Sentencia Penal Nº 88/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 9/2020 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00088/2021

Rollo: PA 9/2020

Proc. Origen: PROC.ABREVIADO 1952/2012

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN nº 6 DE PALMA DE MALLORCA.

SENTENCI A Num. 88/21

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DÑA. SAMANTHA ROMERO ADAN

DÑA. ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DÑA. ELEONOR MOYA ROSSELLO

En PALMA DE MALLORCA, a 12 de julio de 2021.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Juicio Oral por causa instruida con número 1952/12 procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de los de Palma de Mallorca y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo nº 9/2020por delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA, seguido contra D. Constancio, con documento de identidad nº NUM000, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1960, en Llubí (Mallorca), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, y cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora María Ortiz Peñalver y defendido por el Letrado D. José Ignacio Herrero; ha sido parte acusadora, HONDA MOTOR EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, en el ejercicio de la acusación particular, representado por la Procuradora Dña. Matilde Teresa Segura Seguí y asistida de la Letrada Dña. María Tornos de Gispert y el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. Rocío Martín Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento fue incoado por auto de fecha 4 de febrero de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca, bajo el número de diligencias previas nº 1952/2012 a raíz de la admisión a trámite de la querella interpuesta por HONDA AUTOMOVILES ESPAÑA SA por hechos presuntamente constitutivos de delito continuado de apropiación indebida, atribuidos a D. Constancio. Practicadas las diligencias que por el Juez de Instrucción se consideraron pertinentes, por auto de 22.12.2017 se acordó la continuación de la tramitación de las diligencias, por los trámites del procedimiento abreviado contra D. Constancio. Presentado escrito de acusación por HONDA, de fecha 23.1.2018, se acordó la apertura de juicio oral mediante Auto de 13 de febrero de 2019, presentando el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales absolutorias, de fecha 26 de febrero de 2019. Tras lo anterior, se evacuó el escrito de defensa en fecha 7 de enero de 2020.

SEGUNDO. -Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 8.6.2021, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual.

TERCERO. -La acusación particular, HONDA MOTOR EUROPE LIMED (en adelante Honda) en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252, 250.1.5º Y 74 del CP, considerando autor del mismo al acusado Constancio, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión, multa de 12 meses, con imposición de las costas. En concepto de responsabilidad civil, interesó que fuera condenado a indemnizar a Honda en la cantidad de 192.395,34 euros más los intereses legales del art. 576LEC por los perjuicios sufridos por ésta.

Por parte del Ministerio Fiscal, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución del Sr. Constancio.

La defensa del acusado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución del mismo, con imposición de costas a la parte querellante.

CUARTO.-En la sustanciación de las presentes se han seguido los preceptos y prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente, debido a la dedicación a causas de tramitación preferente en esta Sección por la ponente que suscribe.

Hechos

PRIMERO.-HONDA MOTOR EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA tiene por objeto social, entre otros, la comercialización de vehículos marca HONDA, empleando para tal fin una extensa red de concesionarios oficiales en toda España. En concreto, en Mallorca se encontraba uno de sus concesionarios, que operaba a través de la sociedad MALLORCA CLASS S.L., sito en Gran Vía Asima, núm. 10, polígono de Son Castelló, Palma de Mallorca.

MALLORCA CLASS tuvo como administrador único a D. Gines desde su constitución hasta la Junta General Extraordinaria de 27 de abril de 2010, fecha en que fue nombrado el Constancio administrador único de la sociedad. En este sentido, el capital social de MALLORCA CLASS perteneció en un 70% al Sr. Gines y en un 30% a D. Imanol hasta la Junta de 27 de abril de 2010, en que se acordó la venta al Sr. Constancio de la totalidad de las participaciones que el Sr. Gines tenía en la sociedad. Venta que fue autorizada, posteriormente, por HONDA ante las dificultades financieras de MALLORCA CLASS.

SEGUNDO.-MALLORCA CLASS, al menos desde el año 2008, tenía serios problemas de liquidez y de solvencia. Por este motivo, en fecha 23 de septiembre de 2010, HONDA AUTOMOVILES ESPAÑA SA, MALLORCA CLASS SL, Gines y Constancio, suscriben un acuerdo con la finalidad de dar continuidad empresarial a MALLORCA CLASS SL así como al contrato de concesión comercial de automóviles Honda. En el mencionado documento se pactaba, entre otros pactos:

'SEGUNDO.- Plan de reflotamiento

Que en este mismo acto, MALLORCA CLASS, S.L. y D. Constancio presentan y entregan a HONDA AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A. la siguiente documentación en cumplimiento y ejecución de lo manifestado en el Pacto Primero.

a) El plan de viabilidad económica y de ajuste de gastos estructurales ordinarios y extraordinarios de MALLORCA CLASS, S.L. Se adjunta el referido plan como Anexo I.

b) Los acuerdos de refinanciación de deuda suscritos con todas las Entidades Bancarias que sean acreedoras de MALLORCA CLASS, S.L., incluyéndose en dichos acuerdos la reducción de tipos de interés propuesta en el plan de viabilidad. Se acompañan dichos acuerdos como

Anexo II.

c) Los acuerdos de aplazamiento de deuda concedidos por la Agencia Tributaria correspondientes a las liquidaciones trimestrales de IVA y de IRPF que MALLORCA CLASS, S.L. tiene pendientes de pago así como la solicitud de aplazamiento de la deuda con la Seguridad Social. Se acompañan dichos acuerdos así como la solicitud de aplazamiento con la Seguridad Social como Anexo III.(...)

