Sentencia Penal Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 7/2013 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00088/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, PASEO DE GARAY Nº3, MURCIA

2- SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968 229183 / 271373

787530

N.I.G.: 30030 37 2 2013 0314106

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000007 /2013

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Nicolas

Procurador/a: D/Dª ALVARO CONESA FONTES

Abogado/a: D/Dª PEDRO ANDUJAR CAMACHO

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña María Concepción Roig Angosto

Magistrados

S E N T E N C I A Nº 88/2016

En Murcia a nueve de febrero del año dos mil dieciséis

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 7/2013, dimanante del Sumario Nº 9/2010 del Juzgado de Instrucción número 6 de Murcia, por presunto delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 2 , 182.1 y art. 74 del Código Penal , y por un delito de distribución de material pornográfico con menores del art. 189, 1, b) del Código Penal (ambos en su redacción anterior a la LO. 5/2010 de 22 de junio), en el que figura como acusado Don Nicolas (con N.I.E. número NUM000 ), nacido el día NUM001 de 1978, en Atacames (Ecuador), hijo de Jesús Carlos y Tatiana , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 ,P NUM003 de Alcantarilla, en libertad provisional por esta causa (en la que estuvo privado de libertad el día 17 de septiembre de 2010), representado por el Procurador Sr. Conesa Fontes y defendido por el Letrado Sr. Hernández Cebrián.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Maestre Vicente.

Es Magistrada-Ponente Doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Murcia se dictó auto de incoación de sumario el 15 de noviembre de 2010, auto de procesamiento el 22 de abril de 2012 y auto de conclusión del sumario el 14 de enero de 2013.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el 21 de febrero de 2013, por auto de 26 de Marzo de 2013 se confirmó el auto de conclusión dictado por el Juzgador instructor y se abrió juicio oral contra el procesado.

El Ministerio Fiscal formuló su escrito de acusación el 25 de abril de 2013.

La Defensa formuló su escrito de defensa el 23 de mayo de 2013.

Por auto de fecha 29 de Mayo de 2013, se admitieron las pruebas propuestas, acordándose la práctica de la vista oral, que fue señalada, en fecha 12 de junio de 2013, para el 7 de julio de 2014.

Suspendida la celebración de la vista oral por encontrarse de baja las médicos forenses Sras. Delfina y Jacinta , se procedió a señalar nuevamente la vista oral para el día 29 de octubre de 2014, en el que fue nuevamente suspendida la causa por imposibilidad de asistir al juicio de las médicos forenses citadas, al estar de baja, señalándose, por último, una vez que se confirmó la posibilidad de asistir a juicio de las citadas, para el día 2 de febrero de 2016, en que tuvo lugar la práctica de la vista oral, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación formulada por delito de distribución de material pornográfico con menores del art. 189, 1, b) del Código Penal , en su redacción anterior a la LO. 5/2010 y consideró que los hechos relatados eran constitutivos de un delito delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 2 , 1 82.1 y art. 74 del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 5/2010.

Estimando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Nicolas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. E interesando que se impusiera al procesado Nicolas la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Accesoria consistente en prohibición de aproximarse a Marí Jose , a su domicilio y establecer con ella comunicación de cualquier tipo por un periodo de cinco años y costas.

Y como responsabilidad civil interesó que Nicolas indemnizara a Marí Jose con la suma de 10.000 euros por daños morales.

TERCERO.-La Defensa, en sus conclusiones definitivas, manifestó su disconformidad con la relación fáctica articulada por la representación del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación y en su informe al elevarlo a definitivo (con las modificaciones vistas), por no haber ocurrido los hechos en la forma por los mismos relatada, poniendo de manifiesto que las relaciones habían sido consentidas, al haberlas mantenido en varias ocasiones, por lo que, en consecuencia, las relaciones mantenidas, en las que su defendido afirmaba que Marí Jose estaba profundamente dormida, y que son las que motivaron la acusación, estaban autorizadas por Marí Jose , con un consentimiento tácito.

Considerando que procedía absolver libremente al procesado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

De forma subsidiaria interesó que se revisara la pena a imponer al haber recibido una redacción más favorable el artículo 182 del Código Penal en base a la LO 1/2015, de 30 de marzo.

CUARTO.-En la Vista Oral, desarrollada el día 2 de febrero de 2016, se ha practicado la prueba propuesta por las partes, y en concreto, por orden de práctica supeditada a las circunstancias y condiciones que concurrieron en la celebración, se practicó la declaración del acusado, Nicolas , la de los testigos comenzando por la declaración de la denunciante, Marí Jose (nacida el NUM004 de 1994, actualmente de 21 años de edad, quien, cuando se desarrollaron los hechos contaba con 15 años de edad) declaración efectuada con biombo en la Sala de Vistas, a los efectos de preservar la tranquilidad emocional de la misma (con aceptación de todas las partes personadas).

La testifical de Encarna (madre de la denunciante), la pericial de las médicos forenses Doña. Delfina y Jacinta , para ratificar su informe de fecha 30 de marzo de 2012, consistente en informe de valoración de la afectación psíquica de la menor (que contaba con 17 años), y menor o mayor grado de verosimilitud de su testimonio.

La testifical del Policía Nacional número NUM005 instructor del atestado inicial, la pericial del Policía Nacional número NUM006 sobre el informe pericial informático de fecha 31 de agosto de 2011, y, en último lugar, la testifical de Mónica , quien, en la fecha de los hechos, era amiga de Marí Jose .

La documental admitida consistente los folios del sumario (siendo efectivamente introducidos aquéllos a los que se hizo referencia en las testificales y periciales), y, en relación a la documental que había sido solicitada por las partes en los siguientes términos ' Examen de los discos compactos remitido por agentes de la Policía Nacional conteniendo los archivos y carpetas intervenidos al acusado y que obra al folio 137 de la causa, debiendo contarse, el día del plenario, con el material informático y audiovisual necesario para la práctica de esta diligencia', en el plenario se ofreció a las partes, en dos ocasiones, el examen de las fotos y del disco que sirvió de base al informe pericial, e incluso la posibilidad de ser examinados por el acusado, haciéndoles saber que el Tribunal los examinaría al deliberar el presente asunto, manifestando, tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa, que se daban por reproducidos, y que declinaban el examen de los mismos, al no ser impugnados.

Las partes renunciaron a la testifical de los Policías Nacionales n° NUM007 , NUM008 y NUM009 y a la Pericial del Psicólogo n° NUM010 , esta última dándola por reproducida al no ser impugnada.

En el turno de última palabra el acusado Don Nicolas manifestó que él no tomaba drogas fuera de algún cigarrillo y algún cubata.

ÚNICO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el procesado, Nicolas (con N.I.E. número NUM000 ), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, nacido el día NUM001 de 1978, en Atacames (Ecuador), hijo de Jesús Carlos y Tatiana , desde, al menos, el mes de noviembre de 2009, mantenía una relación de amistad con la menor de edad Marí Jose (nacida el día NUM004 de 1994), que contaba entonces con quince años de edad, con quien le gustaba salir y frecuentar bares y discotecas de Alcantarilla hasta altas horas de la madrugada, en compañía de otras menores amigas de ella, salidas en las que la menor consumía alcohol etílico en abundancia (cubatas), sobre todo los fines de semana, además de fumar además marihuana y, ocasionalmente, cocaína.

