Sentencia Penal Nº 88/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 110/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0059677
Procedimiento Recurso de Apelación 110/2018
Materia: Lesiones
Recurrentes:
1º D. DON Marino
Procuradora: Dª ADELA GILSANZ MADROÑO
2º D. Maximino
Procuradora: Dª VALENTINA LOPEZ VALERO
Recurridos:
1º MINISTERIO FISCAL
2º 2º D. Maximino
Procuradora: Dª VALENTINA LOPEZ VALERO
SENTENCIA Nº 88/2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Exma. Sra. Dña. Susana Polo García
Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Santos Vijande
En Madrid, a veintiséis de junio del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado 1290/2017 dictó sentencia nº 530/2017, el 21 de diciembre del 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que: Maximino .

Ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 5-9-2011 por un delito de abuso sexual a la pena de un año de prisión y en sentencia firme de fecha 14-2-2017 por un delito de usurpación de inmueble a la pena de 3 meses de multa, la tarde del 24-2-2017 entró en la habitación que Marino , nacido en Guinea Bissau, en situación regular, tiene en el albergue de San Martín de Porres en el que ambos acusados residen, lo que molestó a Marino .

Por ello, este último, al día siguiente, 25-2-2017, sobre las 10 h al ver que Maximino abandonaba el albergue le siguió y al llegar este a la boca del metro de Vista Alegre, Marino se acercó sorpresivamente y por la espalda a Maximino agarrándole por los brazos con el fin de inmovilizarle. Maximino al ver que le sujetaban se revolvió y con ánimo de repeler la agresión le lanzó una patada a Marino que le alcanzó en los testículos. Momento en el que Marino propinó a Maximino un cabezazo en la cara a resultas de lo cual este cayó al suelo inconsciente.

A resultas del cabezazo Maximino sufrió traumatismo facial con herida inciso contusa en labio superior y pérdida del inciso central e incisivo lateral superiores izquierdos, fractura de espina nasal anterior no desplazada, fractura maxilar superior izquierda no desplazada y hematoma y erosión en región lumbar derecha, por lo que precisó de una primera asistencia médica y tratamiento quirúrgico posterior consistente en 3 puntos de sutura en la herida del labio, invirtiendo en su curación 40 días, de los cuales 7 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela la pérdida de los dos incisivos referidos.

A consecuencia de la patada, Marino resultó con contusión escrotal por lo que precisó de una primera asistencia médica sin posterior tratamiento, invirtiendo en su curación 5 días, tiempo que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, no quedándole secuelas.'.

La citada sentencia fue aclarada por sendos autos de fechas 8 y 11 de enero de 2018, en cuyas partes dispositivas se hace constar, respectivamente, que: 1º 'LA SALA ACUERDA: Estimar la petición de la representación de Marino en el sentido de añadir en los antecedentes de hecho que su actuación también lo era en calidad de acusación pero por adhesión a la posición del Ministerio Fiscal, actuando en su doble intervención de acusado y acusador por adhesión a la fiscalía.'.

2º 'LA SALA ACUERDA: Estimar la petición de la representación de Maximino en el sentido de añadir en los AH que actúa como acusación particular habiendo interesado en su escrito de acusación para Marino la pena de prisión de 4 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesorias y costas, incluidas las de la acusación y responsabilidad civil de Marino de 2.350 euros por lesiones y 3.000 euros por secuelas, y en la parte dispositiva se aclara y añade la responsabilidad civil que aparece recogida en el FD 8° de la sentencia en el sentido de condenar al acusado Marino a indemnizar a Maximino en la suma de 2.350 euros por las lesiones y en 2.000 euros por secuelas y Maximino indemnizará a Marino con 250 euros devengando ambas sumas el interés legal incrementado en dos puntos por el art.

576 LEC .'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marino como autor de un delito del art.

150 CP a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Maximino como autor de un delito del art. 14 7.2 CP a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y con expresa imposición de costas causadas por mitad a ambos.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpusieron contra ella Recurso de Apelación las representaciones procesales de D. DON Marino y D. Maximino , a los que se opuso el Ministerio Fiscal, y la representación de éste último al interpuesto por el primero.



