Sentencia Penal Nº 88/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 258/2017 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000258/2017

NIG: 3501741220170000472

Resolución:Sentencia 000088/2017

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000030/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Florentino Antonio Jose Gonzalez Jimenez Maria Isabel Naya Nieto

Perjudicado Maximino

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. CARLA VALLEJO TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de marzo de 2017.

Esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas , ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000258/2017 instruida por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario, que ha dado lugar al Rollo de Sala 258/2017 por el presunto delito de de las lesiones, contra D./Dña. Florentino , con domicilio en DIRECCION000 , NUM000 P2 NUM001 Puerto del Rosario, con Nº Extranjero (NIE) núm. NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA ISABEL NAYA NIETO y defendido D./Dña. ANTONIO JOSE GONZALEZ JIMENEZ, siendo ponente D./Dña. CARLA VALLEJO TORRES quien expresa el parecer de la Sala.

Vistos en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Rollo de Apelación nº 258/2017 dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 30/2017, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arrecife con Sede en Puerto del Rosario , por un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA y LESIONES contra Florentino , siendo parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la Acusación Pública; y, pendientes ante esta Sala en virtud del respectivo recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 20 de febrero de 2017

Antecedentes

PRIMERO: En la sentencia del Juzgado de lo Penal de fecha 20 de febrero de 2017 se dicta el siguiente fallo:

QUE CONDENO al acusado D. Florentino como autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, con la agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

QUE CONDENO al acusado D. Florentino como autor de un delito de LESIONES CON INSTRUMENTO PELIGROSO, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

El condenado deberá indemnizar a D. Maximino en la cantidad de 1373,69 euros por las lesiones, con aplicación del artículo 576 LECivil en orden a los intereses.

Se imponen a los condenados las costas de este procedimiento.

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado , con las alegaciones que constan en los respectivos escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular referida a la estimación de los recursos de los condenados.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no habiéndose solicitado, ni estimándose necesario, la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designada ponente la Magistrada de esta Sala doña CARLA VALLEJO TORRES

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida y que son los siguientes:

Sobre las 2:30 horas del día 25 de enero de 2017, en el interior del aseo del establecimiento comercial tipo pub sito en la planta superior del Centro Comercial Atlántico de Corralejo, en este partido judicial, el acusado Florentino , marroquí en situación regular en España, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencias de fecha 30.4.14 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario (Causa 517/14? Ejecutoria 241/14) por un delito de robo con fuerza a, entre otras, la pena de 16 meses de prisión? y de fecha 28.6.16 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario (Causa 351/14? Ejecutoria 428/16) por un delito de robo con fuerza a, entre otras, la pena de 18 meses de prisión? con plena consciencia de su ilicitud y guiado por un evidente ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, exigió, en compañía de otra persona no filiada y mediante la exhibición de cuchillo, a la persona de Maximino , cliente del local, 10#8364; el cual, ante la situación descrita y lugar en el que se encontraba se vio obligado a entregar? pero al reclamarle su devolución una vez accedidos ambos a la zona de baile, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física ajena, le golpeó con un vaso de cristal en la cara, rompiéndoselo, lo que provocó que Maximino que sufriese varias heridas inciso-contusas, que requirieron para su sanidad de tratamiento médico consistente en sutura de las mismas así como de 10 días de reposo, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus obligaciones laborales, restándole como secuelas cicatrices de escasa consideración en la zona afectada.

El acusado lleva en situación de prisión provisional desde el día 26 de enero de 2017, mantenida por este Juzgado por Auto de fecha 14 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa contra la sentencia condenatoria se basa, fundamentalmente, en alegar error en la apreciación de la prueba en tanto que la misma ha llevado a condenar al acusado por un delito de robo con violencia o intimidación y de lesiones cuando, en relación al primero, no existe elemento de cargo alguno que justifique tal condena vulnerándose con ello el principio de presunción de inocencia.

Se argumenta en síntesis que la Juzgadora a quo yerra en su valoración de la prueba testifical practicada cuando afirma que la misma corrobora el relato del denunciante. Lo cierto es que, según la defensa, las dos testigos que depusieron solo pudieron observar parte de los hechos, en concreto la agresión con un vaso producida en la zona de baile de la discoteca o pub donde se encontraban, pero no así el robo.

En relación al mismo afirma la defensa que solo se cuenta con al declaración del denunciante a la que, sin más, se le otorga mayor valor que a la del acusado.

Termina asimismo realizando alegaciones sobre la desproporción de la pena impuesta cuando se pone en relación con otras resoluciones judiciales dictadas sobre importantes personalidades de la nación que se apropiaron de millones de euros en dinero público y cuyas condenas no han superado los seis años de prisión mientras que, en este caso, donde se habla de una sustracción intimidatoria de tan solo 10 euros, se impone una pena de 5 años de prisión.

Por todo ello solicita la revocación parcial de la sentencia y la absolución del condenado en lo relativo al delito de robo con intimidación .

SEGUNDO: Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como señala la SAP de Madrid de fecha 21/2/2011 quot;el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestacionesquot;.