Muchas de las veces, las salidas solían terminar en el domicilio de Nicolas , sito en la CALLE000 , número NUM011 NUM003 de Alcantarilla, Murcia, en donde continuaban consumiendo bebidas alcohólicas, pernoctando, con frecuencia, la menor, junto con su amiga Mónica en dicho domicilio cuando se hacía muy tarde y Marí Jose había bebido en exceso.

El consumo de las bebidas alcohólicas, junto con la marihuana y cocaína consumida, motivaba que Marí Jose llegara a casa de Nicolas embriagada, y bajo el efecto de los tóxicos consumidos, provocando en ella que, al acostarse, se quedara profundamente dormida, cayendo en un sopor del que era imposible despertarla, por entrar en un estado similar a la inconsciencia.

Conociendo Nicolas que la Marí Jose había ingerido drogas y alcohol etílico en exceso, y el efecto que este provocaba en ella, y aprovechando la situación de inconsciencia de la menor, entre los meses de febrero y agosto de 2010, durante la madrugada, mientras Marí Jose se encontraba durmiendo, aprovechó para mantener, al menos en dos ocasiones, relaciones sexuales completas con ella, con penetración vaginal, sin que la menor, debido al estado en que se encontraba, llegara a despertarse ni fuera capaz de discernir si deseaba mantener o no dicha relación sexual.

El procesado, en estas ocasiones, tomó, con una cámara digital de la marca NIKON, modelo COOLPIX LIO, que poseía en su domicilio, abundantes fotografías de Marí Jose , semidesnuda, completamente desnuda e incluso algunas fotografías, enfocando muy cerca, de los órganos genitales de la menor mientras estaba siendo penetrada por él, o mientras le tocaba la vulva o el ano con los dedos, imágenes que guardó en su ordenador personal.

Los hechos descritos han provocado en Marí Jose un sentimiento de dolor y traición por quien consideraba que era su amigo, generando en ella una sensación de asco ante lo sucedido.

Las presentes actuaciones han sufrido retrasos,hasta la celebración del plenario, no imputables ni a la acción del procesado ni a la complejidad de las mismas, y en concreto a partir del auto de 29 de Mayo de 2013, en el que se admitieron las pruebas propuestas, acordándose la práctica de la vista oral, que fue señalada, en fecha 12 de junio de 2013, para el 7 de julio de 2014.

Suspendida la celebración de la vista oral por encontrarse de baja las médicos forenses Doña. Delfina y Jacinta , se procedió a señalar nuevamente la vista oral para el día 29 de octubre de 2014, en el que fue nuevamente suspendida la causa por imposibilidad de asistir al juicio de las médicos forenses citadas, al estar de baja, señalándose, por último, una vez que se confirmó la posibilidad de asistir a juicio de las citadas, para el día 2 de febrero de 2016.

El procesado estuvo privado de libertadpor esta causa un único día, el día 17 de septiembre de 2010.

Requerido, tras el procesamiento, de la cantidad de 3.000? para hacer frente al pago de las responsabilidades civiles, en la pieza consta ingresada la cantidad de 3.000'15?, como consecuencia de lo embargos librados contra su salario.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo se ha de justificar por la Sala, el que la testifical de Marí Jose se practicara con uso del biombo o mampara situada en la sala de vistas, a fin de evitar ser vista por el acusado, para conjurar la presión psicológica que pudiera sentir al declarar contra él.

De su solicitud se dio traslado al Ministerio Fiscal y Defensa, quienes nada alegaron en contra de esa petición, indicando expresamente que no tenían inconveniente en que se prestase esa declaración testifical utilizando el biombo a pesar de no considerarlo necesario.

El Tribunal, ante la petición formulada por la testigo, y vista la expresa indicación por parte del Ministerio Fiscal y de la Defensa del acusado de no tener inconveniente, ha entendido razonable que dicha testifical se practicase utilizándose el biombo existente en la sala de vistas, sin perjuicio de plasmar en la sentencia de una forma expresa las razones que justifican su decisión.

La limitación parcial del principio de publicidad en el desarrollo de la vista oral se ciñe exclusivamente a la imposibilidad de que el acusado vea a la testigo (cuya identidad conoce), pudiendo escuchar en toda su amplitud dicho testimonio.

En este caso, en el que la víctima hacía referencia a hechos ocurridos cuando contaba quince años, los que aún le hacen sentirse dolida y traicionada por el acusado, no cabía duda sobre la necesidad de usar el biombo.

Con el uso de la mampara el Tribunal quiso conjurar el riesgo de que dicha testigo viera alterada la exigible tranquilidad de ánimo que debe inspirar el testimonio de cualquier persona que acude a un Tribunal de Justicia para contribuir al esclarecimiento de unos hechos.

Además, dicha medida, se apreció proporcional, no afecta el derecho de defensa (por cuanto la identidad de la testigo no ofrece duda alguna según se ha indicado y ha tenido la defensa plena visión de la misma en el desarrollo de la testifical durante la vista oral), y limita mínimamente el principio de un proceso público.

En este caso, además, al indicarse por el Ministerio Fiscal y por la Defensa del acusado que no existía inconveniente alguno a ese modo de prestar la declaración, el Tribunal ha considerado que no era necesario suspender la vista y dictar una resolución motivada por escrito, sino que era suficiente, ante la no oposición, recoger de forma documentada en la sentencia las obvias razones que acogían la petición, justificaban la no oposición por parte del Ministerio Fiscal y la Defensa, y amparaban la decisión de la Sala.

Esa postura no conculca ni contradice el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2000, sino que se adapta a las circunstancias del caso.

SEGUNDO.-Comenzando por el delito de distribución de material pornográfico con menores del artículo 189, 1, b) del Código Penal , en su redacción anterior a la LO. 5/2010 por el que Nicolas vino acusado hasta el momento de elevar a definitivas las calificaciones por la acusación pública, entendió el Ministerio Fiscal que no concurrían los requisitos del tipo penal aludido, al no haber quedado acreditado que el material intervenido, las fotografías de los órganos genitales de la menor, hubiera sido difundidas o que lo hubieran sido por el acusado, sin que en la causa hubiera acusación personada que mantuviera dicha acusación.

Ante esa circunstancia, por aplicación del principio acusatorio, que ' aunque no expresado con tal nombre en el texto de la Constitución, viene siendo considerado inherente a las garantías de tutela judicial efectiva, proscripción de toda indefensión... y tiene también un más general fundamento en la realización del valor justicia que, entre los superiores del ordenamiento jurídico, propugna en su artículo primero el mismo texto constitucional' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1998 ), lo que impide que ningún juez penal juzgue sin previa acusación formulada por quien tenga legitimación para ello' ( sentencia del Tribunal Constitucional 225/1988, de 28 de noviembre ), es por lo que procede la absolución del acusado por falta de acusación respecto del citado delito.