(...)QUINTO.- Ampliación de capital

Antes del 15 de noviembre de 2010, D. Constancio se compromete y obliga, a realizar una ampliación de capital en MALLORCA CLASS, S.L. por importe de 700.000 €, que podrá realizarse, parte vía compensación de créditos y parte vía desembolso o capitalización de crédito. La ampliación de capital podrá suscribirse por el Sr. Constancio y, en su caso, junto con sus descendientes de primer grado.

El plazo para llevar a cabo la ampliación de capital que se fija, como máximo, el 15 de noviembre de 2010. se considera por HONDA AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A. un plazo esencial e improrrogable.(...)

(...)SÉPTIMO.- Auditorias

A los efectos de comprobar el buen desarrollo y cumplimiento del plan de reflotamiento y demás obligaciones asumidas por las partes en este acuerdo. MALLORCA CLASS, S.L. y D. Constancio autorizan a HON A AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A. a realizar auditorías periódicas que tendrán que ser preavisadas por ésta con una antelación mínima de cinco (5) días.

OCTAVO.- Incumplimiento del Contrato

El incumplimiento por parte de MALLORCA CLASS, S.L., de D. Gines o de D. Constancio, cada uno de ellos de sus respectivas obligaciones adquiridas en el presente acuerdo en cuanto a los términos, condiciones u obligaciones contenidas en el presente acuerdo, o el transcurso de los plazos máximos para que se adopten las medidas y acciones previstas en los Pactos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto que permitirán el reequilibrio patrimonial y comercial de MALLORCA CLASS, S.L., facultará a HONDA AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A. para, alternativamente: (i) exigir el cumplimiento forzoso de las obligaciones asumidas en este contrato; o bien (ii) terminar con carácter inmediato el Contrato descrito en el Manifestando I anterior por concurrir una justa causa, cual es que MALLORCA CLASS, S.L. carezca de la solvencia económico financiera y del equilibrio patrimonial necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones como Concesionario Oficial Honda. Las causas de resolución establecidas en este acuerdo lo son sin perjuicio de aquéllas contempladas en el propio Contrato de Concesión Comercial de Automóviles Honda de fecha 1 de octubre de 2003 suscrito con MALLORCA CLASS, S.L.

HONDA AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A., podrá reclamar, cualesquiera daños y perjuicios que el incumplimiento por parte de MALLORCA CLASS, S.L., de D . Gines o de D. Constancio de las obligaciones que cada uno de ellos hubiera asumido en el presente acuerdo.(...)'.

En ejecución de lo acordado, el Sr. Constancio obtuvo una póliza de crédito de la entidad CAM, cuyos datos, condiciones y saldos, no se han acreditado.

TERCERO.-El funcionamiento del concesionario MALLORCA CLASS SL en relación con la marca HONDA era el siguiente: una vez el cliente realizaba el pedido del vehículo, efectuaba pagos parciales del mismo o bien lo pagaba de golpe en su totalidad. Con el dinero recibido del cliente, el concesionario abonaba el precio de compra a HONDA, o bien lo abonaba en una póliza de crédito que MALLORCA CLASS tenía suscrita con la Caja de Ahorros del Mediterráneo- (el banco previamente ya había adelantado el pago a HONDA para que ésta enviase la documentación del coche). HONDA o el banco retenían la documentación del vehículo como garantía, pues, sin esa documentación, el vehículo no podía ser entregado al cliente final ni podía circular.

CUARTO.-El Sr. Constancio, desde su nombramiento como administrador de Mallorca Class y hasta el nombramiento del administrador concursal, continuó con la actividad del concesionario, siendo que la situación de crisis económico financiera no remontaba. En este período, MALLORCA CLASS SL, recibió los siguientes importes de clientes que solicitaron un vehículo Honda, pagando todo o parte del precio, y, finalmente, no lo recibieron por parte de MALLORCA CLASS SL:

1.- Teodosio, en fecha 03.12.2010, realizó el pedido del vehículo HONDA MODELO JAZZ LUXURY AT., entregando al concesionario, la cantidad de 13.000 euros más un vehículo valorado en 2.500 euros, como parte del precio del vehículo, sin que haya quedado acreditado que ese importe se lo entregara a Constancio. El mencionado vehículo pedido, no fue entregado por Mallorca Class.

