Sentencia Penal Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 79/2014 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.1-14/007552

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2014/0007552

Rollo penal ordinario 79/2014 - AR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL A MENOR

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Sumario / Sumarioa 1223/2014

Contra / Noren aurka: Franco

Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE

Abogado/a / Abokatua: JESUS URRAZA ABAD

Leopoldo en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Sacramento en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JAVIER BERAMENDI ERASO y Abogado/a / Abokatua: JAVIER BERAMENDI ERASO

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MUÑOZ MENDIA y Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MUÑOZ MENDIA

SENTENCIA Nº88/2015

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de diciembre de dos mil quince

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Sumario número 1223/14 del UPAD Nº 5 de Getxo, en la que figuran como acusado Franco con DNI núm. NUM001 , nacido en Bilbao el NUM002 de 1966 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D. Iker Legorburu Uriarte y defendido por el Letrado D. Jesús Urraza Abad, siendo parte acusadora D. Leopoldo y Dª Sacramento , representados por el Procurador D. Oscar Muñoz Mendia y el Letrado D. Javier Beramendi Eraso y el Ministerio Fiscal representado por Dª Natalia Fernández.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud del Atestado en la Comisaría de Getxo presentada por D. Leopoldo y de Dª Sacramento y se instruyó por el Juzgado de UPAD Nº 5 de Getxo, el presente Procedimiento Sumario Ordinario, en el que fue acusado D. Franco y cuyos autos fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 17/11/2014. Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el 17 de noviembre de 2015 a las 10:00 horas , y su continuación el 30 de noviembre de 2015 a las 10:00 horas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de:

Unico en un error de usurpación que se le ha cometido en la 2ª conclusión, donde dice 'Agresión sexual' debe entenderse ' Abuso sexual'.

De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme el art. 28 del Código Penal .

Procede imponer al acuado la pena de 9 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Julieta , a su domicilio, Centro Escolar o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante 11 años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 11 años, medida de libertad vigilada consistente en prohibición de aproximación a Julieta , a su domicilio, Centro Escolar o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante 6 años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 6 años y abono de las costas procesales.

TERCERO.-La Acusación Particular también modificó sus conclusiones del delito como el Ministerio Fiscal.

El acusado es responsable, en concepto de autor conforme dispone el art. 28 del C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad y procede imponer la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como la prohibición de aproximarse a Julieta a una distancia de 300 metros en cualquier lugar que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su Colegio y a cualquier otro que sea frecuentado por ésta e igualmente la prohibición de comunicarse con ella con cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante un período de DOCE AÑOS.

Igualmente procede imponer la medida de libertad vigilada consistente en prohibición de proximarse a Julieta a una distancia de 300 metros en cualquier lugar que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su Colegio y a cualquier otro que sea frecuentado por ésta e igualmente la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medido de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual druante un período de DIEZ AÑOS, así como la obligación de participar en programa de educación sexual.

Así mismo, el acusado indemnizará a Julieta en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20000 euros)

Se le impondrán al acusado las costas, incluidas las de esta acusación particular.

CUARTO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y Acudación Particular, señaló que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado, solicitando su libre absolución con declaración de las costas de oficio.

Sobre las 17,15 horas del día 1 de noviembre de 2014 el acusado Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, recogió en su vehículo a Julieta , que tenía cuatro años de edad, en cuanto nacida el día NUM003 de 2009, en el domicilio de ésta sito en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 de la localidad de Getxo, por haber acordado con los padres de la menor que la trasladaría una fiesta infantil de disfraces que se iba a celebrar en la localidad de Barrika, a la que también acudía el hijo del acusado.

De camino al cumpleaños, recogió a su propio hijo de casa de sus abuelos y se dirigió acompañado de los dos menores a su vivienda, sita en la CALLE001 nº NUM006 , NUM007 de la localidad de Leioa, para que su hijo se cambiara de disfraz.

Cuando este menor estaba vistiéndose en su habitación, el acusado se metió en el baño de la vivienda, accediendo posteriormente Julieta . El acusado cerró la puerta y propuso a la menor un juego que consistía en que Julieta , sentada en el inodoro, cerrara los ojos y adivinara lo que chupaba.

Con este pretexto, el acusado introdujo su pene en la boca de la menor y ella procedió a chuparlo.

Fundamentos

PRIMERO.El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, prueba que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al acusado Sr. Franco .

