Sentencia Penal Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 180/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000180/2016

NIG: 3803843220110011442

Resolución:Sentencia 000088/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000142/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante María del Pilar

Apelante Iván Maria Begoña Gonzalez Fleitas Sofia De Las Nieves Hernández Morera

Imputado Romulo

SENTENCIA

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS/AS:

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dª Lucía MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife a 4 de Febrero de dos mil diez.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta el Rollo de Apelación nº 180/2016 correspondiente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de S/C de Tenerife en el P.A. 142/2014, habiendo sido partes, como apelante Dª Iván , representada por la Procuradora Sra. Hernández Morera y asistida por la Letrada Dª María Begoña González Fleitas, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. de referencia, se dictó sentencia con fecha de 27 de octubre de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'CONDENO a Iván , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Condeno a Iván a que indemnice a María del Pilar la cantidad de 650 €, junto con los intereses legales del artículo 576 LEC

Condeno a Iván al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'PRIMERO. El acusado, Iván , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por cinco delitos de estafa, contactó con María del Pilar a través de un portal de contactos en internet. A partir de ahí el acusado, durante el año 2010, mantuvo diversas conversaciones con María del Pilar , con la intención de ganarse su confianza.

SEGUNDO. Iván , una vez que se había ganado la confianza de María del Pilar , le ofreció la posibilidad de participar en un negocio que le permitiría a María del Pilar , en un mes, obtener grandes beneficios sólo con la inversión de pequeñas cantidades.

TERCERO. María del Pilar , movida por la confianza que le generaba Iván decidió invertir 650 € en el negocio que este le propuso. Para ello, realizó seis ingresos en la cuenta de Cajamadrid NUM000 entre los días 17 de junio de 2010 y 19 de julio de 2010. Dicha cuenta se encontraba a nombre del acusado.

El acusado, bien directamente, bien a través de otras personas, envió documentación bancaria a María del Pilar como pertenecientes a entidades bancarias con el fin de dotar de mayor credibilidad al negocio para provocar una falsa representación mental de la realidad en la perjudicada.

CUARTO. El acusado, Iván conocía la falsedad del negocio y quería enriquecerse ilícitamente, lo que logró obteniendo los 650 € pertenecientes a María del Pilar , sin que haya devuelto ninguna cantidad.' .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Iván el cual, admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó mediante informe de 25 de enero de 2016 y se elevaron a este Tribunal, teniendo entrada el 23 de febrero, designándose ponencia y señalándose día para la deliberación, votación y fallo,.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, Dª Iván , funda su recurso de apelación contra la sentencia que le condena como autor de un delito de estafa, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , en la infracción de precepto penal, por indebida aplicación del tipo de estafa, pues no concurren los elementos integrantes del delito; así como insuficiencia de prueba para enervar la presunción de inocencia y finalmente desproporción de la pena, , interesando la absolución o de forma subsidiaria la aminoración de la pena a seis meses.

SEGUNDO.- En orden al primer motivo de impugnación, error jurídico o de subsunción, por indebida aplicación del art. 248 C.P ., fundado en la inexistencia de engaño bastante en cuanto que la denunciante era consciente del riesgo que asumía asumía, pues su intención era conseguir dinero fácil, no siendo una persona vulnerable, partiendo de los hechos declarados probados el mismo debe ser desestimado, habida cuenda que es el comportamiento del acusado, haciendo creer a la víctima que invertía en un negocio ventajoso, a sabiendas aquél de su inexistencia, quien crea las condiciones del engaño, y lleva al error a la víctima de entender que el dinero que entrega es para tal negocio, por lo que el desplazamiento patrimonial tiene su causa en el engaño antecedente y suficiente, máxime, cuando, la puesta en escena se prolongó en el tiempo hasta conseguir el total desembolso acreditado. El recurrente engañó a la víctima, pues sabía que no se invertía en negocio alguno. De modo que acreditada la concurrencia objetiva del engaño, sino la voluntad del acusado de engañar, que resultó eficaz en el caso concreto, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida por específicas y desmesuradas exigencias de autoprotección. Debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 331/2014, de 14 de abril y 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección. El motivo debe ser pues excluido.

SEGUNDO.- El segundo motivo se base en la insuficiencia de prueba , aludiendo en la falta de investigación policial. Lo importante y decisivo es que en el plenario se haya practicado prueba suficiente, válida en su obtención y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-122-85 EDJ1985/149, 23-6-86 , 13-5-87 EDJ1987/55 , 3-10-94 EDJ1994/9195 ), de modo que tal apreciación únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de la actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SSTC 1-3-93 EDJ1993/1994 , STS 29-1-90 EDJ1990/710 ).

Examinados los autos remitidos en su integridad, no se encuentran motivos, en esta segunda instancia, para sustituir la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia, a quien expone de forma pormenorizada una serie de indicios de los que extrae el comportamiento dolosos, y la remisión cierta a os antecedentes del acusado evidencian que actuó no de forma esporádica sino con conocimiento de tal actividad, por lo que debe excluirse su consideración de víctima, siendo su participación, al colaborar en el decisivamente en el fraude, de autor. Así pues la declaración de la víctima, quien lo sitúa en el epicentro del engaño, el reconocimiento parcial del acusado, la efectiva transmisión del dinero ilegalmente obtenida y los correos electrónicos examinados, amen de no haber acreditado el acusado, a quien le corresponde, la más mínima existencia del negocio ofrecido que habilitara a tal desplazamiento patrimonial, es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

TERCERO.- En tercer y último lugar se alega la desproporción de la pena, pues estimándose la atenuante de dilaciones indebidas, no existe justificación para superar el mínimo legal.

El deber de motivación de las resoluciones judiciales que se consagra como garantía del justiciable ( arts. 24 y 120.3 C.E .) exige, tanto para que el justiciable conozca el por qué, como para posibilitar su control, que se explique el proceso intelectivo que lleva al juzgador a dar por acreditados unos hechos, subsumirlos en el tipo penal demandado y fijar una concreta respuesta sancionadora a los mismos. La sentencia cumple de forma escrupulosa tal obligación. Así lo ha señalado una y otra vez el TS y TC al afirmar que, de una parte el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el arti?culo 120.3 de nuestra Constitucio?n, y tambie?n, de otra, una manifestacio?n ma?s del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestacio?n esencial del Estado democra?tico de derecho ( art. 1 CE ) y con una concepcio?n de la legitimidad de la funcio?n jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para e?sta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias ( art. 117.1 CE ).

La sentencia impugnada, en este particular, razona que la pena que se impone se hace en atención no sólo al importe de lo defraudado y el quebranto económico, que ciertamente son mínimos, pues la cantidad defraudada, 650 € se encuentra próxima al límite de falta de estafa, sino a que el acusado se aprovechó de sus relaciones con María del Pilar , quien decidió transferirle los 650 € sólo por la confianza que tenía en el acusado; así como a los medios empleados, debe tenerse en cuenta que Iván se hizo pasar por entidades bancarias de solvencia reconocida, para facilitar la comisión del delito, y finalmente en atención a sus circunstancias personales, observando los antecedentes personales, pese a no apreciarlos para la reincidencia, sí los tiene en cuenta para individualizar la pena, que legalmente va de los seis meses a al año y nueve meses, siendo correcta y razonada la fijación de la misma en un año. El motivo se desestima.

CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Iván , contra la sentencia de 27 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco en el de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. 142/2014 que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.