TERCERO.-Respecto del segundo de los delitos de los que era objeto de acusación Nicolas , se ha de adelantar que, efectivamente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 2 , 182.1 y art. 74 del Código Penal , en su redacción anterior a la redacción otorgada por LO 5/2010, de 22 de junio (en vigor el 23 de diciembre de 2010).

Disponen dichos artículos: artículo 181. '1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.'

Y el artículo 182 .1 '1 En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal (...), el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años'

El apoyo fáctico de dicha tipificación se obtiene de la prueba practicada en la vista (con la adecuada introducción en el cuadro probatorio del material de instrucción, cuyo acceso contradictorio fue propuesto y admitido), que en este caso es fundamentalmente personal, lo que implica un evidente grado de subjetividad de quien la emite y, en consecuencia, exige un análisis crítico y riguroso en orden a su valoración por parte de la Sala.

Los testimonios de la víctima, de su madre, del resto de testigos, así como por las propias manifestaciones del acusado, y otros medios de prueba practicados (fundamentalmente las periciales psicológicas y la pericial informática), permiten fundamentar la conclusión inculpatoria alcanzada por la Sala.

CUARTO.-El análisis probatorio lo efectúa la Sala atendiendo básicamente, a la declaración del propio procesado en el plenario, quien, durante la instrucción de la causa mantuvo una versión de lo acaecido que difiere, en el concreto relato de cada uno de las ocasiones en las que se produjo el abuso con penetración, de lo reconocido en la vista oral.

En un primer momento, el 17 de septiembre de 2010, en la Comisaría reconoce la existencia de las relaciones sexuales completas y de las fotografías, pero afirma la existencia de consentimiento (folios 9 y 10) ' como ha dicho anteriormente ha mantenido relaciones sexuales completas con penetración con la citada Marí Jose , que la primera vez que mantuvo relaciones sexuales con ella fue en febrero del año en curso y la segunda vez hace un mes aproximadamente, las dos ocasiones fue en la cama de la habitación del declarante, que en la segunda relación de hace un mes, el declarante tomó fotografías de Marí Jose semidesnuda y desnuda, y otras fotos en el momento de la penetración, con la cámara fotográfica que ha sido entregada a esta Instrucción voluntariamente en el momento de su detención, y que actualmente conserva en dicha cámara las fotografías descritas anteriormente, que posteriormente dichas fotografías fueron copiadas en el disco duro del ordenador citado anteriormente. Que la relación sexual que ha mantenido con Marí Jose en todo momento ha sido consentida...

En cuanto al concreto detalle de lo acaecido, describe dos escenas en las que, afirma, Marí Jose se encuentra despierta, aunque reconoce el consumo de alcohol previo ' PREGUNTADO PARA QUE DIGA en que estado se encontraba Marí Jose en la primera relación sexual completa con penetración mantenida con ella, DICE: Que salieron por la noche a partir de las 23:00 horas, que se tomaron un par de chupitos de tekila cada uno y después tres cubatas también cada uno, que a las 05:00 horas regresan al domicilio del declarante, que Marí Jose y el declarante estuvieron hablando y Marí Jose le pidió que le diera un masaje en la espalda, que entraron en la habitación y después de darle el masaje comenzaron a besarse mutuamente para terminar con la relación sexual completa, que en todo momento Marí Jose estuvo consciente, que después del acto sexual, Marí Jose se tomó un vaso de agua y se fumaron un cigarrillo, que mientras fumaban Marí Jose le comentó que no estaba bien lo que habían hecho ya que estaba enamorada del 'raperito', que supuestamente era el padre del niño que iban a tener, que después durmieron un rato y la acompañó hasta su casa.

- PREGUNTADO PARA QUE DIGA en que estado se encontraba Marí Jose en, la segunda relación sexual completa con penetración mantenida con ella DICE: Que se encuentra con Marí Jose en una discoteca latina en Murcia, sobre las 01:30 horas, de hace un mes aproximadamente, que era sábado, que al llegar Marí Jose se le notaba un poco bebida, (...), que sobre las 07:00 horas el declarante le comentó a Marí Jose que regresaba a Alcantarilla, que Marí Jose se va con el declarante junto con el sobrino del declarante llamado Santos y su cuñado llamado Alejandro , que el declarante le ofreció a Marí Jose llevarla su casa, y esta le dijo que quería continuar la fiesta que el declarante le dijo que el se iba a su casa yéndose a la casa también Marí Jose , Alejandro y Santos , que una vez en la casa del declarante, este se acostó en el sofá de su salón, que Marí Jose entró en la habitación que hay entrado por la puerta a mano izquierda junto con Alejandro , que pasada una hora y media Alejandro salió de la habitación Riéndole al declarante que se marchaba y que había tenido relaciones sexuales con ella, que después Marí Jose salió de la habitación diciéndole al dicente que le diera un masaje, que se metieron en la habitación, dándole un masaje, comenzando con besos y terminando a completar el acto sexual, que en esta ocasión tampoco usaron preservativo.(...)'

Por último, en cuanto a la finalidad de las fotografías, afirma ' Que las dos veces que ha tenido relaciones sexuales con Marí Jose ha tomado fotografías semidesnuda y desnuda mostrando los genitales de Marí Jose y en alguna otras ha sacado fotografías del momento de la penetración, que el hecho de sacarle las fotografías era para demostrarle a Marí Jose que habían mantenido relaciones sexuales consentidas, dado que Marí Jose después de las dos ocasiones en las que han estado juntos esta le negaba que fuera así.'

Ante el órgano instructor (folios 57 y 58), mantuvo dicha declaración, insistiendo en que ' Que reconoce que ha tenido relaciones sexuales en dos ocasiones con Marí Jose , siendo esta consciente en todo momento de lo que hacía. Que en la segunda ocasión aun cuando Marí Jose había bebido alcohol, sabia lo que hacia. Que si es cierto que Marí Jose haya consentido mantener relaciones sexuales.

Que Marí Jose era consciente de las fotografías que el declarante le hacía cuando estaba desnuda o en otras actitudes.

Que el motivo de tener las fotos de Marí Jose guardadas en su ordenador era para que recordara que había tenido relaciones sexuales con el declarante .'

Ambas declaraciones fueron ratificadas al practicar la declaración indagatoria (folio 171), donde precisó ' Preguntado cómo es que Marí Jose después de las dos ocasiones que mantuvieron relaciones sexuales le negaba al declarante que ella hubiera prestado su consentimiento manifiesta que lo que quiere decir en esta declaración policial es que Marí Jose le indicaba después de mantener dichas relaciones sexuales que no se acordaba de haberlas mantenido y el declarante grabó estas relaciones para demostrarle que sí que habían existido y preguntado cómo es que Marí Jose le decía que no se acordaba y en qué estado se tenía que encontrar Marí Jose para no acordarse y manifiesta que eso es lo que decía Marí Jose y que no habían bebido demasiado, y admás quiere indicar que después de haber mantenido relaciones sexuales con ella Marí Jose llamó a ese novio que tenía y le pidió al declarante que no dijera nada de esas relaciones sexuales.