2.- Josefina, en fecha no determinada pero anterior al 26.11.2010, realizó el pedido del vehículo HONDA MODELO JAZZ LUXURY AT., entregando al concesionario, la cantidad de 15.000 euros, como parte del precio del vehículo, sin que haya quedado acreditado que ese importe se lo entregara a Constancio. El mencionado vehículo pedido, no fue entregado por Mallorca Class.

3.- Jose Pedro, en fecha 25.11.2010, realizó el pedido del vehículo HONDA ACCORD TOURER LUXURY INNOVA, entregando al concesionario, la cantidad de 38.000 euros, en concepto de pago del precio total del vehículo, sin que haya quedado acreditado que ese importe se lo entregara a Constancio. El mencionado vehículo pedido se le entregó por Mallorca Class con matrícula provisional, siendo que lo devolvió a petición de Mallorca Class. No recibió ningún otro vehículo por parte de Mallorca Class.

4.- Luis Manuel, en fecha 02.09.2010, realizó el pedido del vehículo HONDA CIVIC 1.8 VTEC GT SPORT, entregando al concesionario, la cantidad de 11.141,34 euros, como parte del precio del vehículo, sin que haya quedado acreditado que ese importe se lo entregara a Constancio. El mencionado vehículo pedido, no fue entregado por Mallorca Class.

5.- Jesús Carlos, en fecha 08.06.2010, realizó el pedido de un vehículo HONDA CRZ, que modificó posteriormente, por un CR-V, entregando al concesionario la cantidad de 33.000 euros, inicialmente como parte del precio del vehículo y, posteriormente como pago total del precio, sin que haya quedado acreditado que ese importe se lo entregara a Constancio. El mencionado vehículo pedido se le entregó por Mallorca Class con matrícula provisional, siendo que lo devolvió a petición de Mallorca Class. No recibió ningún otro vehículo por parte de Mallorca Class.

6.- Paloma, en fecha 01.10.2010, realizó el pedido de un vehículo HONDA CIVIC SPORT 2.2, entregando al concesionario la cantidad de 23.836 euros, en tres actos, como parte del precio del vehículo, sin que haya quedado acreditado que ese importe se lo entregara a Constancio. El mencionado vehículo pedido, no fue entregado por Mallorca Class.

7.- Raquel, en fecha 24.12.2010, realizó el pedido de un vehículo HONDA JAZZ 1.4 ELEGANCE, entregando al concesionario la cantidad de 14.500 euros, sin que haya quedado acreditado que ese importe se lo entregara a Constancio. El mencionado vehículo pedido, no fue entregado por Mallorca Class.

8.- Alejandro, en fecha 01.10.2010, en fecha no determinada pero antes del 11 de noviembre de 2010, realizó el pedido de un vehículo HONDA CR Z GT PLUS, entregando, al concesionario, la cantidad de 14.000 euros más un vehículo propio valorado en 9.000 euros, sin que haya quedado acreditado que ese importe y el vehículo propio los entregara a Constancio. El mencionado vehículo pedido se le entregó por Mallorca Class con matrícula provisional, siendo que lo devolvió a petición de Mallorca Class. No recibió ningún otro vehículo por parte de Mallorca Class. Mallorca Class le hizo dos devoluciones de efectivo por importes de 950 euros en fecha 11 de noviembre de 2010 y de 4.050 euros, en fecha 29 de noviembre de 2010.

9.- Argimiro, en fecha 14.01.2011, realizó el pedido de un vehículo HONDA INSIGHT EXECUTIVE, entregando a Constancio, la cantidad de 3.000 euros; la cantidad de 14.500 euros, al concesionario, sin que haya quedado acreditado que este último importe lo entregara a Constancio. El mencionado vehículo pedido, no fue entregado por Mallorca Class.

Todos los importes recibidos por el concesionario de parte de los clientes mencionados, se ingresaron en la cuenta de MALLORCA CLASS SL.

Lo anterior dio lugar a multitud de quejas de los clientes, tanto al concesionario como a la marca.

QUINTO.- Violeta adquirió en fecha 31 de enero de 2011 un vehículo en el concesionario MALLORCA CLASS que le fue efectivamente entregado. Sin embargo, a posteriori, a consecuencia de un requerimiento por parte de la AEAT, supo que MALLORCA CLASS no había ingresado el impuesto de matriculación correspondiente al vehículo adquirido, y ello a pesar de que la Sra. Violeta pagó la cuantía de 841,99 euros en fecha 31 de enero de 2011, en concepto de 'Impt. Matriculación 4,75%'. Además, abonó por la extensión de garantía del vehículo 452 euros. En virtud de dicho contrato, HONDA debía asumir la obligación de prestar el servicio de extensión de garantía, respondiendo frente a los desperfectos o deterioros que pudiera sufrir el vehículo. Sin embargo, ese importe nunca llegó a Honda y, por tanto, el servicio nunca fue contratado. No queda acreditado que esos importes los recibiera el Sr. Constancio ni que fuera éste quien dejó de ingresar el impuesto de circulación en la AEAT.