Por su parte la SAP de Pontevedra, Sección 4ª, de fecha 18/1/2017 nos recuerda que: quot;En relación al error valorativo, debe partirse de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de acusados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia. siendo ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( STS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO: En relación a la presunción de inocencia ya desde la STC 31/1981 la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo , FJ5 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 ; y 61/2005 de 14 de marzo ) .

La STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: quot;Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que quot;Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.quot;

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que, de manera analítica, se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa - aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que quot;El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivosquot;.

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

CUARTO: Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala asume y hace suyos los argumentos de la sentencia atacada y comparte la conclusión probatoria alcanzada por la juzgadora en una correcta valoración de la prueba realizada de conformidad con los principios desarrollados supra

La sentencia condenatoria da por acreditados los hechos declarados probados que se imputan al recurrente en base a la valoración conjunta de la prueba practicada, destacando, fundamentalmente, la especial relevancia inculpatoria que se concede al testimonio del perjudicado, periféricamente y parcialmente ratificado por la declaración de la testigo Hortensia .

Esta Sala razón alguna para revisar la convicción probatoria de la sentencia recurrida y la decisión de conceder especial relevancia probatoria al testimonio del perjudicado, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene el juzgador de instancia para evaluar la credibilidad y fiabilidad de aquel, desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba.

En efecto, el testimonio de la víctima introducido en juicio mediante la emisión de la grabación de la prueba preconstituida se valora por la juzgadora de instancia como verosímil al exponer como, sin ninguna vacilación, el perjudicado reconoce al acusado como autor del robo narrando como éste, en compañía de otra persona y en el interior del baño del establecimiento, le exigió 10 euros exhibiéndole un cuchillo siendo el temor causado ante tal amenaza el que le llevó a entregarle esa cantidad de dinero.

Razona igualmente sobre los argumentos de la defensa de falta de credibilidad del testigo debido a que éste había bebido argumentando adecuadamente como tal hecho, por si solo, no puede llevar a suponer que la víctima no recordara lo sucedido. El perjudicado Don Maximino prestó una declaración en la que no ocultó las circunstancias en que se encontraba y que lo que manifestaba era lo que recordaba con absoluta claridad reconociendo sin dudas las cosas que no recordaba.

Tampoco se aprecia, por lo demás, en el perjudicado otros móviles espurios o de cualquier otra clase ilegítima que comprometan su fiabilidad, pudiendo afirmar que el testimonio del perjudicado reúne las condiciones jurisprudencialmente exigidas para concederle plena relevancia probatoria, expresando el deponente su narración de modo firme y consecuente, sin vacilaciones, sinsentidos o reticencias apreciables; en segundo lugar, la verosimilitud de lo narrado, sin que se observen incoherencias ni incongruencias significativas; y, en tercer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva.

A lo que hay que añadir, a mayor abundamiento, como con buen criterio destaca la sentencia condenatoria, que la versión del perjudicado se encuentra también corroborada en parte por lo dicho por la testigo Hortensia que afirmó haber visto al acusado salir del baño con la víctima.

En ningún momento en la sentencia de instancia se valora indebidamente la prueba o se le atribuye fuerza probatoria a la declaración de las testigos sobre hechos no presenciados por ellas, siendo en este punto clara la juzgadora cuando afirma que las testificales sirvieron para ratificar la causación de las lesiones y, solo parcialmente y en lo referido a la testigo Hortensia , el hecho de que el acusado estuviera en el baño con la víctima.

Frente a ello se carece además de cualquier elemento exculpatorio que pueda ser valorado o que ofrezca una versión alternativa de los hechos toda vez que el acusado se acogió a su derecho a no declarar en juicio.

En relación a ello debe ser aplicable la posición que se constata en laSentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007, que pone de manifiesto que quot;Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos.

Existe en este caso una prueba de cargo convenientemente desplegada y de la que resultan unos hechos concretos que se extraen de forma lógica de aquella. Esta Sala por lo demás y tras la visualización de las declaraciones, coincide plenamente con el valor que a ellas les otorga la juzgadora de instancia. En efecto se aprecia en la declaración como prueba preconstituida de la víctima don Maximino una narración completa coherente y prestada de forma espontánea y firme. Así en su declaración explicó como se encontraba en la discoteca y, en un primer momento, le aborda el acusado acompañado de otra persona y le ofrece cocaína, negándose este a aceptarla. Tras ello el perjudicado se va al baño hacia donde es seguido por el acusado y la otra persona que cierran la puerta tras ellos insistiéndole a don Maximino en que les comprara cocaina y mostrándosela. Al negarse este por segunda vez le dicen que tienen que darle 10 euros mostrándole en ese momento una navaja, lo que causó miedo en la vícitma a ser golpeado y apuñalado, siendo esta la razón por la que les entrega el dinero.

Ante las repetidas preguntas formuladas el denunciante se mostró firme y sin contradicciones afirmando que lo que estaba contando era lo que recordaba con claridad y no tener dudas sobre la autoría de los hechos.