Preguntado si le dio Marí Jose su consentimiento para que la grabara desnuda manifiesta que no y preguntado por qué hace eso si es un delito manifiesta que lo hizo porque Marí Jose le decía que no se acordaba de nada de lo ocurrido cuando él sabe que se estaba acordando.

En cuanto a su declaración Judicial manifiesta que Marí Jose no era consciente de las fotografías e imágenes que tomaba el declarante en el momento en que las tomó, aunque luego cuando le robaron el ordenador vieron esas fotografías y la madre de Marí Jose le preguntó que por qué tenía eso allí y el declarante le dijo lo que acaba de referir. '

En el plenario, preguntado por cada uno de los extremos recogidos en sus anteriores declaraciones, Nicolas volvió a reconocer haber mantenido relaciones sexuales plenas con Marí Jose (con penetración vaginal), siendo ésta menor de edad (15 años), al menos en dos ocasiones, la primera en febrero y la segunda en agosto, ambos del año 2010, lo que excluye de controversia acreditativa ese extremo.

Y reconoce que, en las dos ocasiones, Marí Jose se encontraba dormida, y que, a pesar de penetrarla vaginalmente, ella no se despertaba, por estar 'profundamente dormida', ni se despertaba con la sesión fotográfica a que la sometía, afirmando que ella desconocía la existencia de las fotografías, por lo que, a pesar de haber mantenido otra versión durante la instrucción de la causa, el acusado reconoce que Marí Jose no se encontraba consciente en ninguna de las dos ocasiones en las que la penetró vaginalmente, ni cuando fotografiaba dichos actos, ni en los momentos en los que la fotografiaba desnuda.

Reconoció además que, previo a estas dos ocasiones, y como solía ocurrir cuando salían juntos de fiesta, Marí Jose había ingerido alcohol etílico, aunque afirmó que no eran dos chupitos y tres cubatas, como había declarado en instrucción, sino un bote de cerveza, insistiendo en que ella no estaba drogada, y que el motivo de hacerle las fotos era porque ella manifestaba que no recordaba haber mantenido relaciones sexuales con él, y, así, podía 'refrescarle' la memoria.

Por último, describió que habían mantenido relaciones sexuales en otras ocasiones, estando ella despierta, y que, por eso, entendió que ella estaba conforme con mantenerlas cuando dormía, concurriendo lo que la defensa llamó 'consentimiento tácito'

QUINTO.-Entiende la Sala que las manifestaciones prestadas en el plenario por Nicolas constituyen una confesión de los hechos que, como tal, habrá de ser valorada.

En este sentido, el art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya advierte de la limitada eficacia, en fase de instrucción, de la confesión del procesado, en cuanto no dispensará al Juez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias para alcanzar el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito.

Y ya en sede de valoración de la prueba practicada en el juicio oral, el art. 741 menciona las manifestaciones de los procesados como un elemento más a considerar al dictar sentencia tras una apreciación conjunta de las pruebas practicadas.

Ello no obstante, la Jurisprudencia admite, por supuesto, la eficacia enervatoria de la presunción de inocencia de la declaración autoinculpatoria de un acusado ( Sentencias de 10 de julio de 1995 , 17 de julio de 1996 ), surgiendo la divergencia relevante, y con repercusión jurídico-penal, sobre si las relaciones eran consentidas con esa especie de 'consentimiento tácito' al que hizo referencia la defensa del acusado, consentimiento no expreso que el acusado podía haber deducido del hecho de haber mantenido, en otras ocasiones, con Marí Jose relaciones sexuales completas, estando ella despierta.

SEXTO.-Frente a esa última versión exculpatoria basada en un supuesto 'consentimiento tácito', entiende la Sala que en ningún momento Nicolas estaba autorizado por Marí Jose para mantener con ella relaciones sexuales completas, y menos aún cuando ella estuviera durmiendo. Las dos veces en las que la penetró vaginalmente lo fueron estando ella profundamente dormida, por haber entrado en un sopor del que era imposible despertarla, debido a la previa ingestión de bebidas alcohólicas, intercaladas con el consumo de drogas de abuso, entrando Marí Jose en un estado similar a la inconsciencia, de manera que, de haber estado ella despierta y consciente, de ninguna manera hubiera consentido mantener relaciones sexuales con Nicolas , a quien veía como un 'viejo'(le doblaba la edad), no sintiendo ninguna atracción física hacia él.

Dicha conclusión la obtiene la Sala de los testimonios vertidos en el plenario. Por un lado, de la declaración de la víctima, Marí Jose , como prueba apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, testimonio que acredita la inexistencia de consentimiento expreso, y mucho menos tácito (figura de muy difícil encaje en los delitos contra la libertad sexual, y que presenta demasiadas aristas como para fundar en ella, con expectativas, las tesis defensivas).

Como se viene señalando de forma reiterada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por todas la sentencia de fecha 23 de julio de 2013 Pte. Giménez García) los tres cánones, ya tópicos, en torno a la valoración de las declaraciones de la víctima vienen constituidos por la a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio vertido por la denunciante, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Para apreciar ello es necesario detectar posibles motivos espurios, realmente serios, procedentes de hechos distintos del mismo denunciado.

La b) verosimilitud de testimonio, en cuanto que corroboraciones periféricas de carácter objetivo abonen la realidad de lo manifestado por la denunciante (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima).

Y la c) persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que debe ser prolongado en el tiempo, reiteradamente expresado, y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (es decir, que la declaración sea concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones).

Comenzando por la valoración de la existencia de móviles espurios de resentimiento, enemistad, venganza, etc.en Marí Jose , la Sala concluye que no existe motivo alguno que permita inferir los mismos.

La Sala, dado el entorno personal de valoración y los condicionamientos a los que están sometidas las manifestaciones de Marí Jose , no se puede obviar que la denuncia de los hechos enjuiciados se produce tras una previa denuncia de Nicolas contra ella por el robo sufrido en el domicilio de aquel (hecho producido el 31 de agosto de 2010 (folio 45), lo que motivó que la menor compareciera, acompañada de su madre, a declarar ante Comisaría.

Sin embargo, el que el conocimiento de los hechos surgiera de tal modo, no supone, ni presupone, un ánimo espurio en Marí Jose .

Por un lado, porque el robo ha sido reconocido por Marí Jose en las sucesivas instancias en las que ha sido preguntada por dichos hechos, llegando a conformarse, en la jurisdicción de menores, con los hechos y con la pena impuesta por los mismos ( folios 195 y ss constituidos por el testimonio del expediente de reforma 446/2010), sin que la denuncia de los abusos sexuales sufridos por ella haya minorado su responsabilidad penal en el robo, mencionando, solo para justificar, en parte, su acción, o al menos la decisión de llevarla a cabo, que su acción estuvo guiada por el deseo de hacerse con las fotografías que su amiga, Mónica , le dijo haber visto en el ordenador de Nicolas , según refiere, de forma reiterada, Marí Jose (folios 13 y plenario).