CUARTO.- Admitido los recursos en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- En Diligencia de Ordenación de 10 de mayo de 2018 se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el 26 de junio de 2018, a las 10.00 horas, habiendo sido designa ponente a la Magistrada que suscribe, según el turno establecido.

Es Ponente la Exma. Sra. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Recurso de Marino
PRIMERO .- Primer motivo del recurso.

A.Se alega por el recurrente, como primer motivo, literalmente, lo siguiente: 'Con respecto a la práctica de la prueba. Valoración de la acción. Elementos volitivo e intelectivo.', mostrando con respecto a ello su discrepancia con la resolución recurrida, sin hacer alegación expresa sobre la infracción que se denuncia, aunque del contenido del motivo se desprende que el recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la prueba en relación a los elementos subjetivos del delito imputado.

En primer término, debemos apuntar que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo ', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.

El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

B.-La sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Tercero, razona que '...constan las declaraciones inculpatorias respectivamente tanto del acusado Marino como del también acusado Maximino en el sentido de que ambos se acometieron, aunque con diferente resultado lesivo y sin que se tratara de una concurrencia de legítima defensa de uno a otro o respuesta física ante el acometimiento de uno de ellos.

Se trató de una acción ilícita de ambos que es punible dado el resultado de la entidad lesiva y con distinta graduación punitiva en orden al resultado final lesivo, ya que existe en ambos el requisito subjetivo del 'animo de lesionar', y no simplemente un ánimo de respuesta a una agresión, aunque Marino exponga que fue un golpe fortuito al levantarse y que fue en ese instante cuando le golpeó sin quererlo en la cara a Maximino .

Pero la Sala queda privilegiada por la práctica de la prueba y aunque las versiones que ofrecen en el plenario los acusados son diferentes, lo cierto es que razón tiene 1~ fiscalía cuando expone que la declaración de Maximino fue persistente tanto desde un primer momento como en sede judicial y en el plenario acerca de que Marino le siguió y que aunque él le dio una patada, fue Marino quien, sorpresivamente y de frente, - no como expone este de que el golpe fue al levantarse y de forma fortuita- le dio un cabezazo que le produce la pérdida dental y de conocimiento en el acto que le obliga a ser atendido por una ambulancia, lo que evidencia la entidad del ataque que la defensa de Marino intenta disminuir, pero se hace desde una justificación de la no inculpación que pretende, lo que no es admitido por la sala, ya que es creíble la versión de la víctima, en este caso de Maximino con respecto a la agresión que él recibe de Marino con independencia de que este, también propinara una patada a Marino , pero ello lo es en el calor de una riña mutuamente aceptada de la que ambos se deben hacer responsables penales de sus respectivas acciones.

En efecto, el tribunal llega a la convicción de que Marino le agrede con la cabeza con dolo de lesionar, y no que fue fortuito al levantarse según la versión exculpatoria que ofreció en el plenario.'.

Continúa la sentencia razonando que: 'Nótese, además, que el acto ilícito es iniciado por Marino que es quien sigue a Maximino hasta el Metro y le sujeta fuertemente siendo respondida esta acción violentamente por Maximino , y, a su vez, ésta por la acción de Marino . Ambos hechos son constitutivos de delitos de lesiones aunque, como decimos, de diferente entidad sancionadora en razón al resultado lesivo producido, ya que concurrente el ánimo de agredir y lesionar, la pena viene determinada por el 'resultado' delictivo al que aboca la acción de agredir.

Por ello, el tribunal privilegiado por su inmediación en la práctica de la prueba ha escuchado las declaraciones tanto de Marino como la de Maximino y llega a la conclusión de la responsabilidad de ambos en una pelea, que aunque iniciada por Marino en su acto de sujetar bruscamente a Maximino concluye con dos acciones violentas de ambos que conlleva una individualización judicial de la pena en atención al distinto resultado lesivo producido.'.

El Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Primero hace un resumen de la prueba practicada y de la misma concluye que resulta creíble la versión de los hechos del coacusado Maximino , por la actitud inicial de Marino que describe, persiguiendo a Maximino , por la actuación de éste mismo que tras cogerle aquel le propina una patada, por las lesiones causadas, e incluso de la actitud posterior ausentándose del lugar Marino , según declararon los agentes con carné nº NUM000 y NUM001 a quienes Maximino les refirió la agresión, vieron la pieza dentaria en su mano, así como, confirmaron que Marino no se encontraba en el lugar de los hechos, calificando el Tribunal la declaración de Maximino de persistente en el tiempo desde el primer momento en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados.

Por el recurrente se hace constar que no concurre dolo alguno en la acción llevada a cabo por el acusado, al respecto hay que tener en cuenta que el Tribunal a quo declara probado que Marino dio un cabezazo a Maximino de forma intencionada no accidental, por lo que el mismo quería llevar a cabo la acción típica, siendo indiferente si lo pretendido era la realización del resultado, ya que si se llevan a cabo, como ocurre en este caso, medios capaces de producirlo, resulta indiferente si se quería directamente el resultado o representándose el mismo, en tal sentido se pronuncia la Jurisprudencia en numerosas Sentencias, por todas, la STS nº 207/2018, de 3 de mayo , en la que se hace constar que: 'Los hechos probados, cuyo escrupuloso respeto exige la vía procesal del artículo 849.1 LECrim , describen el puñetazo lanzado por el acusado y la persona que lo recibe, cuya parte lateral izquierda de la cara, estaba de frente el agresor. Consecuentemente se describe una conducta dolosa. El delito de lesiones dolosas significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado, lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos.

Sí, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo de dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone un concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la integridad física, es decir, realizar lo suficiente para poder explicar un resultado como el efectivamente producido, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado ( STS 63/2010 de uno de junio ), esto es existe dolo genérico de lesionar y una posterior concreción en el dolo directo o eventual.'.

En consecuencia, este Tribunal no aprecia vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, ya que de la prueba practicada y valorada por el Tribunal de forma lógica, se desprende que en la conducta llevada a cabo por Marino concurre en ánimo de lesionar, ya que se representó las consecuencias de su acción, y el del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara la lesión que causó a Maximino , propinando un fuerte cabezazo al mismo.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Segundo motivo Se invoca por el recurrente error de derecho, indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal , inexistencia de delito o aplicación subsidiaria de los supuestos previstos en el artículo 152 del CP en relación al 147 del CP .

En primer lugar, en cuanto a la indebida aplicación del art. 150 del CP , la Jurisprudencia ha declarado de forma constante que normalmente es competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar 'de visu' las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular y, a este respecto, no podemos olvidar que este Tribunal, al igual que el de casación carece de la inmediación inherente a la instancia ( SSTS 91/2009 y 212/2009 ).

Por otro lado, en cuanto a la definición de deformidad, son numerosas las Sentencia del Tribunal Supremo que se han pronunciado al respecto, así la STS 65/2013 establece que ' la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( SSTS de 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 ).' También la define como ' toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ' ( Sentencias 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de setiembre ). En la Sentencia 110/2008, de 20 de febrero , se declara que ' partiendo del concepto de deformidad a efectos jurídico penales del artículo 150 del vigente Código Penal , como irregularidad visible, física y permanente, o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, la jurisprudencia ha exigido que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética y la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo.' . Y en la sentencia 388/2004, de 25 de marzo , se destacan tres notas características de la deformidad: irregularidad física, permanencia y visibilidad. En la STS 883/2016, de 23 de noviembre se define la deformidad como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que puede derivarse efectos sociales convencionales negativos.