Por centrar jurídicamente la cuestión probatoria en este caso, diremos que no hay duda de la validez de la prueba preconstituida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pudiendo citarse la reciente STS de 26 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 5089/2015 -ECLI:ES:TS:2015:5089), que se refiere a la jurisprudencia consolidada sobre esta cuestión 'Válidamente oída por tanto la declaración grabada de la menor, válidamente considerada como prueba de cargo preconstituida, pues la declaración de la víctima¿ puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.' El Alto Tribunal nos recuerda, en todo caso, que no es tanto la validez de tal prueba, sino el análisis de la credibilidad del testimonio, lo que debe ser objeto de estudio, de acuerdo con los parámetros que la propia jurisprudencia ha fijado. Y añade 'Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.'

Añadiremos que, en nuestro caso, ha de analizarse tal credibilidad no sólo de la prueba preconstituida, sino de las manifestaciones anteriores de la niña, grabadas por sus padres, que fueron traídas a juicio por la declaración testifical de aquellos y en el soporte digital que obra en la causa y que no ha sido impugnado en un sentido técnico por la defensa (es decir, no se ha cuestionado la autenticidad de tal grabación) centrándose la impugnación en el propio modo de interrogar efectuado por los progenitores y en el contenido de la conversación.

Pues bien, el punto de partida para analizar lo ocurrido el día de autos es el relato espontáneo que la menor efectúa a sus padrescuando éstos la recogen de la fiesta de cumpleaños y se dirigen a casa. En ese contexto la menor les dice 'le he chupado el pito a Franco '. Los padres de la menor Julieta han comparecido a la vista oral y han expuesto la claridad de esta expresión y la lógica extrañeza que les produjo, sin que en ese momento quisieran preguntar nada a la niña, porque estaba el hijo del acusado presente en el coche (pues habían quedado en llevarle ellos) y porque no les pareció el contexto idóneo para hacerlo. Es por esa razón por la que decidieron preguntarle a su hija cuando estuvieran ya en casa y una vez allí decidieron grabar esa conversación.

Nótese, en todo caso, que esta misma expresión ('he chupado el pitilín al padre de Jose Enrique ') ya la había utilizado la menor en la propia fiesta de cumpleaños en presencia de los menores y de al menos la madre y la tía del niño que celebraba la fiesta. Así lo han relatado las testigos Margarita y Vicenta en el acto de la vista, sin que en su declaración se aprecien fisuras, contradicciones o motivos espurios que nos lleven a dudar de su testimonio.

Por lo tanto, la expresión es clara y fue reiterada por la menor, al menos en dos ocasiones, en las horas inmediatamente posteriores al hecho.

Como hemos dicho, es a raíz de esta manifestación cuando los padres, lógicamente preocupados, deciden preguntar a la niña sobre ello y deciden también grabar la conversación con ella, lo que constituye la prueba documental que ha sido aportada a la causa y que este tribunal ha tenido ocasión de escuchar.

Tal grabación es, además, un elemento esencial para alcanzar en este caso una convicción judicial fundada, puesto que la tesis de la defensa se centra en cuestionar esta prueba, por el modo en que se lleva a cabo la conversación entre padres e hija, con insistencia y presión por parte de los progenitores y porque, según sostiene, el contenido de la misma es lo que determina que posteriormente la menor aporte una serie de detalles en sus declaraciones (ante los forenses y en la prueba preconstituida) que no estaban en las primeras declaraciones espontáneas. Considera la defensa que esa expresión primera a que nos hemos referido (le he chupado el pito a Franco ) puede ser fruto de un error de percepción de la menor, y que los detalles que después relata, lejos de ser espontáneos y darle contenido incriminatorio a esa manifestación primera, como sostienen las acusaciones, son en realidad una consecuencia de los interrogatorios a los que se ve sometida, comenzando por el que le realizan sus padres.

Por lo tanto, debemos analizar si esta conversación que la niña tiene con sus padres la noche de los hechos ofrece credibilidad y si pudo mediatizar las respuestas posteriores de la menor. Todo ello es analizado por los tres informes periciales que se han elaborado en este proceso y que se han ratificado de manera conjunta en el acto de la vista.

La conversación está unida a la causa en el CD en que está grabada (folio 19) y su transcripción aparece a los folios 150 y ss. Es en el folio 152 donde se aprecia un relato espontáneo de lo ocurrido: preguntada la niña por lo que ha hecho en casa de Jose Enrique cuando estaban Franco , Jose Enrique y ella, dice 'que estábamos jugando al pitilín'; el padre le pregunta qué juego es ese, y ella dice 'el de chupar algo y luego saber el olor, hay que adivinar lo que estamos chupando'; le preguntan entonces qué era lo que había chupado y la niña responde 'era el pitilín¿ de Franco '; le preguntan cómo era y dice 'era así de gordo'.