Por otro lado, Marí Jose no quería denunciar, no quería contárselo a nadie, según relata su amiga Mónica (folio 41), haciéndolo tras el robo, con los fines indicados. Ella misma lo explica al folio 121 y en el plenario ' Preguntada cuándo decide contar esto manifiesta que ella no quería decirle esto a nadie, y solo lo sabían ella y Mónica , pero cuando se enteraron que Nicolas las había denunciado Mónica le dijo que tenían que contárselo a la madre de la declarante, que por aquél entonces ella aún vivía en casa de su madre. Preguntada si guarda algún tipo de resentimiento o enemistad con Nicolas o si le tiene odio manifiesta que simplemente no querría volver a saber de él pues nunca se hubiera imaginado lo que hizo y le da asco.

Preguntada si esa denuncia que pone Nicolas puede tener alguna influencia en que ella diga cosas que no son para fastidiar a Nicolas , dado que el la ha fastidiado a ella manifiesta que no y que ella cuenta la verdad y además ella tiene las fotos .'

Por último, ningún interés económico ha manifestado Marí Jose , que no se ha personado como acusación particular, y que manifestó en el plenario que su verdadero deseo es que el acusado pague por lo que hizo, aceptando ser indemnizada cuando el Ministerio Fiscal le puso en su conocimiento que reclamaba la responsabilidad civil derivada del delito.

En consecuencia, entiende la Sala que la testifical de Marí Jose no se ve debilitada en orden a su credibilidad por posibles motivaciones o intenciones espurias, torticeras o de venganza, dado que los sentimientos de rechazo al acusado nacen de la propia actividad delictiva desplegada por éste y que ha afectado, como víctima, a la que por aquel entonces era menor. Tampoco se aprecia que exista un beneficio o rédito secundario que pueda nacer de las manifestaciones vertidas por Marí Jose , por cuanto la solicitud de una consecuencia legal (como es la indemnización correspondiente como resarcimiento por lo sufrido) no incide en ello.

SÉPTIMO.-Respecto a la verosimilitud del testimonio, debe contarse con la existencia de determinadas corroboraciones objetivas, entendiendo por tales, en este caso, aquellos datos ajenos a la propia declaración de la víctima. Pueden ser circunstancias periféricas o elementos complementarios o de refuerzo que no dependen del discurso de la víctima.

La realidad, reconocida, de los dos momentos en los que Nicolas tuvo relaciones sexuales con Nicolas , con penetración vaginal, viene corroborada por las fotografías contenidas en el informe pericial informático de fecha 31 de agosto de 2011, debidamente ratificado por su emisor, el Policía Nacional número NUM006 , realizado sobre el disco duro, marca SEAGATE, modelo BARRACUDA ST3250824A, con n° de serie NUM013 , de 250 GB de capacidad según fabricante y la cámara de fotos digital de la marca NIKON, modelo COOLPIX LIO, con n° de serie 42576076, en cuyo interior se aloja una tarjeta de memoria SANDISK de 1 GB de capacidad y n° de serie: NUM012 , ambos propiedad de Nicolas y entregados por él voluntariamente, y en presencia de su Letrado (folio 10) en Comisaría.

Entrega que realizó a fin de que se comprobase lo que él ya había reconocido: la existencia de las fotos que captaban los momentos en los que tocaba y penetraba vaginalmente a Marí Jose .

Y dicha comprobación se realiza, confirmando la pericial que en el denominado 'SOPORTE N°l' (el referido disco duro), ' han sido localizados en la ruta: Documents and Settingsdayanay brayansilvaMis documentosMis imágenes un total de 103 archivos de imagen de índole sexual, en el que aparecen primeros planos de genitales tanto masculinos como femeninos (predominando estos últimos)...' y que ' todos los ficharos, mostrados anteriormente y que. han .sido recuperados, han sido tomados con una cámara fotográfica NIKON COOLPIX LIO, que coincide en modelo con la nombrada como SOPORTE N°2'.

Y en el 'SOPORTE N° 2' (la cámara entregada por el Nicolas ), en la tarjeta de memoria SANDISK de 1 GB de capacidad y n° de serie: NUM012 , ' Se ha localizado un total de cincuenta y siete (57) ficheros de imagen que coinciden en algunos casos con los recuperados en el soporte n°l y que se encontraban borrados.

Del mismo modo que los localizados en el disco duro, aparecen imágenes de una chica, centradas en la zona genital, en algunas de ellas con ropa y otras sin ella...'.

OCTAVO.-Los hechos, pues, que reclaman dichas corroboraciones objetivas son extraídos, escrupulosamente, de las declaraciones de la menor, y de la testigo Mónica , y han sido reflejados en el anterior relato de hechos probados y versan, concretamente sobre la existencia de otras relaciones sexuales completas entre Nicolas y Marí Jose , distintas a las que se enjuician, y sobre la existencia, o ausencia, de consentimiento (expreso o tácito) de ella en las que se enjuician.

Comenzando por la supuesta relación sentimental que existía entre ellos, Nicolas refiere, en durante la instrucción, que las relaciones sexuales completas con Marí Jose lo han sido en dos ocasiones (folio 8, 57 y 171), cambiando de versión en el plenario, donde afirmó que habían mantenido relaciones sexuales en más de 10 ocasiones, pero que solo fotografió las dos ocasiones enjuiciadas.

Afirmando que eran pareja, basando dicha afirmación, además de en sus manifestaciones, en la conclusión tercera del informe pericial informático (136), en la que se dice 'Tercera: El resto de fotografías en las que aparecen denunciante y denunciado no guardan relación con el informe, son imágenes tomadas como pareja en actitudes normales y cotidianas.'.

Frente a dicha declaración, Marí Jose siempre ha negado haber mantenido una relación sentimental con Nicolas o haber tenido relaciones sexuales con él, y así se lo dijo a su amiga Mónica (folios 41 ,116 y plenario), a su madre Encarna (folios 17,129 y plenario), y a las peritos forenses (folio 179 y plenario), quienes hacen constar expresamente ' Preguntada por ello refiere que nunca ha mantenido relaciones sexuales con él (dice que tiene cara de un moro viejo')'.

Afirmando, cuantas veces ha declarado (folios 13, 118 y plenario), que no recordaba lo sucedido pues estaba privada de sentido, y que por lo tanto ni consintió la relación sexual ni fue consciente de las tomas de las fotografías que se le hacían durante esos actos, por dicho motivo afirmó que en ningún momento ha mantenido ningún tipo de relación consentida con Nicolas , ni sentimental (expresamente afirmó en el plenario que él no le gustaba, que era muy mayor para ella) ni sexual, ni ha consentido, de forma expresa o tácita, el mantenerlas, y que para ella era solo un buen amigo.

Enterándose Marí Jose que éste la había penetrado vaginalmente al ver las fotos, en las que se reconocía sin ningún género de dudas ' por mis bragas, todo...yo me reconozco en todas las fotos, yo no sabía nada de eso',no recordando nada de esos episodios, porque estaba dormida y bebida.