SEXTO.-MALLORCA CLASS fue declarada en concurso necesario de acreedores en fecha 17 de mayo de 2011, en procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca (concurso núm. 136/2011). Fue HONDA, en su calidad de acreedor, quien instó el concurso necesario de MALLORCA CLASS.

El Sr. Constancio estuvo encargado de la administración de la sociedad MALLORCA CLASS desde su nombramiento como administrador hasta el nombramiento del administrador concursal en fecha 17 de mayo de 2011, acordado en el referido procedimiento concursal, cargo que recayó en D. Emiliano.

En virtud de Sentencia 95/2016, de 1 de abril, el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca, confirmada por Sentencia 7/2017, de 17 de enero, Audiencia Provincial, Sección 5ª, de Palma de Mallorca, se declara culpable el concurso de MALLORCA CLASS, afectando la calificación a Gines y Constancio.

SEPTIMO.-Para dar solución a las quejas de todos los clientes y para evitar mayor desprestigio a la marca, ésta contactó con los clientes afectados, ofreciéndoles la entrega inmediata de los vehículos adquiridos y nunca entregados por MALLORCA CLASS. Los Sres. Teodosio, Josefina y Jose Pedro optaron por obtener la devolución de las cantidades entregadas a MALLORCA CLASS para el pago del vehículo pedido. Los Sres. Argimiro, Luis Manuel, Jesús Carlos, Paloma, Raquel y Alejandro optaron por aceptar la entrega del vehículo pedido y abonado al concesionario. En ambos casos, obviamente, HONDA no recibió ninguna contraprestación. En el caso de la Sra. Violeta, HONDA le devolvió 466 euros correspondientes a la liquidación realizada por Hacienda en relación con el impuesto de matriculación del vehículo y le pagó reparaciones por valor de 452 euros correspondientes a la extensión de garantía abonada.

OCTAVO.-No ha quedado acreditado si los vehículos solicitados por los nueve compradores, estaban en stock en el concesionario MALLORCA CLASS SL, en cuyo caso Honda ya habría recibido el importe de dichos vehículos, bien directamente bien a través de la póliza de crédito de la CAM; o bien, era necesario hacer pedidos nuevos por no hallarse en stock tales vehículos, en cuyo caso, hecho el pedido, el concesionario debía pagar el importe a la marca o al banco.

No ha quedado probado que Constancio accediera, por cualquier procedimiento, a los importes existentes en la cuenta de MALLORCA CLASS SL, para hacerlo propio o destinarlo a tercero distinto de Honda España o el propio Banco titular de la póliza.

Fundamentos

PRIMERO.-Esta Sala, valorando en su conjunto y en el modo ordenado por la LECRIM las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, no ha obtenido razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en el escrito de la acusación particular se hayan producido en los términos expresados por la misma. Y ello atendiendo a que la prueba de cargo presentada por la acusación no lo ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Constancio sin perjuicio de haber sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando, con ello, procesalmente válida para el fin que se pretendía por la acusación.

Esta Sala ha llegado a la convicción de los hechos que ha declarado probados en virtud del siguiente acervo probatorio:

En primer lugar, de la documental consistente en las hojas de pedido de los clientes así como de los acuerdos con Honda, obrantes a los folios 32 a 85(además de reiterarse en otros folios de la causa, 350 a 355, 358 a 403, 406 a 409, 412 a 419, 422 a 425, 428 a 433, 436 y 437); documental de MALLORCA CLASS SL (en adelante MC), folios 292 a 300; de la certificación del Registro Mercantil (folios 316 a 327); la declaración de concurso necesario, folios 25, 453 a 483, los pagarés aportados por la defensa, por fotocopia, folios 537 a 549 y originales al inicio del juicio oral; contrato de acuerdos entre Honda y MC, aportados por la Acusación particular al inicio del juicio oral.

En segundo lugar, de las testificales practicadas en el acto de juicio oral. Así, los compradores manifestaron lo siguiente:

1.- Jose Pedro, explicó que el 25 de noviembre de 2010, realizó un pedido a MC de un Honda Accord, entregando 38.000 euros como precio final de la compra. Que trató con el hijo de Constancio. Que MC no le entregó el vehículo definitivo ni le devolvió el dinero. Que fue Honda quien le devolvió el dinero. Que MC le entregó un vehículo con matrícula provisional que tuvo que devolver porque no estaba a su nombre y a requerimiento de MC. Que dejó en MC su anterior vehículo como parte del pago del precio y se llevó una multa.

2.- Josefina, explicó que quería un Honda por su silla de ruedas y lo pagó de golpe a MC, dio 15.000 euros. Que MC siempre le daba largas y a su hijo también. Que Honda le devolvió el dinero entregado a MC. Que trató la compra tanto con el acusado como con su hijo.