Después la grabación permite ver los nervios de los padres y se escucha que el padre le da un cachete a la niña para que esté quieta (así lo confirman los progenitores en su declaración judicial). Después de un rato en que consiguen que la niña se centre de nuevo, vuelve la madre a preguntar en qué consiste el juego y dice 'Ay pues cierras los ojos, abres la boca, sacas la lengua y meter el pitilín en la boca' y le preguntan si ella ha probado un pitilín y dice 'sí¿ sabe a pis¿era el de Franco '.

Analizaremos ahora la credibilidad de la versión de la niña. Hay varios elementos que la Sala cree que pueden destacarse:

1) En primer lugar, creemos relevante la espontaneidad de la menoren las primeras horas, pues en dos ocasiones dijo lo mismo a personas distintas (en la fiesta de cumpleaños y después a sus padres). A ello ha de unirse que el propio acusado manifiesta que en la casa, una vez que salen del cuarto de baño, la niña le dijo a Jose Enrique que había chupado el pito a su padre. La niña por lo tanto dice en varias ocasiones, en esas primeras horas, que 'he chupado el pito de Franco '.

2) Nos parece también relevante el mantenimiento de la versióna lo largo de sus diversas declaraciones. No solo en esas manifestaciones primeras que acabamos de analizar, sino también y en los términos que hemos expuesto, en la conversación con sus padres y también en las manifestaciones que realiza ante los forenses (que aparecen unidas a los autos en una grabación al folio 281 y que sirvieron de base al informe forense que obra en las actuaciones al folio 25 y fue ratificado en la vista oral), y finalmente en la prueba preconstituida que se realizó en la causa (folio 229) y también fue escuchada en el juicio.

3) Los informes realizados en la causa sobre la credibilidaddel testimonio de la menor confirman en opinión de la Sala la tesis de las acusaciones.

En concreto, las forenses que examinaron a la menor a los pocos días de ocurrir el hecho sostienen que lo relatado por la menor en la entrevista que mantiene con ellas 'es concordante con lo recogido en la grabación aportada en CD realizada por los progenitores. El relato presenta una estructura lógica, con descripción y con abundantes detalles para la corta edad de la peritada. Por todo esto puede decirse que el relato presenta elementos de credibilidad.'

En un sentido similar se pronunció la perito propuesta por la acusación particular Dña. Julia , psicóloga clínica, cuyo informe obra en el rollo penal de esta Sección, y que afirma que la menor presenta un lenguaje correspondiente a su edad y momento evolutivo, que no se evidencia conocimientos sexuales, ni juicio moral; que el episodio denunciado ha sido presentado como un juego; que no hay evidencias de motivación periférica o espuria que motive la denuncia y que la menor se muestra resistente a informaciones o preguntas sugestivas que se han producido en las entrevistas; que en algunos momentos de las entrevistas la menor ha aportado datos relevantes de forma espontánea y sin mediar pregunta alguna; que el relato de la menor es consistente con otros relatos; y concluye que el testimonio de la menor es creíble.

Frente a esto, en informe elaborado por la Psicóloga Clínica Dña. Susana a instancia de la defensa, se indica que el relato de la menor no es fiable, en primer lugar por el contexto en el que se desarrolla la conversación y porque el padre le da una torta para que cuente otra vez lo que les había contado en el coche (la perito dice que 'a la menor se le obliga a contar lo que se oye'); porque la madre le pregunta sobre lo que la niña había dicho esa misma mañana (que jugaba con su hermano Jacobo a que le chupaba el pitilin); porque la entrevista tiene una fuerte carga de motivación ansiosa, con insistencia de los padres y preguntas realizadas sin orden y a menudo duplicadas; porque las posteriores entrevistas pueden estar muy condicionadas por lo que ya ha relatado a sus padres; entiende también que la ausencia total de afectación de la menor ante esta situación hace pensar que puede ser producto de una fantasía y dentro de una curiosidad sexual acorde con su edad y con el hecho de tener un hermano pequeño distinto a ella; y finalmente que la menor ha podido continuar escolarizada en el mismo centro educativo que Jose Enrique y acudiendo a fiestas de cumpleaños a las que él iba, lo que pone de manifiesto que no han aparecido síntomas de vivencia de un hecho traumático.