En el plenario, además, fue expresamente preguntada sobre si es posible que por tener el sueño profundo no recordase las prácticas sexuales mantenidas: ' un día que no has bebido si te la meten, con perdón, te enteras o ni te despiertas?', afirmando sin dudas, Marí Jose , que si hubiera estado dormida normal 'claro ' que se hubiera enterado.

Justifica Marí Jose que en esa época (a primeros de agosto de 2010) sufrió un aborto espontáneo estando embarazada de cinco meses, y que se encontraba muy mal, y bebía mucho.

En relación a la testifical de la amiga Mónica y de la madre, ambas corroboran el relato de Marí Jose cuando afirma, la primera (folios 40, 115 y plenario) que Nicolas estaba obsesionado con Marí Jose , que eran muchas las ocasiones en las que Nicolas la llamaba para decirle que le gustaba y que quería verla, regalándole flores y mintiendo sobre su edad, diciéndoles que tenía veinticinco o veintiséis años.

Y que a ella su amiga siempre le negó haber mantenido relaciones con Nicolas , hasta que vio las fotografías, momento en el que le manifestó que no recordaba nada.

También precisó que cuando Marí Jose se emborrachaba, si se dormía, ' se la empieza a tocar y ni despierta ni reacciona', y que cuando se metía en la habitación en casa de Nicolas a dormir solía ir borracha, que se iba para los lados andando, recordando una ocasión en la que la tuvo que acompañarla para la cama (folio 116) y otra en la que, aun tirándola de la cama, no se despertó (plenario). Y que hasta tal punto le sentaba mal el alcohol, cuando se pasaba y fumaba porros, que no le extrañaba que pudiera penetrarla Nicolas y no enterarse (plenario).

En relación a la afirmación que realizó sobre que Nicolas era el primero que se acostaba a dormir en una habitación, y luego Marí Jose se iba a otra habitación distinta, pero por la mañana, a veces, aparecían los dos en la misma habitación, precisó que donde aparecía él era en la que se había acostado Marí Jose , sin explicar si éste se levantaba antes que ella, es decir, si en alguna ocasión vio a su amiga despierta junto a Nicolas en la misma cama. Y que, en todo caso, Marí Jose le decía que no se acordaba de nada, que no sabía lo que había pasado.

En iguales términos declaró la madre Encarna (folios 17,129 y plenario) afirmando 'que ella sepa no han mantenido relación sentimental alguna, pero sí que son amigos y que su hija ha estado con él en su domicilio y que han salido por ahí. Que cuando su hija estuvo embarazada y su pareja Jose Pedro ..., le dejó. Nicolas estaba dispuesto a reconocer al hijo y darle sus apellidos ya que según dijo estaba enamorado de Marí Jose .'

En definitiva, la Sala entiende que el testimonio de las testigos es acorde con el prestado por Marí Jose , y lo refuerza en extremos esenciales como se ha visto, sin que la afirmación llevada a cabo por el perito informático, relativa a la existencia de fotos que recogen actitudes entre Nicolas y Marí Jose propias de una pareja, pueda ser tenida en cuenta, dado que dichas fotos no fueron aportadas con el informe pericial, y, en consecuencia, introducidas en el debate contradictorio.

NOVENO.-En cuanto al último criterio valorativo citado, esto es, la persistencia en la incriminación,las sucesivas declaraciones de Marí Jose deben entenderse coincidentes en lo sustancial y compatibles entre sí, valorándose, en virtud de la inmediación, la claridad con que afirmó no haber tenido, ni mantenido, relaciones sentimentales ni sexuales con Nicolas de forma consciente, sin dudas ni vacilaciones.

Sobre el aspecto de la necesaria persistencia la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha precisado que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante (un relato sería internamente coherente cuando no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí). No constituyendo falta de persistencia según la referida jurisprudencia: cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo; o alterar lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima (salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva).

Las anteriores consideraciones y la 'impresión de veracidad' transmitida por Marí Jose en sus declaraciones en el Plenario, sometidas a contradicción e inmediación, concluyen por afirmar la aptitud, en el caso concreto, de la misma para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado y acreditar los hechos que constituyen el fundamento fáctico de la condena, desechando así la versión exculpatoria sostenida por el acusado de que actuó con el consentimiento tácito de Marí Jose (versión contradictoria, sin corroboración válida alguna, no asumible desde parámetros de racionalidad e inconsistente considerando los medios de prueba practicados).

DÉCIMO.-En definitiva, los hechos sucedieron en la forma recogida en el anterior relato de hechos probados y son constitutivos del delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181, apartados 1º del Código Penal (1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.), 2º ( 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.), en relación con el artículo 182 .1 del mismo texto legal (1 En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal (...), el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años), todos ellos en su redacción anterior a la otorgada por LO 5/2010, de 22 de junio (en vigor el 23 de diciembre de 2010) en los términos vistos.

De esta forma, el abuso sexual se caracteriza por la realización de actos que atentan contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin que medie violencia o intimidación (definición negativa) y no sean consentidos (definición positiva), viéndose afectada la libertad sexual de la víctima (en este supuesto una menor de edad, de quince años) y su autodeterminación sexual. El bien jurídico protegido es básicamente la libertad, indemnidad o intangibilidad sexual del menor, esto es, asegurar que los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, en definitiva, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuado de su personalidad en el ámbito sexual.

Respecto del consentimiento se incluyen aquéllos en los que el legislador presume la incapacidad para consentir y, en defensa de la indemnidad sexual, considera en todo caso abuso no consentido, el realizado sobre las personas mencionadas en el art. 181.2, de forma incondicionada en los casos de menores de trece años y personas privadas de sentido, que se entiende no pueden consentir o cuyo consentimiento, en el primer caso, sería irrelevante.

Defiende, en consecuencia, la Sala que la incapacidad para oponerse es un medio de comisión de los delitos de violación y abusos sexuales, consistente en un aprovechamiento por parte del sujeto activo de condiciones físicas o psíquicas que disminuyen la concreta posibilidad de autodeterminación del sujeto pasivo en la esfera sexual.

Y así lo ha entendido la Jurisprudencia, considerando en supuestos de víctimas dormidas que estas se encuentran privadas de sentido y, en definitiva, de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

Baste citar la STS de fecha 15 de julio de 2009 (Pte Sr. Giménez García) califica de abuso sexual un supuesto en el que la víctima se encontraba en estado de embriaguez y seminconsciencia, y, en consecuencia, sin haber prestado su consentimiento. La STS 1027/2010, de fecha 28 de Noviembre de 2010 (Pte Sr. Soriano Soriano) condena por dicho delito en un supuesto en el que la víctima estaba embriagada, y las sentencias STS 299/2012 de 25 de abril (Pte Sr.Ramos Gancedo) y STS 151/2013 de 27 de febrero de 2013 (Pte Sr. Granados Pérez) condenan por abuso sexual agravado por penetración vaginal, en supuestos en los que la víctima se hallaba profundamente dormida.