3.- Jesús Carlos, contó que en junio de 2010 realizó un pedido a MC de un Honda CRV, aclarando que, inicialmente, era un CRZ pero que debía arrojar un importe líquido, pero como veía que no le daban ningún vehículo, optó por el CRV que era igual a lo entregado, una cantidad de 33.000 euros. Que trató con Constancio. Que llegó a un acuerdo con Honda porque MC no le entregó el vehículo ni tampoco le devolvió el dinero. Que iba en un coche con matrícula roja. Que él echaba una mano en MC, como informático, y que sabía que MC tenía algunas dificultades.

4.- Paloma, manifestó que en octubre de 2010, hizo un pedido de un Honda Civic, entregando un total de 23.836 euros a cuenta del precio total, a MC, y por dos transferencias y 3.000 euros en efectivo. Que trató el pedido con el encargado, no recordando quién era. Que no recordaba si en mayo de 2011 había recibido el vehículo solicitado. Que ella recordaba que fue Autos Vidal quien le entregó el coche pues el anterior concesionario, MC, no le entregó ni el coche ni le devolvió el dinero que ella había entregado.

5.- Raquel, hizo un pedido a MC de un Honda Elegance en diciembre de 2010, entregando a MC 14.500 euros como pago total del vehículo. Que, en mayo de 2011, no había recibido ni el coche ni la devolución del dinero. Que, por ello, trató el problema con Honda y llegaron a un acuerdo para que le dieran el coche, y se lo entregaron en Autos Vidal. Que ella en MC trató con los trabajadores del concesionario, en concreto, con una chica que creía que era la hija del dueño.

6.- Alejandro, explicó que en octubre de 2010, hizo un pedido de un Honda CRZGTplus a MC entregando 14.000 euros en tres pagos, además de un vehículo propio valorado en 9.000 euros. Que trató todo esto con Amador, el hijo del acusado. Le entregaron un vehículo con matrícula roja y le decían que no llegaba la documentación. Que habló con el abogado y dejó el coche en una finca que tenía. Que, después, Honda le llamó y él le llevó el coche y Honda se lo cambió por otro coche.

7.- Violeta explicó que, en enero de 2011, MC le vendió un Honda Cívic. Que contrató y abonó a MC por el impuesto de circulación y por la extensión de la garantía. Que Hacienda le hizo una reclamación y ahí se dio cuenta que no estaba pagado el impuesto; que, además, MC le cobró por la extensión de garantía cuando Honda la estaba dando gratis. Que pagó, en total, por estos conceptos 891 euros y Honda le compensó.

En tercer lugar, las testificales del Sr. Hugo, Sr. Lucio, Sr. Imanol, Sr. Paulino y Sr. Emiliano.