Todos estos informes fueron ratificados en el acto de la vista y lo primero que aprecia la Sala es la plena coincidencia de la posición técnica sostenida por las forenses y por las peritos propuestas por la acusación. Como hemos anticipado, vamos a atender a las conclusiones elaboradas por ellas y no por los peritos propuestos por la defensa.

En primer lugar, diremos que varias de las objeciones que fueron expuestas por la perito de la defensa fueron aclaradas en la vista: las forenses y la perito de la acusación coincidieron en que la menor no tiene aún conciencia moral, por la edad que contaba al tiempo de los hechos, y coincidieron en que no ha vivido estos hechos como un episodio traumático porque lo entendió y lo asumió como un juego. En opinión de la Sala esto explica que Julieta no tenga afectación por el hecho y explica que haya podido seguir relacionándose con normalidad con el hijo del acusado.

En segundo lugar, la Sala entiende que el argumento de la defensa sobre que los padres condicionaron las respuestas de la menor puede tener un sentido teórico y así puede entenderse la construcción técnica del informe elaborado a instancia de la defensa, pero no nos parece aplicable en este caso. La audición de la cinta con la conversación que mantienen los padres con su hija muestra ciertamente una actitud de ambos de insistencia y de nerviosismo, pero no le insisten para que dé una determinada versión, sino que quieren aclarar lo ocurrido y que la niña lo cuente con claridad (y ciertamente varias veces). Los padres explicaron en el acto de la vista que su punto de partida era el de conseguir que la niña dijera la verdad en sus propias palabras, y que dada la trascendencia de lo que estaba contando, que reconociera que no era cierto. Este planteamiento es asumido por el tribunal por resultar coherente con la actitud de unos padres preocupados y cuidadosos con la trascendencia de una expresión de su hija que podía afectar a unas personas (el acusado y su mujer) con quienes los denunciantes tenían una relación personal fluida. Añadiremos aquí que ni entonces ni ahora consta motivo espurio alguno que cuestione la actitud de los padres de la menor en este proceso. También en ese contexto, de conseguir que la niña niegue el hecho, se explica la pregunta de la madre sobre si ha dicho que había chupado el pitilin a su hermano, a lo que la niña no responde en modo alguno. En cuanto al enfado que muestran los padres en varios momentos, lo que se escucha en la grabación es que le insisten a la niña diciéndole que miente y también se aprecia su enfado en diversos momentos de esa conversación cuando pretenden que la niña se centre y no se disperse (así ocurre cuando le dan el cachete).

Por eso la tesis del informe de la defensa no resulta convincente a nuestro juicio, porque el punto de partida de que los padres fuerzan en cierta manera a su hija a dar un relato que confirme el abuso no se aprecia por el tribunal. Y tampoco resulta un planteamiento acorde con la lógica de la propia conversación, puesto que la niña en los primeros cuatro minutos hace un relato espontáneo que coincide con la expresión primera (he chupado el pito a Franco ) y a partir del enfado de sus padres (y del cachete que recibe) no cambia esta manifestación. En esos primeros minutos la menor expone el hecho con naturalidad y no está aún afectada ni por la actitud de sus padres, ni por los nervios que ellos muestran, ni por su insistencia. Después, la niña no entiende el enfado de sus padres y se siente molesta porque no le creen, pero no cambia de relato porque sus padres se enfaden. Así que la Sala no entiende este argumento de los peritos de la defensa: si la menor siempre ha sostenido lo mismo, con mayor o menor expresión de detalle, es razonable concluir que la actitud de sus padres en esa conversación no le afectó, no le condicionó en su versión.

4) Junto a ello debemos valorar el propio contenido de la versión. No tanto por esa expresión inicial, como por los detalles posteriores. Los peritos de la acusación y las forenses compartieron que una niña de cuatro años no tiene aún un sentido del significado de los actos sexuales, no consta que esta menor hubiera tenido contacto alguno con la sexualidad. Había visto el órgano sexual de su hermano o de su padre, lo que confirmó éste mismo, en alguna ocasión, pero su conocimiento sobre estas cuestiones es propio de una menor de esta edad, que supone no tener conciencia alguna moral de estos actos o de su significación, según dijeron las forenses. Pues bien, la menor es capaz de describir perfectamente el lugar en que se desarrolla el juego, el cuarto de baño, la posición en la que se encuentran ambos, ella sentada en el inodoro y el acusado de pie frente a ella, en qué consiste el juego, que él le pone algo en la boca, con los ojos cerrados, y tiene que chupar el objeto, y después adivinar lo que es. Y al indicar que sabe que es 'el pito' porque se salta las reglas y abre los ojos, describe el color de un pene, su tamaño y el sabor a pis que, según dice, tiene ese objeto. Todos estos detalles dan credibilidad a su relato y al ser mantenido en las dos declaraciones que ofrece una vez iniciado el proceso cree la Sala que ofrecen visos de credibilidad.