El acusado, quien en todo momento acepta los contactos sexuales con la entonces menor, fija su versión exculpatoria señalando que ésta consentía con un consentimiento tácito, qué, a la vista del examen de la prueba practicada, ha quedado acreditado que no existía, estando, en el momento de ser penetrada vaginalmente Marí Jose , privada de sentido, embriagada, y bajo el efecto de los tóxicos consumidos, provocando en ella que, al acostarse, se quedara profundamente dormida, cayendo en un sopor del que era imposible despertarla, por entrar en un estado similar a la inconsciencia.

En definitiva, los actos recogidos en el relato de hechos reúnen, sin duda, los rasgos necesarios para tipificar la conducta desde el punto de vista objetivo, ya que han quedado acreditadas dos penetraciones vaginales de la víctima, lo que trasluce actos de inequívoca índole sexual.

Desde el punto de vista subjetivo, resulta también indudable que el sujeto dirigía su conducta a la satisfacción de su apetito libidinoso, como ánimo inequívocamente acreditado a través de los actos externos descritos que realizó. Concurren, pues, todos los requisitos del tipo agravado de abuso sexual del art. 181.1 y 2 Código Penal en relación con el artículo 182.1 del mismo texto legal .

DÉCIMO PRIMERO.-En relación con la pluralidad de acciones, en principio, el art. 74.3 del Código Penal exceptúan de la aplicación de las reglas penológicas establecidas para el delito continuado los delitos que constituyen ofensas a bienes eminentemente personales, como lo son, sin duda, la libertad y la indemnidad sexual, bienes que, sin embargo, reciben entre aquéllos un tratamiento especial, junto al honor, al admitir la excepción a la excepción en atención a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. (74. 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior 2. (...). 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva)

Y así, la jurisprudencia ha admitido en múltiples resoluciones la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en los abusos sexuales ( Sentencia de 9 de octubre de 2000 ).

En el caso, la continuidad delictiva, la misma queda acreditada con la pluralidad de actuaciones diferenciadas atribuibles al acusado en número de dos, con relación a la misma menor, en una secuencia temporal amplia (a lo largo de seis meses), con comportamientos perfectamente distinguibles en el tiempo y en el espacio en la secuencia descrita en el anterior relato de hechos probados.

Se trata así de situaciones idénticas o muy semejantes que tenían como sujeto pasivo a la misma menor, con infracción del mismo precepto penal y aprovechando idéntica ocasión, por lo que ambos sucesos deben ser integrados en un delito continuado de abuso sexual agravado.

DÉCIMO SEGUNDO.-Que del referido delito de abusos sexuales continuados, es responsable en concepto de autor conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , Nicolas por haber realizado directa, y voluntariamente los hechos que integran aquel.

DÉCIMO TERCERO.-Que en la realización del delito citado concurre -en la persona de Nicolas - la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal (en su redacción otorgada por LO 5/210, de 22 de junio como más favorable) '21.6ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

No aprecia la Sala la concurrencia de la atenuante de reparación, pese a constar en la pieza de responsabilidad civil la cantidad de 3.000'15?, dado que la misma deriva de los requerimientos acordados en el Auto de procesamiento de fecha 22 de abril de 2012, no tratándose de una cantidad satisfecha por el acusado para reparar el daño, como consta en la propia resolución, comprobándose en la declaración indagatoria, llevada a efecto cinco días después, que no tenía voluntad de hacer frente a dicha cantidad ' Se le pregunta si ha hecho en la cuenta del Juzgado de la cifra de 3.000 euros por la que se le requirió de pago para cubrir posibles perjuicios morales de Marí Jose manifiesta que no, y preguntado si tiene esa cifra manifiesta que no, que el declarante trabaja en un laboratorio de lácteos llamado Almond, exhibiendo tarjeta de ese laboratorio con foto del declarante, y que ese laboratorio está en Librilla en el Polígono Industrial y que gana al mes mil y algo euros, de manera que en este acto el instructor acuerda el inmediato embargo hasta cubrir el importe de 3.000 euros de la nómina del reo y librar el oficio de retención oportuno a dicha empresa, dejando apercibido al procesado que en caso de cesación voluntaria en su trabajo a resultas de esta resolución y para evitar el embargo de ese importe podría ser constitutito de un delito de insolvencia punible .'por dicho motivo constan, en todos los ingresos realizados en al pieza de responsabilidad civil, que el ordenante del pago es Jesús .

En relación a la atenuante que si concurre, señalar que las presentes actuaciones han sufrido retrasos, hasta la celebración del plenario, no imputables ni a la acción del procesado ni a la complejidad de las mismas, y en concreto han sufrido paralizaciones desde el auto de 29 de Mayo de 2013, en donde se admitieron las pruebas propuestas, hasta la fecha otorgada para la práctica de la vista oral, que fue señalada, en fecha 12 de junio de 2013, para el 7 de julio de 2014.

Suspendida la celebración de la vista oral por encontrarse de baja las médicos forenses Doña. Delfina y Jacinta , se procedió a señalar nuevamente la vista oral para el día 29 de octubre de 2014, en el que fue nuevamente suspendida la causa por imposibilidad de asistir al juicio de las médicos forenses citadas, al estar de baja, señalándose, por último, una vez que se confirmó la posibilidad de asistir a juicio de las citadas, para el día 2 de febrero de 2016.

Pero es que, además de las concretas paralizaciones reseñadas, se ha de tener en cuenta que los hechos se terminaron de cometer en agosto de 2010, denunciándose en septiembre de dicho año, y juzgándose en febrero de 2016, por lo que han transcurrido cinco años y medio desde que se comenzó la instrucción.

En atención a los periodos reflejados, que exceden de los que el propio legislador considera ( artículo 324 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) adecuados a una causa como la enjuiciada, se entender que concurre la atenuante, con el carácter de muy cualificada, entendiendo por tal ' aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado'.

En consecuencia, y atendiendo a los tipos penales aplicables y a su continuidad delictiva (mitad superior), procede señalar que el delito continuado de abusos sexuales de los artículos 182.1 (prisión de 4 a 10 años) y 74.1, en relación con el artículo 181. 1 y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, conlleva una pena de 7 años y 1 día a 10 años de prisión.

En este punto mencionar que dicho tipo penal no ha sido modificado para reducir su penalidad por ninguna de las leyes posteriores a la aplicada (ni la LO 5/210 ni la LO 1/2015), la única modificación efectuada por al primera de las citadas fue reubicar el apartado 1º del artículo 182 y convertirlo en el apartado 4º del artículo 181, todos del Código Penal .

Al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se ha de aplicar lo dispuesto en el artículo 66.1. 2º) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En el caso de autos, la Sala estima adecuada la rebaja de la pena imponible en un grado, atendiendo a los criterios utilizados por esta sección en caso de apreciar dicha atenuante, bajando en dos grados en periodos de retraso superiores.

La rebaja en un grado deja el arco punitivo entre 3 años y seis meses y 7 años de prisión.