Más en concreto, en relación a la pérdida de piezas dentarias, resulta muy explicativa la STS 833/2017, de 18 de diciembre , en la que señala que: '2 .- Respecto de la calificación de pérdidas dentarias como deformidad típica del artículo 150 del Código Penal existe una abundante jurisprudencia ya resumida en la STS nº 271/2012 de 9 de abril , reiterada en la nº 883/2016 de 23 de noviembre . Es punto de partida de la más reciente el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de abril de 2002 en el que se estableció que: «La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta». Dada la naturaleza del presupuesto fáctico resulta ineludible que haya de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse. No obstante como criterios generales cabe indicar que por deformidad se entiende toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. O también la que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos. Como exigencia del principio de proporcionalidad, dada la gravedad de la pena que dispone el artículo 150 del Código Penal , también se exige que la deformidadimplique gravedad del resultado lesivo, cuya entidad cuantitativa implique modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado. Cuando la deformidad tenga por origen la pérdida de piezas dentarias una no escasamente versátil jurisprudencia, tributaria de las circunstancias del caso, además de reiterar aquellas notas de relevancia y trascendencia estética, alude también a la repercusión funcional o al aspecto anterior de la víctima. A esos efectos se indican como criterios concretos el número de piezas dentarias afectadas, su localización y la visibilidad. Especial interés suscita la repercusión que en la tipificación se atribuye en diversas resoluciones a las posibilidades de reparación con exclusión de riesgo, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología. Atención a la ubicación de las piezas presta la STS 92/2013 , se mantiene la calificación de deformidad en un caso de pérdida de dos piezas dentarias que hubo que extraer con posterioridad y fueron sustituidas por dos prótesis fijas. Se razona « que no es lo mismo, por ejemplo, la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni tampoco es indiferente la situación de las piezas afectadas, por la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido por su pérdida, que hace necesario la sustitución por una prótesis. Es igualmente de suma importancia el estado anterior de las piezas dentarias afectadas, es decir, si las conservaba en buen estado o ya se hallaban deterioradas o recompuestas». Los incisivos centrales ocupan la posición más visible en la boca, por lo que la oquedad que provoca su ausencia es más que llamativa, e idónea para integrar el concepto de deformidad. ( STS nº 857/2016 de 11 de noviembre ).'.

La Sentencia recurrida analiza la cuestión planteada en el Fundamento de Derecho Tercero haciendo constar que 'En efecto, el tribunal llega a la convicción de que Marino le agrede con la cabeza con dolo de lesionar, y no que fue fortuito al levantarse según la versión exculpatoria que ofreció en el plenario. Además, frente al alegato de la defensa de Marino de que Maximino tenía problemas previos en la boca la intensidad del golpe provocado por un cabezazo en la boca es de entidad suficiente como para provocar la causación de la lesión de la pérdida dental, lo que resta valor a la oposición, ya que no por la circunstancia de que reconozca Maximino que no se cuidaba mucho la boca puede conllevar una ventaja penal a Marino quien de forma intencional le da un cabezazo a Maximino , según la inmediación de la Sala, tras escuchar las dos versiones, dado que es un golpe capaz de provocar este grave resultado, no desconectándose del resultado producido por el hecho de un mal cuidado de la boca, dado que la intensidad de un cabezazo puede provocar este resultado de pérdida dental como así ocurrió.

La lesión provoca una deformidad grave en Maximino , como es la de la pérdida de dos piezas dentales y aunque en el futuro este pueda proceder a su reparación ello no altera el régimen punitivo de la conducta, ya que esa lesión consta en los informes de SAMUR, parte médico y parte forense, quien lo ratifica en el plenario en cuanto a la entidad grave del resultado lesional, como antes se ha precisado en su declaración. Esa pérdida de las piezas dentales conlleva una aplicación del art. 150 CP que plantea la fiscalía de acuerdo con el acuerdo del Pleno del TS de fecha 19 de abril de 2002 y es evidente el negativo perjuicio estético que provoca en el perjudicado por su ubicación en la parte frontal de la boca como consta en el relato de hechos probados.'.

El Acuerdo de Pleno del TS al que hace referencia la sentencia dice expresamente que 'La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionada por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta'. Del citado Acuerdo se desprende que la aplicación del tipo agravado no tendrá lugar: en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación, en atención a las circunstancias de la víctima, y en atención a la posibilidad de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. Acuerdo que deber ponerse en relación con la Jurisprudencia que lo desarrolla y que hemos transcrito.

