiendo no sólo que la conducta del médico se desenvuelva fuera de la denominada 'lex artis', sino que exista una adecuada relación de causalidad entre ese proceder descuidado o acto inicial infractor del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que impone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido prever en una consecuencia real, debiendo hacer hincapié en la relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera acción causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiere podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiere incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientará a impedir el resultado.

II.- //Atrayendo lo dicho al caso de autos, no cabe sino concluir que los médicos acusados incurrieron con su actuación profesional en el delito de lesiones por imprudencia del artículo 152 del Código Penal , y no en la destipificada falta apreciada por la Juez de instancia, pues la gradación de la imprudencia con que obraron no puede ser tildada de leve si se tiene a bien atender los hechos que quedaron acreditados tras el acto plenario.

Así, compendiando el factual sin ánimo reiterativo, nótese que los acusados, Dra. María Cristina -médico responsable de la paciente por ejercer funciones de guardia - y Dr. Maximino , ejercían su profesión como médicos especialistas en el Servicio de Cirugía Maxilofacial dependiente del IBSALUT, en el hospital Son Dureta, al que fue derivada con fecha doce de Enero de dos mil nuevela Sra. Alicia con diagnóstico de flemón dentario de diez días de evolución y tratamiento antibiótico con clindamicina; que el día veintiuno de Enero siguiente se le detectó bultoma submaxilar izquierdo, haciéndose constar por otro doctor(también perteneciente al referido Servicio) que la paciente no respondía al tratamiento antibiótico; que el día veintitrés de enero, tal como se recogió en la historia de enfermería, la paciente drenó por sí misma de forma espontánea, cursándose un cultivo; que el día veintisiete de Enero a la paciente se le practicó un drenaje externo por parte del Dr. Maximino , sin que éste recogiera muestras para cultivo; que el día cuatro de Febrero el Servicio de Microbiología emitió Informe del resultado del cultivo que fue cursado, señalando como resultado la presencia de streptococcussp, streptococcusoralis y bacilo gramnegativo, resistentes a la clindamicina.

Las hojas de tratamiento del Hospital Son Dureta indicaban tratamiento antibiótico con -entre otros- clindamicina desde inicio.

El día cuatro de Febrero de dos mil nueve la paciente fue dada de alta hospitalaria prescribiéndosele tratamiento único con clindamicina, pese a que el informe de microbiología y el antibiograma -de esa misma fecha- informaban que el germen que le producía la infección era resistente a dicho antibiótico.

El día nueve de Febrero siguiente la paciente acudió a Son Dureta a consulta con el Dr. Maximino , sin que el mismo, pese a ser el germen de la paciente resistente al antibiótico clindamicina, le cambiase la medicación, al no haber consultado el resultado de estudio de microbiología y del antibiograma.

El día diecisiete de Febrero de dos mil nueve la Sra. Alicia se desplazó al Complejo Asistencial de León, donde, entre otras actuaciones, se tomaron muestras para cultivo y estudio anatomopatológico, que reveló nuevamente la presencia de la bacteria streptococcus y que la misma era resistente al antibiótico clindamicina, lo que determinó que le fuera pautado un tratamiento antibiótico con levofloxacina, que produjo una progresiva mejoría clínica.

A raíz del tratamiento recibido en León, la Sra. Alicia experimentó una evolución favorable, que determinó que recibiera el alta médica el día doce de Noviembre de dos mil nueve.

En consecuencia, el tratamiento antibiótico que se le estuvo administrando a la paciente resultó absolutamente ineficaz contra la infección. Y si bien es cierto que ello no fue constatado hasta que fue emitido el informe de microbiología y antibiograma, el día cuatro de Febrero de dos mil nueve, los acusados nada hicieron a partir de esa fecha, ni tampoco antes, pese a la evidencia de la mala evolución de la paciente. Dicha actuación provocó que la infección -que no se llegó a controlar en ningún momento durante su estancia hospitalaria en Son Dureta- continuase y profundizase hasta el tejido óseo, generando una osteomielitis mandibular.

