Sentencia Penal Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 9/2018 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 88/20.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº2 DE ALMERÍA.
SUMARIO: SUMARIO 2/18.
ROLLO SALA: SUMARIO 9/2018 .
En la ciudad de Almería, a veintiséis de Febrero de dos mil veinte.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, seguida por un delito de agresión sexual (tipificado en el art. 179
del CP), contra el procesado Abelardo con DNI NUM000 , nacido en Almería el NUM001 /82, hijo de
Alexander y de Vanesa , con domicilio en Almería, con antecedentes penales, declarado solvente por Auto de
fecha 27/09/2018, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Encarnación
Guzmán Martínez y defendido por la Letrado Doña Josefa Escobar Niebla.
Ha ejercido la ACUSACIÓN PARTICULAR, María Cristina , representada por la Procuradora Doña María del Mar
Gázquez Alcoba y asistida por el Letrado Don Antonio José Joya Coromina.
Ha sido también parte, como Acusación Pública, el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Doña Társila Martínez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado con el número del margen, en virtud de atestado nº NUM002 ; sumario en el que en fecha 11 de julio de 2018, fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a Abelardo , como presunto autor de un delito de agresión sexual tipificado en el art. 179 del CP; y seguido por todos sus trámites, fue dictado auto de conclusión en fecha 25 de septiembre de 2018, siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sección Tercera por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Ya formado el correspondiente Rollo, y una vez recibidas las actuaciones en esta Sección, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes y señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 4 de Febrero de 2020, en forma oral y pública, con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del procesado y de su Defensa; practicándose las pruebas propuestas y admitidas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual, tipificado en el art. 179 del CP; considerando responsable, en concepto de autor, al procesado; sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se imponga a Abelardo las siguientes penas: 10 años de prisión, con la accesorias de inhabilitación absoluta conforme al art. 55 del CP por el mismo tiempo que la pena principal privativa de libertad; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de María Cristina cualquiera que sea el lugar en el que ésta se encuentre durante 12 años; prohibición de comunicarse por cualquier medio con María Cristina también durante 12 años; y conforme al art. 192 del CP, la medida de libertad vigilada por tiempo no superior a 10 años, cuyo contenido se determinara con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión; condenándole igualmente al pago de las costas; y debiendo indemnizar a María Cristina en la cantidad de 3.500 euros.



CUARTO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de violación de los artículos 178, 179 y 180, 1-3º, Código Penal; y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le imponga la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 CP); y la prohibición de acercarse a la víctima a menos de 200 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 10 años, una vez cumplida la privación de libertad.

De conformidad con lo previsto en los artículos 106 y 192.1 del Código Penal, la medida de Libertad Vigilada a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un periodo de 10 años; y en concreto, se solicita se le impongan las siguientes medidas del artículo 106 del Código Penal: h) Prohibición de residir en el mismo lugar donde en ese momento tenga establecido su domicilio Doña María Cristina .

j) Obligación de participar en programas de educación sexual.

El procesado deberá Indemnizar a María Cristina en 30.000 euros por los daños morales que le ha causado este ilícito penal, con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y pagará las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.



QUINTO.- La Defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Así se declaran, como resultado de la prueba valorada, los siguientes : 'El procesado, Abelardo -mayor de edad, nacido en España, con DNI NUM000 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- sobre las 4:00 horas del día 9 de septiembre de 2015 conoció a María Cristina en la puerta del 'Pub Vhada', sito en la ciudad de Almería, cuando ésta salía del establecimiento junto con unos clientes y el camarero y encargado del local, porque era la hora de cierre de dicho establecimiento.

En ese momento se acercó al grupo el procesado, quien propuso ir a otro sitio a tomar otra copa, a lo que María Cristina accedió voluntariamente, marchándose ambos a pie y subiéndose los dos, a continuación, en el coche de Abelardo , que lo tenía estacionado en un lugar cercano.

Una vez en su interior, el procesado condujo el coche hasta el Paseo Marítimo, y, a la altura de una desaladora próxima a la Universidad de Almería, detuvo el coche cerca de la playa.