En el supuesto analizado nos encontramos con que a resultas del cabezazo, Maximino sufrió traumatismo facial con herida inciso contusa en labio superior y pérdida del inciso central e incisivo lateral superiores izquierdos, fractura de espina nasal anterior no desplazada, fractura maxilar superior izquierda no desplazada y hematoma y erosión en región lumbar derecha, por lo que precisó de una primera asistencia médica y tratamiento quirúrgico posterior consistente en 3 puntos de sutura en la herida del labio, invirtiendo en su curación 40 días, de los cuales 7 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela la pérdida de los dos incisivos referidos.

El informe forense de fecha 8 de mayo de 2017 sobre las lesiones de Maximino (F.76), fue ratificado en el juicio oral, en el que la perito manifestó lo siguiente: 'Preguntado cómo era el estado general de la boca del lesionado, dice que ella hizo el reconocimiento a posteriori, cuando ya había pasado un mes. Preguntado si el lesionado tenía alguna lesión preexistente, que pudiera afectar a la perdida de esas piezas, dice que tenía un mal estado de la boca, no cuidada, pero las piezas las perdió como consecuencia del golpe.. el lesionado tenía en mal estado piezas, con lo cual, es más fácil que en esa persona se pueda producir, que en una persona que tenga la dentadura más fuerte...Preguntado en qué medida puede influir que el lesionado no se cuidara la boca y tuviera una microcefalia, dice que la microcefalia no tiene nada que ver con la perdida de dientes y el no cuidarse la boca, ya lo ha dicho antes: debido al mal estado, es más fácil que pierda piezas.'.

Por otro lado, Maximino declaró en el Juicio, en cuanto al extremo analizado que: 'Le quito de cuajo los dos dientes centrales, que quedaron en el suelo. Le faltan otros dientes, porque se los está quitando en una clínica, porque nunca se ha cuidado la boca y la está cuidando ahora. Cuando paso esto, no le faltaban dientes, solo muelas y un diente. Que antes de los hechos, los dientes no se le movían, ni los tenía torcidos. Mordía los bocadillos sin problema y esto le ha causado la rallada de no tener los dientes, porque ahora no consigue curro. Cree que no le afecta para hablar, pero a veces se lo dicen....Que al pegarle el puñetazo y arrancarle los dientes, ahora no tiene hueso y no le pueden poner los dientes, por eso está esperando a que le hagan una intervención de ingerto (sic) de hueso para poder ponérselos'. El Policía Nacional nº NUM002 declaró que 'Dijo que había sufrido una agresión; recuerda que llevaba puntos de sutura y algún tipo de vendaje en la nariz y también les enseño en la mano dos dientes rotos....'.

En base a la anterior prueba analizada, éste Tribunal comparte los argumentos de la sentencia, en el sentido de que no existe desconexión entre la acción y el grave resultado producido, por lo que no estamos ante un caso de menor entidad, ni tampoco podemos hablar que el estado anterior de la boca que tenía Maximino , conforme a la pericial practicada, sea la causa de su pérdida, ya que aunque es más fácil la pérdida dentaria en personas que no se cuidan la boca, la intensidad del ataque, que también se desprende del resto de lesiones padecidas por Maximino -herida inciso contusa en labio superior fractura de espina nasal anterior no desplazada, fractura maxilar superior izquierda no desplazada- permite afirmar que ello tendría lugar aunque la boca se encontrara cuidada, además la posibilidad de reparación no puede calificarse como accesible sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado, ya que la pérdida del inciso central e incisivo lateral superiores izquierdo, tal y como indicó Maximino , para su reparación requiere previamente de un injerto de hueso.

Tampoco, podemos calificar los hechos, tal y como pretende el recurrente como imprudentes en base al art. 152 en relación con el 147 del Código Penal , ya que nos encontramos ante unas lesiones dolosas, por las razones expuestas en el anterior Fundamento de Derecho, al que nos remitimos.

El motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Tercer motivo.

En el enunciado del mismo se hace constar 'Falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.3 CP como muy cualificada', aunque del contenido y del párrafo citado se desprende, sin duda, que el mismo hace referencia a la atenuante de arrebato u obcecación, no a la de dilaciones indebidas.