Es cierto que la menor en algunos detalles periféricos no es coincidente (sobre si le dijo a Jose Enrique que había chupado el pito a su padre, lo que es confirmado por el propio acusado; sobre otros juegos a los que dice que jugaron, no siendo cierto) pero lo que vemos es que en lo esencial la versión se mantiene en todas sus declaraciones. Y aquí añadiremos que la tesis de la defensa es que la actitud de enfado de los padres hace que la niña diga lo que ellos quieren que diga. Pero tal tesis no tiene sentido cuando la actitud de sus padres ante la insistencia de la niña en lo ocurrido es negativa, es de nerviosismo. De hecho, oyendo la grabación familiar y la realizada por las forenses, vemos que los nervios de los padres en la conversación familiar generan un cambio apreciable en la niña, puesto que de un relato del juego, realizado a los padres sin connotación alguna, pasa a decir a las forenses que es un juego al que ya no va a jugar más ('nunca voy a pensar de ese juego tan feo'). Y aun así, con esa carga ya negativa, vuelve a relatar lo mismo una y otra vez.

5) La última cuestión a analizar es si la niña cuenta lo que 'cree que ha vivido' y ello nos sitúa en el plano de la percepción, más que en el plano de la credibilidad. Así lo sostuvo incluso la perito de la defensa cuando dijo en el juicio que 'no creía que la niña dijera lo que le decían que dijera, sino lo que creía que pasó'.

La cuestión por lo tanto es ¿pudo confundirse la menor sobre si lo que el acusado ponía en su boca era un dedo o si era el pene? Creemos que no, porque como hemos visto, la menor en este punto es clara y se muestra segura sobre la descripción del órgano sexual masculino (forma, color, tamaño, sabor). Desde la primera de las grabaciones, la realizada en casa, la descripción es siempre coincidente en los diversos momentos de la conversación, y así se mantiene en la conversación con las forenses y en la prueba preconstituida. Ante las forenses sostiene que 'abrió los ojos y lo vio' y como destacó la defensa esta acción no la había relatado antes, pero es claro que implícitamente está presente desde su primer relato ante sus padres, cuando describe el color y el tamaño del objeto chupado, lo que permite entender que en efecto abrió los ojos.

Analizada la versión ofrecida por la menor Julieta , procedemos ahora a analizar la versión que ofrece el acusado.

En primer lugar, lo que llama la atención de la Sala es que su versión ofrece una confirmación periférica del relato de la menor: en el contexto (que habían ido a la casa del acusado para que Jose Enrique se cambiara de disfraz), en el lugar donde se produce el juego (que estaban en el cuarto de baño), en el propio juego que ella relata y que él explica en términos muy similares en el acto de la vista (el juego consiste en adivinar objetos por su tacto y su sabor). Todo ello confirma que la menor recuerda perfectamente estas circunstancias que luego relata. Y la declaración del acusado también supone una confirmación de la versión de la menor en cuanto a la convicción de Julieta de que 'había chupado el pito', pues el acusado relata que en el baño la niña se lo dice y él le aclara que no, que era el dedo.

Pero, además, la versión del acusado debe ser analizada desde el punto de vista de su propia coherencia interna. Como vemos, que el acusado propone a la menor jugar a este juego de adivinar cosas es un hecho acreditado y reconocido por él mismo. Partiendo de esto la Sala, como cualquier observador del hecho, se pregunta por la razón de este juego, especialmente por lo extraño del lugar y el contexto en el que se produce. El acusado decide jugar a este juego en el cuarto de baño y con la puerta casi cerrada (en su versión) cerrada del todo (en la versión de la niña) estando solos la menor y el acusado.

Lo primero que llama la atención es la naturaleza del propio juego. El acusado explicó en el acto de la vista que es un juego al que ha jugado en ocasiones con sus hijos pequeños (de edades similares a Julieta ) y que les ha metido en la boca piezas de Lego u objetos similares para que adivinaran lo que era. Esto ya es curioso, a la vista del peligro que entraña tal acción, como bien destacó el letrado de la acusación particular. Ciertamente la mujer del procesado precisó en el acto de la vista que el juego lo habían hecho en ocasiones con pedazos de comida o frutas.