- Hugo, manifestó que en los años 2010/2011, era economista asesor de empresas y consultor para Honda, llevando el control económico financiero de los concesionarios. Que, en el año 2011, Honda le informa que ha habido varias llamadas de clientes que reclamaban porque el concesionario MC no había entregado los coches pedidos, a pesar de haber realizado los clientes los pagos de dichos pedidos, bien en parte, bien totalmente. Que eran más clientes que los nueve de este procedimiento, pero, al parecer, MC lo arregló con algún cliente. Que, ante estas reclamaciones, Honda le pidió que se personara en el concesionario. Que, al llegar, el acusado Sr. Constancio, no estaba, por lo que contactó con el contable Sr. Lucio, que fue quien le facilitó los datos en relación con los doce clientes. Que aportó a Honda el listado que le dio el Sr. Lucio, por lo que Honda contactó con esos clientes para verificar los datos que le dio el Sr. Lucio. Que, en esos días, se reunía con el Sr. Constancio, quien admitió que MC había recibido el dinero de los pedidos de los clientes y el Sr. Constancio decía que lo iba a solucionar lo más brevemente posible, pero nunca lo solucionó. Explicó la operativa de las compra ventas de coches nuevos: el sistema de franquicia de un concesionario funciona con planes de venta anuales entre el concesionario y la marca. La marca suministra un promedio de 1,5 por mes. Cuando hay pedidos, el concesionario los coge del stock. Si no hay stocks, como caso especial, se tramita el pedido, de manera individual con la marca, que lo suministra. Que, en la fecha de los presentes hechos, MC tenía un stock pequeño, pues sólo tenía los que le cabían en el expositor. Que no podía precisar si los pedidos objeto del presente procedimiento se podían suministrar con el stock, pero creía que no. También explicó que MC ha tenido dificultades financieras por lo que Honda no le suministraba más vehículos dado que las pólizas de crédito bancarias estaban vencidas y el Banco no quería prorrogar esas pólizas. Por ello, MC no tenía cash para pagar a Honda, que es como se hace el pago. Que, creía recordar que la única póliza de crédito de MC era la de la CAM. Continuó explicando que si MC no tenía stock y tampoco tenía cash, pues pedía a la marca y pagaba una vez suministrado el vehículo. Que, el dinero, lo entregaban los clientes al concesionario al tramitar el pedido. Además, MC utilizaba ese dinero para matricular el coche de ese pedido. Que así es en la práctica, aclarando que, en supuestos de pago parcial del vehículo por el cliente peticionario, MC también tenía que tramitar el pedido. Respecto del impuesto de circulación, explicó que el dinero lo entrega el cliente y es preceptivo pagarlo a la AEAT, porque el sujeto pasivo del impuesto es el cliente. En relación con la extensión de garantía, afirmó que el pago lo hace también el cliente, por lo que también este importe debía ser entregado a Honda, si bien, como servicio de Honda, se hace por sistema informático, pero si no hay pago previo, no se da de alta. Continuó afirmando que MC no tramitó los pedidos de estos 9 clientes, y que Honda se enteró por las llamadas al teléfono de atención al cliente de Honda. Que Honda nunca tuvo conocimiento de todo esto por MC. Ante esta situación, el testigo hablaba tanto con el acusado Sr. Constancio como con el Sr. Lucio, y conminaba al Sr. Constancio a adoptar soluciones inmediatas, puesto que el perjuicio no sólo era para los clientes sino también para la marca, para la imagen de ésta, y era muy grave. Respecto de los vehículos con matrícula roja, explicó que no suponían pago del precio a Honda, pues se trata de matrículas para transportar, en cortas distancias, como de un concesionario de Manacor a otro de Palma. Que, en ningún caso, se pueden entregar al cliente final. Continuó explicando que la CAM, con la póliza de crédito, cubría los coches en stock de MC. Que la CAM se quedaba con la documentación de dichos vehículos hasta que MC abonara a la CAM el importe que ésta había pagado a Honda por esos vehículos en stock. Sólo mediante ese pago, la CAM entregaba la documentación correspondiente para matricular los vehículos a nombre del cliente y realizar todas las gestiones. De ahí, que las matrículas rojas sólo las tuvieran vehículos en stock, pero no significaba que se hubieran pagado a la CAM. Continuó su declaración, afirmando que Honda no tenía las claves de las cuenta bancaria de MC. En relación con el Acuerdo de 23.9.2010, realizado entre Honda, Lladó, Alomar y MC, manifestó que lo conocía y, además, había intervenido en su elaboración. Relató que Lladó, anterior propietario de MC, presentó a Honda al Sr. Constancio, quien se comprometió a reflotar a MC, adquiriendo la propiedad y así salvar la sociedad. Que, los pactos incluidos en ese documento, eran de ejecución inmediata porque la situación de la sociedad era muy grave, pero Alomar incumplió. Afirmó que se hicieron gestiones de comprobación del patrimonio del Sr. Constancio.

De otro lado, este testigo, dijo que había ido muchas veces a MC, a finales de 2010 o principios de 2011. Reiteró que el documento de acuerdos de 23.9.2010, es anterior a esas visitas que él hizo, pues la gravedad de la situación financiera de MC era mucho anterior y ya lo sabían. Que, tras todo esto, Honda instó la quiebra de MC y él acudió a hablar con el administrador concursal. Que Alomar nunca puso obstáculos para el control financiero de MC. Que lo que se hizo fueron esos pactos de septiembre, y Honda los autorizaba, pues daba por buenos el cumplimiento de estos pactos. Que Honda no le propuso una medida de ayuda al Sr. Constancio, pues no es práctica de la marca, sino situaciones generadas por terceros.

A preguntas de la defensa afirmó que el Sr. Gines, en el momento de la firma de los acuerdos de 23.9.2010, no le dijo que había vehículos pendientes de entrega; reiteró que conocía el estado financiero de MC, y que supo que había vehículos sin entregar antes de la declaración del concurso de MC. Respecto del concurso, el testigo dijo que no podía ser preciso en relación con si todos los datos de los que tenía conocimiento se habían puesto en conocimiento del concurso, y creía recordar que antes del concurso Honda ya había resuelto los problemas con los clientes afectados. Que no sabía si Honda debía poner en conocimiento del concurso estos importes. Que no participó en el concurso, aunque habló con el administrador concursal, pero no de esto. Volvió a explicar que MC tenía un pequeño stock de vehículos y la documentación estaba en la CAM. Que, para poder matricular esos vehículos, MC tenía que ir a la CAM, pagar el precio total del vehículo, y retirar la documentación. Que, estos vehículos en stock, ya estaban cobrados por Honda. Que los vehículos con matrícula provisional son los mismos que los financiados por la CAM, y que era así porque no había más vehículos. Volvió a afirmar que no recordaba la fecha en que Honda solucionó los problemas con los clientes. Que no le constaba que estos pactos debieran incluirse en el concurso, aunque sí que Honda se convertía en acreedora frente a MC. Que Honda entregó otros vehículos y también devolvió el dinero a estos clientes. Que el Sr. Lucio no le entregó los documentos de los pagos de estos vehículos. Que existía la posibilidad de firmar varios contratos sobre el mismo vehículo.