Entonces, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, Abelardo se colocó encima de María Cristina , que ocupaba el asiento del copiloto, y sin que consten acreditados más detalles, penetró vaginalmente a la mujer, pese a negarse ésta a ese acto sexual, sin poder impedirlo por el estado de embriaguez en el que ella se encontraba y la corpulencia del procesado.

Acto seguido, y una vez que el procesado finalizó dicho acto, bajó a María Cristina del coche y la dejó en la playa'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución, resultado de la conjunta valoración, en conciencia ( art. 741 LECr), de toda la prueba practicada, personal y documental, son constitutivos de: Un delito de agresión sexual, con acceso carnal, definido y sancionado en los arts. 178 y 179 del CP, tal y como han sido calificados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

Este tipo penal requiere la concurrencia de dos requisitos objetivos esenciales: El primer requisito, y que lo diferencia de los abusos sexuales de los arts. 181 y ss. del CP, consiste en la realización de una conducta violenta o intimidatoria dirigida, precisamente, a la realización de un acto de contenido sexual (segundo requisito), doblegándose con dicha conducta la voluntad de la víctima, y obteniendo -o intentando obtener- el sujeto activo de la infracción, de este modo, su lúbrico propósito.

Respecto a este elemento, integrante del tipo penal referido, ha venido declarando el Tribunal Supremo que ' la violencia típica del citado artículo es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia determinación', y que ' tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer' ( TS ss. 23/2/01, 24/5/01, 2/10/01, 25/1/02, 22/11/07, 24/6/08, 11/12/08).

Lo mismo ha de sostenerse de la intimidación que pueda ejercer sobre la víctima el agente, coartando, limitando o anulando su libre voluntad; determinando, en definitiva, un consentimiento viciado, un consentimiento no libre, por esa intimidación. ( TS ss. 9/2/04, 15/10/04, 29/3/07, 17/6/08).

El segundo requisito, como hemos apuntado, lo constituye la realización -o su intento- de un acto de contenido sexual, concretado en un acceso carnal por alguna de las vías que determina el referido art. 179 del CP, entre ellas, la vía vaginal.

En el supuesto enjuiciado concurren los dos esenciales elementos citados: -Así, por un lado, el sujeto activo de la infracción -el aquí procesado en este caso- realiza un acto de evidente carácter sexual, consistente en la introducción de su pene en la vagina de la mujer -sujeto pasivo- llegando, incluso, a eyacular en su interior.

Además, se trata de un claro acto invasor de la sexualidad de la víctima, al no ser consentido por ella, ya que de la prueba practicada -que se analizará después de manera más pormenorizada- el procesado invita a aquella a tomar una copa, la lleva en su coche hasta un lugar cercano a la playa, donde lo detiene, y entonces, de manera inesperada, aprovechando su corpulencia y el estado de embriaguez en el que la mujer se encontraba, se coloca encima de ella, y pese a no consentirlo la mujer, negándose a ello, realiza el acto sexual, introduciendo su pene en la vagina de la víctima, llegando a eyacular en su interior.

Por otro lado, el elemento subjetivo -ánimo o voluntad del sujeto activo- es deducible de los propios actos realizados, de evidente contenido lascivo y de satisfacción sexual, a través, en este caso concreto, de la penetración vaginal, que, efectivamente, se produjo, y que terminó una vez él eyaculó en el interior de la vagina de ella, como ya se ha reiterado.



SEGUNDO: Del delito analizado es responsable en concepto de autor el procesado, Abelardo , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran, de acuerdo con lo establecido en el art. 28 del CP.

A esta convicción llega la Sala, tras el examen en conciencia, como ya se ha señalado, de toda la prueba practicada, tanto de carácter personal como documental.

Así, en orden a la comisión por parte del procesado del delito de agresión sexual enjuiciado -contemplado en los ya citados arts. 178 y 179 del CP- las pruebas de cargo desarrolladas en el plenario, junto con el resto de lo actuado, son claras y precisas.