Su declaración, así prestada, reúne sin duda las características necesarias para ser considerada prueba de cargo por lo que se estimaque ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la prueba practicada, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción quot; iuris tantum quot; de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española , pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica.

No cabe pues, apreciar error en la valoración de la prueba porque la que efectúa la juzgadora es sensata y ecuánime, sin contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia ni infracción del artículo 242 del CP , por cuanto concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por dicho tipo penal. Sin embargo sobre ello si es necesario precisar que, lo que se desprende de los hechos probados y puede no resultar del todo claro de la resolución que se impugna donde se utilizan de forma indistinta ambos conceptos, es la comisión de un delito de robo con intimidación, no así con violencia pues esta no se exterioriza de la práctica de la prueba ni se desprende de la lectura de hechos probados.

QUINTO: Por último es necesario valorar la alegación que, de forma tangencial, se realiza sobre la falta de proporcionalidad de la pena impuesta al haberse optado por aplicar la prevista en el artículo 242 en su grado máximo y condenar al acusadoa 5 años de prisión.

Sobre el principio de proporcionalidad de la pena nos ilustra la STS de la Sala 2º de 20 de octubre de 2015 que quot;Esta Sala ha recordado en numerosas sentencias la obligación de expresar por los Jueces y Tribunales de instancia los criterios de individualización de las penas . Así, la sentencia de esta Sala evoca la sentencia del Tribunal Constitucional número 21/2008 de 31 de Enero , en la que puede leerse: '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el artículo 120 de la Constitución , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal.

Por otra parte y como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 2015 , citando la previa de 20 de Abril de 2004 , el principio de proporcionalidad es el '....eje definidor de cualquier decisión judicial...., porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas --decir y contradecir-- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor'.

De igual forma la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011 , expone que 'quot;Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en vía casacional no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a los que alude el artículo 66 del CP , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, 24 de marzo ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la penainadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998 , 21 de marzoy56/2009, 3 de febrero ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001 , 20 de julioy56/2009, 3 de febrero ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, 7 de octubre )...También hemos dicho en nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo ; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio , que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que 'éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión' (FJ 6).

Por último esta Audiencia Provincial tiene declarado, y así se exterioriza en su Sentencia de 3 de febrero de 2012 que quot;ante la ausencia de motivación, el Tribunal Supremo considera que por el órgano que debe resolver la impugnación se debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitivaquot;

Aplicada tal doctrina al caso resulta que el apelante discute la fijación de la máxima exasperación punitiva impuesta por la juzgadora de instancia al delito de robo por entender que, vistas las circunstancias en las que ocurrieron los hechos y el escasísimo valor de lo sustraído, la prisión de 5 años establecida resulta desproporcionada.

En relación a ello debemos tener en cuenta que la Juzgadora detalla en su resolución y motiva el razonamiento que le ha llevado a la imposición de tal medida.

Aprecia, en primer lugar, la circunstancia agravante de reincidencia que no es discutida y que, efectivamente, concurre en este caso y, junto con ello, impone el subtipo previsto en el artículo 242.3 del Código Penal por entender que también se da el uso de armas al haberse cometido el robo mediante la exhibición de una navaja.

Ambas circunstancias concurren y efectivamente, suponen la aplicación del subtipo agravado del artículo 242,3 que implica que el rango penológico a tener en cuenta sea de los 3 años y 6 meses a los 5 años. Este a su vez debe imponerse en su mitad superior siendo por tanto el margen de 4 años y 3 meses a 5 años.

Dentro de este rango la juzgadora opta por imponer la pena máxima, cinco años, siendo en este punto donde esta Sala sí cree que existe una cierta desproporción en su determinación toda vez que de los hechos que se declaran probados no resultan circunstancias especiales que justifiquen la exasperación punitiva.

Partimos de que los hechos, tal y como se detallan en la resolución recurrida, deben ser calificados como un robo con intimidación, no así con violencia pues esta no se desprende de su lectura ni tampoco se deduce de la prueba practicada. Ello unido a la escasa cuantía de lo sustraído y la brevedad del incidente que, sin duda, debió atemorizar a la víctima pero durante un tiempo corto pues rápidamente se repuso y fue a reclamarle al autor la devolución del dinero, implican la ausencia de elementos para justificar que el rango penológico resultante de la aplicación del subtipo agravado y la agravante genérica se recorra en toda su extensión, debiendo quedar el mismo en su límite mínimo y, por tanto, imponer la pena de 4 años y 3 meses de prisión.

En conclusión procede estimar parcialmente el recurso formulado en el único sentido de imponer al condenado la pena de 4 años y 3 meses de prisión por el delito de robo con intimidación con utilización de armas del artículo 242,3 del Código Penal concurriendo en el mismo la agravante de reincidencia y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia con declaración de oficio las costas causadas

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Don Florentino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2de Arrecife con Sede en Puerto del Rosariode fecha 20 de febrero de 2017 y en su virtuddebemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de establecer la extensión de la pena de prisión impuesta por el delito de robo con intimidación del artículo 242,3 del Código Penal en 4 años y 3 meses de prisiónmanteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada ydeclarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.