En cuanto a la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, entre otras, la STS : 240/2018, de 23 de mayo , señala sus requisitos, haciendo constar que ' El arrebato que sustenta la atenuante reclamada ha sido perfilado por esta Sala de casación como una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, que quedan mermadas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Se excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de mero acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas ( STS 759/2017 de 27 de noviembre y las que en ella se mencionan). Decíamos en la STS 981/2017, de 11 de enero , con cita de la STS 1284/2009 de 10 de diciembre , que «el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la obcecación como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el ' arrebato como emoción súbita y de corta duración ' y la 'obcecación es más duradera y permanente ' ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); el primero está caracterizado por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ). En cuanto a sus requisitos, en la sentencia 140/2010 de 23 de febrero se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm.

1483/2000, de 6 de octubre )». ' También, se pronuncia en similares términos la STS 44/2018, de 25 de enero diciendo que:'La STS 161/2017, de 14 de marzo con cita de la STS 357/2005, de 20 de abril , recuerda que el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso. El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la segunda como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 28-5-1992 ); la primera, está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10- 10-1997). Lo que se repite en palabras de la STS 2085/2001, de 12 de noviembre . En la STS 489/2008, de 10 de julio , decíamos que la circunstancia atenuante prevista en el art.

21.3 del CP da entrada a aquellas situaciones emocionales en los que el autor, sin llegar a perder el control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar. En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Como regla general 'el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' ( STS 256/2002, de 13 de febrero ).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20 de diciembre , 1479/99 de 18 de octubre ).'.

La sentencia apelada da respuesta a la petición del acusado de aplicación de la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el Fundamento de Derecho Sexto, en el siguiente sentido 'Respecto a la alegación de la defensa de Marino de que concurre por vía alternativa la atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 CP no procede admitirla, ya que queda probado que siguió a Maximino , quizás por la discusión que habían tenido el día antes en el albergue cuando señala que Maximino hizo un comentario despectivo hacia los inmigrantes, Marino siguió a Maximino hasta el Metro y quedan probados los hechos que luego suceden con la agresión de Marino que no permiten en modo alguno apreciar la atenuante propuesta.'.

De lo anterior se desprende que si bien se puede dar por acreditada la discusión que el día anterior habían tenido ambos acusados en el albergue, y que Maximino pudo hacer algún comentario despectivo sobre los inmigrantes, lo cierto es que los hechos tienen lugar el día siguiente, sin que conste provocación previa por Maximino ese día, siendo la mecánica comisiva que Marino sigue a Maximino , cuando el mismo iba a coger el metro, agarrándole, momento en que surge la pelea entre ambos, sin que de lo acreditado, se desprenda que ha concurrido un estímulo tan importante en Marino que explique su reacción concreta tan agresiva, un día después, siendo la misma discordante, por exceso, respecto al hecho que el mismo indica como motivador de su conducta.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Maximino

CUARTO.- Primero y segundo motivo.

Se alega como primer motivo del recurso error de hecho en la apreciación de la prueba, razonando la alegación, exclusivamente, en base a que 'Mi representado dijo en su declaración que pudo darle una patada a Marino cuando estaba siendo atacado por éste, pero que sí ocurrió así fue para defenderse de la agresión que estaba sufriendo. Por ello consideramos que hay un error en la apreciación de la prueba, ya que el Tribunal no ha considerado que mi representado actuara en legítima defensa, ya que si le dio una patada a Maximino , solo lo hizo para poder zafarse de él, lo que por desgracia no impidió que le agrediera brutalmente.', sin combatir expresamente los argumentos del Tribunal de instancia para llegar a la conclusión de considerar el mismo autor del delito de lesiones por el que viene condenado. Y, como segundo motivo, en base a lo anterior, y en íntima conexión, alega infracción de precepto penal, por inaplicación de la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal .

En primer término, damos por reproducidos todos los parámetros sobre la valoración de la prueba, con respecto al Tribunal de apelación, a los que hemos hecho referencia en los anteriores Fundamentos de Derecho. Y, en cuanto a la concreta valoración probatoria llevada a cabo por la sentencia recurrida, en la misma se tienen en cuenta las declaraciones de ambos acusados, y el Tribunal llega a la conclusión de que estamos ante una riña mutuamente aceptada.