Sobre la realidad del acto sexual -penetración del pene en la vagina y eyaculación en su interior- no sólo contamos con la declaración persistente, coherente y verosímil de la víctima, sino que esta declaración ha sido corroborada por un informe pericial sobre análisis de ADN, del semen y espermatozoides de las muestras debitadas, hallados en el hisopo vaginal de la mujer.

La versión exculpatoria del procesado no es aceptable por las contradicciones en las que incurre.

Así, ha negado que realice con la víctima el acto sexual -penetración vaginal- que se le atribuye, si bien ha llegado a reconocer que lo que tuvo lugar fue felación -con lo cual estaríamos también ante uno de los actos sexuales que contempla el citado arto 179 del CP-; felación, por supuesto consentida por la mujer, quien incluso, en versión del procesado, le pidió dinero, lo cual es rotundamente negado por la víctima; y felación que no justifica, obviamente, los resultados del informe pericial referido.

Tampoco se corrobora, de algún modo, lo declarado por el procesado para intentar justificar el consentimiento de la víctima, en el sentido de que contactó con la mujer dentro del pub, y que incluso le presentó al camarero o encargado del establecimiento. Estas manifestaciones son negadas tanto por la víctima, como el camarero encargado del local, como otros clientes que había en el interior y que sí hablaron con la mujer. Todas estas personas han depuesto como testigos en el acto del juicio, sosteniendo, en consecuencia, una versión de lo ocurrido totalmente distinta a la mantenida por el procesado. Sí coinciden, en cambio, estos testigos, frente a la versión del acusado, en el que éste, al que no habían visto antes, se acercó a la mujer, cuando ya estaban en la calle porque era la hora de cierre del local; negando igualmente estos testigos no sólo que estuviesen ambos en el interior del local, sino también que los dos fuesen al baño a consumir cocaína; lo cual es negado igualmente en todo momento, por la víctima.

Tampoco es coincidente lo sostenido por el procesado en cuanto al lugar donde estacionó su vehículo y se produjo el contacto sexual, pues mientras él señala que fue cerca del repetido establecimiento, en las proximidades de La Alcazaba, pues lo cierto, y así lo ha puesto de manifiesto no sólo la mujer, sino también otro testigo que ha declarado en juicio; testigo éste trabajador de una desaladora situada cerca de la playa, y próxima a la Universidad de Almería, lejos, por tanto, de La Alcazaba citada.

En cuanto a la ausencia de consentimiento, no sólo se desprende esa ausencia por todo lo ya expuesto en torno a la total ausencia de credibilidad de la versión exculpatoria del procesado, sino porque la mujer, de cuya veracidad no alberga el Tribunal ninguna duda, ha insistido en que la habían violado; que al parar el vehículo él de manera inesperada se puso encima de ella, y que no pudo apartarlo, pese a que no quería ningún contacto con él, por la corpulencia del mismo, como puede comprobarse en las fotografías obrantes a los folios 73 y 74 de las actuaciones, como por el comportamiento posterior de la víctima que, al verse abandonada en la playa, se acercó a la desaladora ya referida, donde el testigo mencionado -trabajador de la misma- la vio en la puerta, balbuceando sobre algo 'sexual', y ya en el interior del centro de trabajo, sollozando y nerviosa dijo que la habían 'follado', llegando a continuación la Policía.

Finalmente, no se aprecia ningún móvil que haga dudar de la veracidad del testimonio de la víctima, quien no conocía de antes al procesado, y por ello, en su denuncia no alude a una persona concreta; se descubre que es el aquí procesado Abelardo autor de esos actos por el resultado del ADN y por constarle ya antecedentes policiales -y también penales-

TERCERO.- En la realización de dicho delito no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues ninguna circunstancia se ha alegado en el trámite oportuno, en el trámite de conclusiones, no por las Acusaciones ni por la Defensa.



CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer y a su individualización, teniendo en cuenta: que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.6ª CP), como en el anterior fundamento se ha indicado; que el delito enjuiciado y cometido por el procesado se castiga, de manera genérica, con una pena de prisión que oscila entre los seis y los doce años; que no existe ninguna especial circunstancia en los hechos para imponer la pena mínima ni tampoco la máxima fijadas en el art. 179 del CP; y, finalmente, teniendo también en cuneta la facultad discrecional que el Legislador concede al Tribunal sentenciador, para fijar la pena que estime ajustada a los hechos y sus circunstancias, dentro de la horquilla que el referido precepto le determina, debemos concluir que estimamos adecuado y ajustado a derecho fijar para Abelardo , la concreta pena de siete años de prisión, además de la accesoria correspondiente que luego se dirá ( art. 56.1.2ª CP), así como las penas, también solicitadas, de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella, de conformidad con el art. 57.1 y art. 48.2 del CP, en la forma y duración que se indicará, y la pena de libertad vigilada, asimismo como luego se determinará, solicitada esta pena de libertad vigilada por ambas Acusaciones y, además, de obligada aplicación, al tratarse de un delito de agresión sexual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192 del CP. Respecto al contenido de esta última pena -de libertad vigilada-, éste será fijado en su momento, ya que el Código Penal, en su artículo 106.2, indica que al menos dos meses antes de la extinción de la pena de prisión, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el art. 98 para concretar el contenido de las medidas, elevando a continuación la oportuna propuesta, y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador, tras las preceptivas audiencias.



SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 CP).

El artículo 110 del CP establece que la responsabilidad civil 'ex delicto' comprende 'la restitución' de la cosa, 'la reparación del daño' y la 'indemnización de perjuicios materiales y morales', en su caso.

En este caso, no se ha producido como consecuencia de los hechos, ninguna lesión física; pero si ha de entenderse ocasionado, por esta acción punible, un evidente daño moral; daño moral que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, citando la sentencia 514/2009 de 20 de mayo, '... en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'; y añade la citada sentencia que '... en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1 , 40/2007 de 26.1 )'.

En cuanto a la suma indemnizatoria por ese daño moral, señala igualmente el Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de noviembre de 2007, que '... no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendido y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Pues bien, partiendo de todo lo anterior, teniendo en cuenta las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal -3.500 euros- y la Acusación Particular -30.000 euros- no existiendo reglas ni criterios concreto para determinar las cantidades indemnizatorias a fijar en estos delitos, atendiendo a las circunstancias específicas del caso, y las sumas pedidas por la Acusación Pública y por la Acusación Particular, que dejan un amplio margen de discrecionalidad para el Tribunal, se estima adecuada la suma de 20.000 euro por ese daño moral causado a la víctima; cantidad que devengará el correspondiente interés legal, de conformidad con el art. 576 de la LEC.

SÉPTIMO.- Finalmente, en orden a las costas procesales causadas, éstas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, de acuerdo con lo establecido en el art. 123 del CP y art. 240 de la LECR; incluyéndose en este caso, las originadas por la Acusación Particular, al no apreciarse ningún motivo en orden a la personación y actuación de dicha Acusación Particular, para su especial exclusión.

VISTOS además de los citados, los demás artículos, de general y pertinente aplicación, del Código Penal y de la Ley Procesal Penal,

Fallo

Que debemos CONDENAR YCONDENAMOS al procesado Abelardo , como autor penalmente responsable de un delito de VIOLACIÓN, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: -A la PENA DE SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; -A las PENAS, durante diez años, DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A MENOS DE 500 METROS del domicilio de María Cristina , lugar de trabajo o donde se encuentre, y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN por cualquier medio con ella; penas que se cumplirán simultáneamente con la pena privativa de libertad; -Y a la PENA DE LIBERTAD VIGILADA durante siete años, cuyo contenido se determinará en trámite de ejecución, y se iniciará con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, se condena al procesado Abelardo a indemnizar a María Cristina en la cantidad de 20.000 euros por el daño moral causado a la víctima; cantidad que devengará los correspondientes intereses legales.

Se condena igualmente a Abelardo al pago de todas las COSTAS PROCESALES causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Al procesado condenado le será de abono, para el cumplimiento de las condenas impuestas, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se aprueba, con las reservas que contiene, el auto desolvencia remitido por el Instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.