- Lucio, declaró que era el jefe de administración de MC en los años 2010 y 2011, realizando funciones de contabilidad, de personal y de administración. Que las reclamaciones de los clientes fueron en el año 2010, y él dejó de trabajar en MC en mayo de 2011. Que él entregó la documentación que le pidieron para el concurso de MC. Se le preguntó cuál era el destino de los pagos que hacían los clientes, a lo que el Sr. Lucio dijo que esos pagos se habrían ingresado en la cuenta de MC, bien los pagos parciales bien los pagos totales, hechos por los clientes. Que se destinaban a Honda o al Banco, dependiendo de dónde estuviera la documentación de cada concreto vehículo. Que no sabía si el importe de extensión de garantía era para Honda, pues lo llevaba el departamento comercial. En relación con el dinero de estos clientes, el Sr. Lucio dijo que estaba en las cuentas de MC por lo que se destinaba a pagar gastos, nóminas, etc... Que no había una cuenta concreta para matricular vehículos. Que el uso de ese dinero lo decidía el administrador, que era el único autorizado. Que no recordaba si Honda tenía clave de las cuentas de MC pero lo que sí recordaba es que Honda podía preguntar lo que quisiera al respecto.

Negó rotundamente que el acusado, Sr. Constancio, se quedara con el dinero entregado por los clientes a MC y, afirmó rotundamente, que el dinero se ingresaba en la cuenta de MC.

Continuó respondiendo que no le constaba que se hubieran hecho transferencias de dinero de la cuenta de MC a cuentas bancarias del Sr. Constancio. Afirmó que, cuando un vehículo salía de Honda, ésta ya lo había cobrado, aclarando que, si la documentación estaba en el Banco, previamente el banco había pagado a Honda, a través de la póliza, pues de lo contrario, no te daban la documentación. En relación con el Sr. Paulino, el testigo afirmó que tuvieron mucho trato, y era una persona de Honda en el ámbito comercial que trataba con MC. Que este señor ejecutaba el control del concesionario, de MC, afirmando que más bien 'estuvo intervenido'. Que el Sr. Constancio no ocultó información.

-El testigo Sr. Imanol, manifestó que no conocía los casos objeto de enjuiciamiento pues si bien formó parte del concesionario, se marchó en diciembre de 2009. Que, cuando él se fue, MC ya tenía problemas financieros, afirmando que, ya en esas fechas, MC estaba en quiebra técnica. Relató que tenían problemas de entrega de vehículos, y que ya, el administrador anterior, iba haciendo, cobrando unos, entregando otros, y así, y se hizo una rueda tanto de vehículos matriculados como no matriculados. Afirmó que alquilaron un local propiedad del acusado en el año 1995.

- El Sr. Emiliano, fue el administrador concursal de MC. Explicó que el concurso fue necesario y lo instó el fabricante, Honda. Que no recordaba si Autos Vidal era acreedor de MC, pero sí recordaba que, a raíz del concurso, Autos Vidal fue quien se hizo cargo de la marca Honda. Que, si bien no recordaba bien, el Sr. Constancio seguramente era avalista de las pólizas de crédito de MC, y que, justo antes del concurso, el Sr. Constancio asumió parcial o totalmente el control de la sociedad y para dotarla de liquidez, tuvo que hacer alguna operación bancaria, que seguro que avaló él. Que recordaba que Honda era acreedora de MC, pero no recordaba si Honda había cobrado algo en el concurso porque era acreedor normal y existían acreedores privilegiados. Que la comunicación con Honda siempre fue fluida.

-El Sr. Paulino, manifestó que en los años 2010-2011, era Delegado de ventas de Honda en la zona de Levante e Islas. Que Honda detectó los casos de los nueve clientes de MC, aunque él no participó, y surgieron al final, siendo una sorpresa. Afirmó que no podían detectarlos porque no se hizo pedido por parte de MC a Honda, por lo que era imposible detectarlos. Respecto de la extensión de garantía y del impuesto de matriculación, también se dieron cuenta al final. Afirmó que el dinero pagado por los clientes va al concesionario y de éste a Honda, si bien, en el caso de MC no fue así. Explicó que él se reunía con el Sr. Constancio o la persona que éste designara, siendo el Sr. Constancio el que manejaba la concesión. Que el control que él tenía de MC no era diario aunque hubo unas épocas en que iba de lunes a viernes. Que Honda le nombró para MC porque era el Delegado de ventas en Levante e Islas.

