Sentencia Penal Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 31/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Séptima en Melilla
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N.I.G.: 52001 41 2 2013 1062080
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000031 /2018(REPARTO -6- Nº 25/18)
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000193 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Erasmo
Procuradora: Dª CAROLINA GARCIA CANO
Abogado: D SALOMÓN SERFATY BITTÁN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Felipe
Procuradora: Dª , ISABEL HERRERA GOMEZ
Abogada: Dª , NOELIA MARIA MARTINEZ MARTINEZ
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección
7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 88/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Dª SALUD DE AGUILAR GUALDA
Magistrados
Melilla, a 19 de diciembre de 2018

Vistos en grado de apelación por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos
de procedimiento sobre P.A. arriba nombrado procedente del Juzgado de lo Penal de igual modo identificado,
en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Dª. Carolina García Cano en nombre y representación de
D. Erasmo .
Se nombra Ponente a la Ilma. Sra. Dª SALUD DE AGUILAR GUALDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 3 de mayo de 2018 en la que se recogieron los siguientes hechos probados: 'Ha resultado probado y así se declara que sobre las 9,30h del día 21 de noviembre de 2013 Erasmo se personó en la entidad bancaria BBVA, sita en la calle Juan Carlos I de Melilla, con la intención de enriquecerse injustamente con los bienes ajenos y con el propósito de perjudicar a la asociación sin ánimo de lucro, Centro Asistencial de Melilla, conocida como 'La gota de leche', con la intención fraudulenta de cobrar en metálico el importe de un billete de lotería premiado, correspondiente a la rifa de la caridad, del día 18 de noviembre de 2013 por importe de 3000 euros, boleto que previamente había manipulado para tal fin, y así sobre un boleto original con el número NUM000 , eliminó mediante deslaminamiento del papel a fin de reducir su grosor, el recuadro superior en el que consta el motivo gráfico, valor del boleto, fecha del sorteo y número del sorteo del mismo y, mediante otro boleto que correspondía con el sorteo en cuestión nº 258, correspondiente a fecha 18 de noviembre de 2013 recortó el mismo recuadro anteriormente señalado, en el que figura el motivo gráfico y datos identificativos de la rifa.

Este recuadro lo deslaminó para reducirle el grosor y lo pegó en el sitio correspondiente en el boleto que presentó al cobro, dándole aspecto con ello de autenticidad.

Tras comprobar por parte de la gestora del BBVA, Diana , que el número premiado el 18 de noviembre de 2013 (sorteo nº 258) se correspondía con el número NUM000 , que torticeramente presentó para su cobro Erasmo , se le derivó a la ventanilla, donde le fue abonada la cantidad de 2900 euros (ya que la Agencia Tributaria retuvo 100 euros del importe total del premio)'.

El fallo fue el siguiente 'que debo condenar y condeno a Erasmo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP en concurso ideal del art. 77 CP con un delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 390 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primer delito de 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y por el segundo delito, la pena de 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP , lo que asciende a 90 días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta, previa declaración de insolvencia, y la totalidad de las costas derivadas del presente procedimiento en ambos casos, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la Asociación sin ánimo de lucro, Centro asistencial de Melilla, conocida como Gota de Leche, sita en la C/ Músico Granados nº 10 de Melilla, en la cantidad de 3000 euros, incrementada con los intereses legales del art. 576 LEC '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de Apelación por la representación procesal de D. Erasmo y, conferido traslado a las demás partes para que pudiesen presentar escritos de impugnación, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial correspondiendo el conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó fecha para deliberación.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- No puede este Tribunal menos que recordar que sigue teniendo vigencia la constante doctrina jurisprudencial que viene afirmando que, si bien el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio, sólo limitado ahora por lo prescrito en el artículo 792.2 de la LECRIM , en la generalidad de los casos ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto ha realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en su valoración las ventajas de la inmediación, medio que brinda la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con directamente las pruebas, estando en contacto con éstas y con las personas intervinientes, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera es preciso que quien recurra acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1º Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3º Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo (SS de 10-2-90 y 11-3-91 , entre otras muchas) que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para apreciar la credibilidad de lo oído y visto en el juicio oral, dado que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas. Por eso mismo, cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la inmediación constituye instrumento fundamental para determinar cuáles merecen credibilidad, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, y a salvo el juicio racional sobre su contenido, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

De lo que antecede es buena prueba la doctrina -fuente inspiradora de la modificación del precepto anteriormente citado- emanada de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , conforme a la cual, 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1).



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa no se observa error alguno en la apreciación y valoración de la prueba. Sin embargo, sí se observa error en la fijación e imposición de la pena correspondiente.

Si tenemos en cuenta que existe un concurso ideal-medial del art. 77.3 CP , como bien se recoge tanto en los fundamentos jurídicos como en el fallo de la sentencia de instancia, debe fijarse la pena en consonancia.

Para ello, si atendemos a las normas del concurso medial del Código Penal del momento de enjuiciamiento de los hechos (2018) por ser más beneficioso para el reo, en aplicación de los arts. 2 y 7 del CP y 9 CE , se aplicará una pena superior a la que le hubiera correspondido por la infracción más gravemente penada, esto es, la falsedad documental, que conlleva una pena en abstracto de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

En la sentencia de instancia se han aplicado las penas de forma separada, como si se tratara de un concurso real en aplicación del art. 74 CP , ello por tanto supone una incongruencia que deberá ser subsanada imponiéndose la pena por el delito de estafa y de falsedad en documento mercantil en concurso medial del art. 77.3 CP , de 1 año de prisión, y 6 meses y 1 día de multa a razón de 6 euros diarios. El resto de los pronunciamientos se mantienen.

Todo ello en aplicación del Acuerdo No jurisdiccional del Tribunal Supremo, de 27 de diciembre de 2007, recogido en la STS nº 11/2008, de 11 de enero : 'El Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.



TERCERO.- En definitiva, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, las conclusiones fácticas que constituyen la base de la condena no se apartan de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, y no son, por lo tanto, irracionales, inconsistentes o manifiestamente erróneas. Pero sí ha apreciado esta Sala un error en la imposición de la condena, por lo que procediendo a la subsanación del fallo, se estima parcialmente el recurso.



CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la LECRIM 'En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 del mismo cuerpo legal .

En función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.- Estimar parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D.

Erasmo contra la sentencia identificada en el primero de los fundamentos de la presente, corrigiéndose la pena en los términos expuestos en el fundamento jurídico segundo.

2.- No imponer las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECRIM , recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .

Así por esta Sentencia, de la que se obtendrá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.