En segundo lugar, llama la atención la conveniencia de jugar a ese juego en el contexto y en el lugar en el que el juego se desarrolló en este caso. El acusado, según dice, estaba en el cuarto de baño y al entrar la niña, con la puerta entornada pero no cerrada del todo, le propone jugar a este juego. Es aquí donde, al intentar el acusado explicar la situación, incurre en una clara contradicción entre sus declaraciones. Así se puso de manifiesto por el letrado de la Acusación Particular y así se puede apreciar en las declaraciones grabadas. En su declaración judicial había explicado que fue a hacer pis al baño y que cuando terminó entró Julieta . Y añade 'yo creo que no me vio, me abroché'. Y que como estaban esperando a que Jose Enrique se cambiara el disfraz y para que Julieta 'se estuviera quieta' le dije 'vamos a jugar a un juego' y 'le digo que se tape los ojos y abra la boca y le pongo el dedo en la boca'.

En su declaración en el acto de la vista da una versión muy distinta para explicar su reacción: señala que va al baño y se pone a hacer pis, que en ese momento Julieta irrumpe en el baño. Que era una situación muy difícil. Él 'corta', deja de hacer pis y 'para que no me viera le digo tápate los ojos que vamos a hacer un juego'. A preguntas de la Fiscal sobre cuándo se abrocha el pantalón, el acusado indicó que al taparse la niña los ojos aprovechó para eso. Y después, como ya le había dicho que iban a jugar, es por lo que empiezan el juego 'y le pongo el dedo en el morrete', explicando que la puerta queda entornada porque él la empuja.

Pues bien, más allá de la contradicción evidente que suponen ambas explicaciones del juego iniciado, la Sala entiende que ninguna de los dos permite considerar razonable la versión del acusado: si quieres que una niña de cuatro años esté quieta y entretenida mientras tienes que hacer tiempo en una casa porque tu hijo se está cambiando, cualquier otra habitación y cualquiera otra actividad puede entretener mejor a la niña que un juego realizado en un cuarto de baño. Esto sin tener en cuenta que, si se trataba de entretenerla, la descripción del juego que hace el acusado no pudo durar más de unos segundos (decirle que cerrara los ojos y abriera la boca y ponerle el dedo en la boca), por lo que esta versión resulta muy endeble. Si por el contrario estamos a la segunda explicación (que la menor sorprendió al acusado haciendo pis), la Sala comparte con las acusaciones que la situación no era difícil en absoluto y que la reacción de un adulto sorprendido en una situación como la expuesta, puede abordarse de diversas maneras: desde la más razonable, que es actuar con la mayor normalidad para no asustarle y quitar importancia a lo visto; a la propia de una situación de azoramiento, que pasaría, como bien dicen las acusaciones, por decir a la niña que saliera del baño con mayor o menor intensidad. Pero la reacción de empujar la puerta con la niña dentro del baño y comenzar un juego, como el descrito por el acusado, nos resulta algo muy lejano a una reacción normal y razonable para un apuro como el que el acusado relata. Por otra parte, si como dice el acusado ya se había subido el pantalón y manifiesta que no sabe si la niña le vio ¿qué sentido tenía jugar a ese juego?

A estas consideraciones hay que añadir la reacción de la niña que cuenta el propio acusado en sus dos declaraciones. Relata que cuando le pregunta que diga lo que ha chupado la niña le dice 'tu pitilín', muerta de risa, y entonces él le dice 'no Julieta , era mi dedo'. Y que al salir se lo dice a Jose Enrique , que ha chupado el pitilín de su padre y entonces su hijo le dice 'no digas eso que mi padre se va a enfadar'. Y nos llama la atención este fragmento del relato del acusado porque pone de manifiesto la convicción de la niña de que había chupado el pene del acusado. Y no podemos dejar de preguntarnos, en cualquiera de los dos hipótesis que ofrece el acusado del juego, por qué pudo la niña tener esa percepción: recordemos que en su versión la niña no llega a verle sus órganos genitales, en un caso porque ya había terminado de hacer pis y en el otro porque le dice que se tape los ojos precisamente para que no le vea y le dé tiempo a abrocharse. Nada hay en las características del juego que él relata, que explique lo que él afirma que es una confusión. ¿Por qué habría de confundir la niña un dedo con el pene? Se le preguntó al acusado por este extremo y no supo explicar por qué la niña decía que le había chupado el pito.