A efectos de determinación de la pena concreta a imponer, se valora el aprovechamiento de la amistad y la confianza que la víctima tenía en el acusado para alcanzar sus ilícitos designios, aprovechándose el acusado del entorno de su vivienda, en la que la menor se quedaba a dormir, confiada en que en ella estaba segura cuando se encontraba en evidente estado de embriaguez.

También se valora la corta edad de la misma (15 años recién cumplidos en noviembre de 2009) y la diferencia de edad existente entre ellos.

Es por ello que, fijados así los límites, la Sala estima adecuada la imposición de la pena de cuatro años de prisión.

Dicha pena llevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede además aplicar, al haberlo solicitado el Ministerio Fiscal, la previsión contemplada en los artículos 57 y 48 del Código Penal , como pena accesoria, de los artículo 57, 2 y 48 del Código Penal , se le impone la prohibición de comunicación y aproximación a Marí Jose , lo que le impide acercarse a ella, en cualquier lugar que se encuentre, o a su domicilio o a su lugar de trabajo, o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, en una distancia inferior a 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, o establecer contacto por escrito, verbal o visual durante el periodo de cinco años.

DÉCIMO CUARTO .-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho, como es el caso, se derivan consecuencias dañosas o perjudiciales ( art. 116 del Código Penal ), concretadas en el daño moral de la víctima, para cuyo cálculo no son aplicables los criterios propios de los daños físicos y económicos, sino un juicio global que evalúe los criterios sociales para la reparación de tal daño, sin necesidad de concretarlo en alteraciones psicológicas ( Sentencias de 24 de marzo de 1997 , 16 de mayo de 1998 , 27 de enero de 2001 ).

Recuerda la jurisprudencia que es tan notorio que mantener relaciones sexuales, en supuestos coincidentes con el enjuiciado, con una menor es perjudicial, que verter en la sentencia razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad de los destinatarios de la sentencia o insultar su humanidad. Precisamente por esa evidencia -lo obvio se muestra; no se demuestra-, bastaría con la genérica referencia a los daños morales causados, resultando innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es necesario cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo ( TS Sala 2ª, S 2-12-2012, nº 1069/2012 , S 4-3-2013, nº 327/2013 y S 26-12-2013, nº 1033/2013, en todas Pte: Moral García, Antonio del).

Conjugando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Penal , que afirma que en las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual se hará un pronunciamiento expreso sobre la responsabilidad civil, hay que resolver lo procedente sobre dicha indemnización, realizando las siguientes precisiones.

En este punto se ha de recordar que la petición de responsabilidad civil articulada por el Ministerio Fiscal sobre la base de la acusación de dos delitos, este por el que se le condena y el relativo a la distribución de las fotos que le había realizado (pornografía infantil).

En el Plenario, tras retirar acusación por el segundo de los delitos, no se moderó la petición articulada en concepto de responsabilidad, ni se argumento a favor de mantener la cantidad inicial solo por el delito de abuso continuado.

La Defensa no realizó alegación alguna en relación a este punto.

Pues bien, en relación a la determinación de la indemnización por los daños morales sufridos a Marí Jose , en las actuaciones consta, por informe forense de fecha 30 de marzo de 2012, que, dos años después de ocurrir los hechos enjuiciados, Marí Jose no presentaba afectación psíquica por los mismos.

Durante la instrucción de la causa Marí Jose manifiesta, de forma reiterada, la afectación que le supuso el comprobar que existían fotos de ella desnuda y manteniendo relaciones sexuales con Nicolas sin haber dado permiso para ello, hasta el punto que fue el motivo de cometer el robo por el que fue condenada: obtener las fotos.

Respecto a los abusos, se mostró dolida y traicionada, tanto durante la instrucción de la causa como en el plenario (folio 118 y plenario) al afirmar que nunca se hubiera imaginado un comportamiento como el seguido por Nicolas , que aparentemente era el amigo 'mayor y responsable', y que le daba asco (folio 121).

En el plenario, a preguntas de si reclamaba indemnización por estos hechos, manifestó que si, que quería que pagase por lo que hizo y que la indemnizase.

Es evidente que que cualquier ataque contra la libertad sexual de una persona, al vulnerarse unas de las esferas más íntimas del ser humano, con especial incidencia en su dignidad personal, conlleva un manifiesto daño moral, lo que ampara el perjuicio reclamado y que debe ser resarcido, especialmente cuando en la vista oral la propia víctima ha referido que lo sucedido le afectó psicológicamente, que lo pasó mal, y que reclama.

Por lo tanto, en atención a lo dicho hasta el momento en cuanto a la indemnización a favor de la víctima, se entiende razonable fijar la indemnización en los límites que contiene el Auto de procesamiento dictado por el Magistrado Instructor, en 3.000 euros, cuya pieza de responsabilidad civil se encuentra concluida y en la que ya consta dicha cantidad.

En cuanto a las costas, se imponen al acusado condenado Nicolas , en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su mitad, al resultar absuelto de unos de los delitos.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Nicolas del delito de distribución de material pornográfico con menores, por falta de acusación, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamosa Nicolas como autor responsable criminalmente de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 182.1 y 181.1 y 2, del Código Penal (en su redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad personal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; además, se impone a Nicolas la pena accesoria de prohibición de comunicación y aproximación a Marí Jose , lo que le impide acercarse a ella, en cualquier lugar que se encuentre, o a su domicilio o a su lugar de trabajo, o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, en una distancia inferior a 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, o establecer contacto por escrito, verbal o visual durante el periodo de cinco años y al pago de la mitad de las costas que se hayan causado.

Y a que indemnice a Marí Jose en la cantidad de 3.000?en concepto de daño moral.

Dichas cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las penas de prisión y las prohibiciones fijadas se cumplirán por el condenado de forma simultánea en el tramo temporal que sea coincidente, y una vez obtenida la libertad, hasta su definitiva extinción, las penas de prohibición de aproximación y de comunicación.

Se acuerda el comiso y destrucción de los efectos intervenidos en el domicilio de Nicolas , en concreto todo aquello que constituye elemento relacionado con la actividad delictiva por haber sido utilizado para ella, y en concreto el disco duro marca SEAGATE, modelo BARRACUDA ST3250824A, con n° de serie NUM013 , de 250 GB de capacidad y la tarjeta de memoria SANDISK de 1 GB de capacidad y n° de serie: NUM012 intervenidos (folio 139).

Hágase abono -en su caso-al penado, para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubiere estado privado preventivamente de libertad por razón de esta causa, según dispone el artículo 58 del Código Penal . En concreto el día 17 de septiembre de 2010.

Se mantienen respecto de Nicolas las medidas acordadas en el Auto de procesamiento de fecha 22 de abril de 2012 relativas la obligación apud-acta de comparecer ante esta Audiencia (o ante el Juzgado de Guardia de la localidad donde se encuentre) los días 2 y 16 de cada mes y cuantas veces fuere llamado y la prohibición de salida del territorio nacional.

Aplíquese al pago de la responsabilidad civil el dinero obrante en la pieza de responsabilidad civil como consecuencia de los requerimientos derivados del auto de procesamiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Magistrado-Juez que la ha dictado, estando constituido en Audiencia Pública. Doy fe.