En conclusión, la actuación de los acusados no se ajustó a la Lexartis de su profesión que como médicos especialistas les competían, no habiéndose puesto al servicio de la paciente todos los medios terapéuticos posibles y necesarios de los que disponían, lo que le causó un abceso submandibular y posteriormente una osteomielitis mandibular.

Los hechos lesivos narrados sólo se explican u obedecen -según el propio tenor de lo extractado- a la inexcusable falta de atención, cuidado o vigilancia que eran exigibles a los médicos acusados -responsables de la paciente-, lo cual ocasionó un resultado lesivo derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada y desatenta conducta.

III.- //El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Abril de 2002 acordó que '...la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta...'. Criterio éste acogido en una pluralidad de sentencias posteriores.

Ausente el dolo en la conducta de los acusados, las lesiones sufridas por la paciente Sra. Alicia -so pena de sufrir como secuela, entre otras, pérdida de pieza dentaria- deben incardinarse en el art. 147.1 del Código Penal , quedando responsabilizados los acusados, por ende, de sendos delitos tipificados en el artículo 152.1 .º y 3 de dicho texto legal .

TERCERO.-No se aprecian circunstancias que exigieren imponer pena superior al mínimo legal, por lo que procede imponer a los acusados, en quienes no concurren circunstancias modificativas, la pena de prisión de tres meses de duración, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio profesional de la Medicina por tiempo de un año, de conformidad todo ello con los artículos 56 y 152 del Código Penal .

CUARTO.-Invariable debe quedar la responsabilidad civil declarada en la sentencia de instancia. No obstante, por virtud del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, deberá abonar la debida indemnización por mora, que consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente el día cuatro de Febrero de dos mil nueve, incrementado en el 50 por 100. Desde el día cuatro de Febrero de dos mil once y hasta el completo pago de lo debido, el interés moratorio es del 20 por 100.

En caso de efectuarse el pago por el resto de condenados, merced al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , éstos quedarían sujetos en concepto de indemnización moratoria al pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde que fue dictada la sentencia de instancia y hasta el completo pago de lo debido.

QUINTO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, los acusados son condenados al pago, por mitad, de las costas devengadas en la instancia.

El artículo 124 de dicha Ley adjetiva precisa que las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. De esta previsión legal se deduce que las costas de la acusación particular no siempre estarán incluidas cuando no se trate, como en el presente caso, de esa clase de delitos.

En este sentido, la Jurisprudencia ha señalado reiteradamente que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia. Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados. ( STS nº 1189/2011 , entre otras). De la dicción del art. 126 del Código Penal , por ejemplo, amén de su desarrollo jurisprudencial en tal sentido, se hace necesario pronunciamiento especial al efecto.

Y en trance a verificarlo, visto que en el presente caso las pretensiones de la Acusación particular no han sido manifiestamente heterogéneas a las formuladas por el Ministerio Fiscal, los acusados deben ser condenados al pago de las costas devengadas por la misma.

SEXTO.-Procede declarar las costas de la presente apelación de oficio, de conformidad con el art. 240 de la LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en representación procesal de Alicia frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Palma de Mallorca el día veinte de Noviembre de dos mil quince en el seno del Procedimiento Abreviado núm. 217/2015y, en su consecuencia, revocamos parcialmente la misma y, por la presente, condenamos a María Cristina y a Maximino , como autores responsables de un delito de lesiones por imprudencia grave y profesional , a la respectiva pena de prisión de tres meses de duración, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio profesional de la Medicina por tiempo de un año.

Condenamos a los acusados al pago, por mitades respectivas, de las costas devengadas en la instancia, incluidas las de la Acusación particular.

Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, deberá abonar a Alicia la debida indemnización por mora , que consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente el día cuatro de Febrero de dos mil nueve, incrementado en el 50 por 100. Desde el día cuatro de Febrero de dos mil once y hasta el completo pago de lo debido, el interés moratorio es del 20 por 100.

Confirmamos íntegramente, en lo demás, la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al Libro de sentencias y, con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Por cambio de destino del Magistrado D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas, firma el Presidente D. Juan Jiménez Vidal en su nombre por no poder hacerlo personalmente.

Publicación.- D. José Luis Garrido de Frutos, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.