Por último, no podemos dejar de valorar la actitud posterior del Sr. Franco . Acabamos de ver que la niña le dice que lo que ha chupado es su pitilín y se lo dice, no solo a él, sino a su hijo Jose Enrique . Esta manifestación resultaría delicada para cualquiera, si viene de una niña que han dejado a tu cuidado. Parecería por eso razonable que lo hubiera comentado con su mujer, cosa que desde luego no hizo hasta la detención, y es solo en ese momento, varios días después, cuando le dice 'creo que ya sé por qué es' y le cuenta la versión del juego cuando se dirigen a comisaría.

En definitiva, tras analizar las manifestaciones del Sr. Franco , la Sala no cree la versión del acusado y la entiende solo desde un planteamiento autoexculpatorio.

Teniendo en cuenta los dos elementos probatorios que hemos analizado, la declaración de la menor con el análisis de su credibilidad y la versión del acusado, que la Sala considera poco creíble, concluimos que queda desvirtuada la presunción de inocencia del acusado y que los hechos ocurrieron como ha quedado expuesto en el relato fáctico reflejado arriba.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años, con acceso carnal por vía bucal, previsto y penado en el art. 183,3º en relación con el art. 183,1º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos. Asumimos así el núcleo de la calificación formulada por las acusaciones pública y privada, que al elevar sus conclusiones a definitivas en el acto de la vista corrigieron el error material contenido en sus escritos iniciales, en los que se habían referido a la concurrencia de un delito de agresión sexual.

La conducta del acusado, consistente en introducir el pene en la boca de la menor, constituye un acto que atenta contra la indemnidad sexual de la menor y configura el tipo penal expuesto. La edad de la menor, a escasos días de cumplir cinco años, hace que concurra el presupuesto del tipo penal, pues con tal edad el consentimiento en el ámbito sexual se encuentra viciado, siendo incapaz la víctima de entender la relevancia de tales actos y en definitiva de consentir su práctica.

En relación a la concurrencia del subtipo agravado de acceso carnal, la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia un concepto amplio de esta agravación, pudiendo citarse por ejemplo la STS de 23 de enero de 2002 ( ROJ:STS 312/2002 - ECLI:ES:TS:2002:312), que nos recuerda que 'Tiempo hubo en que la jurisprudencia exigía para la consumación del delito de violación así como del de estupro (antecedente del tipo penal ahora estudiado) que existiera penetración del pene en la vagina. Paulatinamente, la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coito vestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen (v. ss. de 22 de septiembre de 1992 , 7 de marzo y 31 de mayo de 1994 , 20 de junio de 1995 , 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000 , entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos ; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal. '

Y en relación al acceso carnal bucal, puede citarse la STS de 29 de marzo de 1999 ( ROJ:STS 2175/1999 - ECLI:ES:TS:1999:2175)que en el caso que analizaba no consideró relevante que 'una de las menores haya dicho que el procesado 'le metió el pene en la boca' y que luego haya precisado que cerró fuertemente los dientes y ello impidió que penetrara en la cavidadbucal. 'Se trata de una cuestión carente de importancia, toda vez que el apoyar el pene en los dientes de la niña ya constituye acceso carnal¿. Al respecto se deben aplicar los criterios normativos que rigen para el acceso carnal en general: si no es necesario que la penetración sea vaginal, siendo suficiente la introducción del pene en la zona inmediatamente anterior a la vagina, tampoco se debe exigir que en el acceso carnalbucalse haya traspasado la línea de los dientes de la víctima.' En el mismo sentido la STS, Penal sección 1 del 27 de enero de 2014 (ROJ:STS 469/2014 - ECLI:ES:TS:2014:469).

Pues bien, si bien es cierto que las preguntas a la menor sobre esta cuestión concreta fueron escuetas, la Sala entiende acreditada la existencia del acceso carnal en este caso: en primer lugar por la referencia continua y reiterada que realiza la niña en las horas posteriores al hecho (le he chupado el pito a Franco ); por la manifestación de la menor realizada a sus padres en la conversación grabada a la que nos hemos referido, en la que les dice que Franco le metió el pitilín en la boca; porque tal manifestación la reitera ante las forenses ('es un mentiroso¿ me dice que cierre los ojos, que abra la boca y saque la lengua¿ me mete el pito en la boca'); y finalmente porque reitera esa misma manifestación en la prueba preconstituida.