El Tribunal Supremo en el Auto nº184/2016, de 14 de enero , al respecto, señala que: 'C) Los hechos declarados probados describen sendas agresiones causadas entre Horacio y Federico en el curso de una riña mutuamente aceptada. En estos términos, no es factible reconocer la existencia de la base fáctica precisa para la apreciación de la circunstancia eximente de legítima defensa, ni siquiera incompleta. La jurisprudencia de esta Sala, como línea de principio, ha excluido la legítima defensa en las riñas mutuamente aceptadas, que, por lógica, habría que extender a los supuestos de legítima defensa putativa (así, por todas, STS 98/2009, de 10 de febrero ), porque, como se dice en la Sentencia de este Tribunal nº 363/2004 de 17 de marzo , no es posible apreciar la concurrencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada. Así es porque 'en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada'.

En concreto, en la sentencia se refiere, en primer término, que el propio acusado recurrente, declaró que 'Él salió sobre esa hora para ir al Metro a desayunar. Marino le abordó a unos 10 metros. Y a en la puerta del albergue hubo un enfrentamiento y Marino le dijo que le iba a matar. Luego comprobó que le iba siguiendo y en el metro le agarró porque se le acercó Marino con intención de agredirle y fue cuando él le pegó una patada para defenderse, pero Marino le pegó un fuerte golpe con la cabeza y perdió el conocimiento.' Por otro lado, analiza la sentencia que 'constan las declaraciones inculpatorias respectivamente tanto del acusado Marino como del también acusado Maximino en el sentido de que ambos se acometieron, aunque con diferente resultado lesivo y sin que se tratara de una concurrencia de legítima defensa de uno a otro o respuesta física ante el acometimiento de uno de ellos. Se trató de una acción ilícita de ambos que es punible dado el resultado de la entidad lesiva y con distinta graduación punitiva en orden al resultado final lesivo, ya que existe en ambos el requisito subjetivo del 'animo de lesionar', y no simplemente un ánimo de respuesta a una agresión... Ambas agresiones no son justificadas en modo alguno bajo una circunstancia atenuante o eximente y suponen actos de acometimiento directos y punibles que merecen el reproche penal...

Por ello, el tribunal privilegiado por su inmediación en la práctica de la prueba ha escuchado las declaraciones tanto de Marino como la de Maximino y llega a la conclusión de la responsabilidad de ambos en una pelea, que aunque iniciada por Marino en su acto de sujetar bruscamente a Maximino concluye con dos acciones violentas de ambos que conlleva una individualización judicial de la pena en atención al distinto resultado lesivo producido...'.

Compartimos con el Tribunal de instancia la conclusión de que estamos ante un claro supuesto de riña mutuamente aceptada, en la que Maximino reconoce que le dio una patada en 'los huevos' a Marino cuando éste le agarró por los brazos, sin que el hecho base de agarrar por los brazos pueda considerarse una agresión ilegítima, de lo que sigue, que no existió la necesidad de una reacción defensiva, ni fue éste el ánimo que guio al recurrente; entendemos que en base a la prueba practicada, que ambos acusados aceptaron la situación de riña inicial, acometimiento mutuo y posterior agresión mutua y no es posible estimar en ninguno de ellos una actitud meramente defensiva; las lesiones de ambos no son lesiones de defensa, sino de ataque, la actitud de ambos es la de asumir el enfrentamiento, sin que el recurrente ponga de relieve hecho alguno, más allá de que la patada la propinó Maximino porque previamente le había agarrado de los brazos Marino , para estimar que la conducta de aquel fue meramente defensiva, por lo que no existe error en la valoración de la prueba ni errónea calificación jurídica.

Los motivos deben ser desestimados.



QUINTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de estos recursos.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D.

DON Marino y D. Maximino , contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado 1290/2017, nº 530/2017 de 21 de diciembre, CONFIRMANDO la misma; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/Sra. Magistrados/da que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

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