Ciertamente no conocemos el grado de introducción del pene en la boca de la menor, pero la descripción reiterada, sostenida en el tiempo y sin contradicciones sobre este punto concreto hace que consideremos acreditado la introducción del pene del acusado en el espacio bucal, y por lo tanto el acceso carnal.

No estamos de acuerdo sin embargo en que concurra la circunstancia de agravación prevista en el art. 183,4, a) del CP , al que se refiere la acusación particular. Citaremos a este respecto la STS 77/2012, de 15 de febrero , 'la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP , anteriores a la Ley 5/2010, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años, por lo que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, sino que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima ( STS 483/2010 de 25 de mayo ). En el mismo sentido, esa Sala ha manifestado que, con independencia de la edad del menor, tiene que describirse una situación cualitativamente distinta que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla ( STS. nº 743/2010 de 17-06-2010 ); y que serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima ( STS 665/2008 de 30 de octubre ).' Aunque estas sentencias se refieren a la situación anterior a la reforma, creemos que igualmente es de aplicación a la situación posterior, en la que la agravación establece respecto a la edad unos límites temporales claros (la edad de cuatro años para aplicar la especial vulnerabilidad por edad). Creemos que siendo así, superada esa edad, como en el caso que nos ocupa y no concurriendo alguna otra circunstancia de especial vulnerabilidad, se ha de entender que el desvalor de la acción ya está contemplado en el tipo básico de abuso sexual sobre menores de trece años, sin que debamos aplicar el subtipo agravado de la letra a), porque de lo contrario podría vulnerarse el principio non bis in ídem.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En lo concerniente a la individualización de la pena, de conformidad con lo establecido en el art. 66, 6ª CP aplicaremos la pena en la duración mínima prevista, valorando la ausencia de antecedentes penales del acusado. Se impone la pena de ocho años de prisión.

De acuerdo con el art. 57 CP se impondrá la prohibición de aproximarse a la menor Julieta a su domicilio, centro escolar o lugar donde se halle, a una distancia inferior a los 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos durante nueve años.

De acuerdo con el art. 192,1 en relación con el art. 106, 1, e) y f) del texto penal se impone al Sr. Franco la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximarse a Julieta , a su domicilio, centro escolar o lugar donde se halle, a una distancia inferior a los 300 metros, y en la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos durante cinco años.

Aunque los periodos de prohibición de aproximación y comunicación se solapan en un breve periodo, es el resultado de la técnica penal prevista en el código, de manera que el primero se cumple de manera simultánea con la pena privativa de libertad, y el segundo (según dispone el art. 192) se cumple una vez ejecutada la pena privativa de libertad.

No vemos suficientemente justificado el sometimiento del acusado a un programa de educación sexual, como solicita la Acusación Particular, de acuerdo con el perfil expuesto por el perito que actuó en la vista, sin perjuicio del contenido que se determine en el tratamiento penitenciario.

SEXTO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr . Se incluyen las correspondientes a la acusación particular cuya actuación no ha sido ni superflua ni innecesaria.

En cuanto a la responsabilidad civil, si bien las forenses insistieron en que la menor había vivido la situación descrita en esta resolución como un juego y no se pusieron de manifiesto, ni en sus informes ni en el acto de la vista, secuelas derivadas de la experiencia vivida por la menor, nos parece que el hecho delictivo ha provocado en la menor una serie de efectos negativos, relacionados con la propia vivencia del hecho en su entorno próximo, o con las pruebas propias del proceso iniciado tras el hecho, que pueden derivar en una victimación secundaria de la menor. Todo ello es consecuencia del delito y constituye un daño moral que el tribunal entiende que debe ser objeto de indemnización, considerando adecuada la cantidad de 6.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Franco como autor responsable del delito de abuso sexual ya definido, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Se impone al Sr. Franco la prohibición de aproximarse a la menor Julieta a su domicilio, centro escolar o lugar donde se halle, a una distancia inferior a los 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos durante NUEVE AÑOS. La pena de prisión y las prohibiciones fijadas se cumplirán de forma simultánea.

Se impone al Sr. Franco la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximarse a Julieta , a su domicilio, centro escolar o lugar donde se halle, a una distancia inferior a los 300 metros, y en la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos durante CINCO AÑOS. Esta medida se cumplirá una vez ejecutada la pena de prisión.

El acusado deberá indemnizar a la menor Julieta , a través de sus representantes legales, en la cantidad de 6.000 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, previsto en el art. 576 LEC .

El acusado abonará las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la Acusación Particular.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.