Por su parte, el acusado Sr. Constancio, admitió que en los años 2010 y 2011 fue administrador de MC, no recordando bien las fechas, pero aclarando que tanto él como el Sr. Gines podían firmar en las cuentas de MC. Respecto de los nueve clientes del presente procedimiento, el Sr. Constancio recuerda a algunos y a otros ni los conoce. Así, reconoció haber tratado con el Sr. Argimiro. Afirmó que los importes que entregaban los clientes iban a la cuenta bancaria de MC. Que no sabía si MC tramitó los pedidos con Honda o con el Banco, pues estos trámites los hacía administración de la concesión. Negó conocer a la Sra. Violeta. Continuó explicando que MC no procedió a devolver el dinero a los clientes porque Honda ya había intervenido la concesión y desde febrero de 2011, no podían hacer nada sin autorización de Honda. Que, los problemas económicos de MC ya venían del año 2009, y reconoció a Honda que había treinta vehículos con la misma situación. Relató que el 20.1.2010, Honda le llamó a Barcelona y le dijeron que tenía que ponerse al frente del concesionario y tenía que salvarlo. Afirmó que, a partir de ese momento, su vida fue un calvario, que su economía se fue detrás, y que no cobraba ni su sueldo. También afirmó que cuando Honda resolvió sus problemas, les canceló a ellos. Respecto del Sr. Imanol, dijo que Honda le hizo cesar a éste como gerente porque no querían a estas personas en relación con los problemas económicos. Afirmó que él puso dinero y que avaló personalmente las pólizas, siendo que todavía está pagándolas. Continuó explicando que ha tenido más juicios por este tema de coches y le han absuelto. Que pensaron que podían reflotar la sociedad. Respecto del Sr. Paulino dijo que daba palos en las ruedas y estaba de lunes a viernes en el concesionario y no facilitaba nada. Que en el concesionario había diecisiete o dieciocho personas. Que el día a día lo llevaba Lucio, como jefe de administración. Sobre la mecánica de los pedidos, explicó que el jefe de ventas o gerente mandaba los pedidos a la concesión y Honda enviaba la documentación a la CAM. Reconoció que hubo colapsos y retrasos pero que el dinero se ingresaba en las cuentas de MC, que nadie se llevaba el dinero y que la póliza estaba avalada por él y por el Sr. Gines.

Que la póliza es la de la certificación del Sabadell y cubría 255.000 euros. Que la CAM le reclama a él este importe. De los compradores de este juicio, conoce a Argimiro, pues le hizo la venta, una venta especial, y el vehículo lo envió Honda; y lo hizo porque a este señor nadie le financiaba y le dijo que le pagaría con pagarés, por lo que aceptó y luego resultaron impagados. Que este señor, Argimiro, reclamó a Honda y ésta le entregó un coche. Respecto al documento de 23.9.2010, explicó que se firmaron muchos más acuerdos así. Que cada mes se firmaban. Afirmó que el Sr. Paulino vigilaba a MC en nombre de Honda. Que Honda no comunicaba sus actuaciones al concurso. Que él entregó al administrador concursal los documentos y la póliza. Que no había posibilidad ni de quedarse los coches ni el dinero, pues si se hubiera quedado con el dinero hubiera respondido la póliza de lo que él, resulta como avalista, y está todavía pagando.

De todo lo expuesto hasta aquí, resulta que lo único que queda probado fehacientemente, es que MC tenía una situación económico financiera muy mala, ya desde al menos el año 2008, pues así lo han reconocido los testigos expuestos, y consta también en la documental del concurso del MC. Además, también se acredita que Honda conocía perfectamente esta mala situación, por lo que llega a varios acuerdos con el ahora acusado, que se plasman en el documento de 23.9.2010, el cual recoge, expresamente, que la finalidad de esos pactos es reflotar la sociedad, el concesionario, para lo que se establecen unas obligaciones del Sr. Constancio. Ambas partes estaban interesadas en ese reflotamiento, pues Honda sólo contaba con este concesionario en Palma y el Sr. Constancio asumía el compromiso de reflotarlo, por lo que compró las participaciones del Sr. Gines, mucho antes de haber firmado el documento de 23.9.2010, en el que Honda autoriza esa venta de participaciones, a pesar de que tal venta no podía hacerse sin autorización de Honda, constando dicha compra-venta en fecha 27 de abril de 2010 (de hecho no se hace mención a esta fecha en el documento de 23.9.2010, sino que se dice que el Sr. Gines y el Sr. Constancio se comprometen a realizar esa compra-venta). Venta que, por otra parte, no aparece en el Registro Mercantil, siendo que la fecha de nombramiento del Sr. Constancio como administrador, según el Registro Mercantil, fue el 26 de abril, y no el 27 de abril como aparece en el acta de Junta General.

Reflotamiento asumido por el Sr. Constancio que no llegó a buen fin. La mala economía de la sociedad, desembocó en lo inevitable, su declaración de concurso. A este respecto, el Sr. Imanol ha sido claro, al afirmar que MC ya estaba en quiebra técnica en diciembre de 2009, cuando él se marcha. De hecho, en el documento de 23.9.2010, se hace mención a que ya, en el mes de octubre de 2009, MC, el Sr. Gines, el Sr. Constancio y la sociedad GOAL BALEAR SL comunican a Honda un plan de reflotamiento. Por tanto, Honda también era plenamente conocedora de que esta situación venía ya de lejos, y, finalmente, no llegó a buen fin.

El propio documento de 23.9.2010, establece las consecuencias del incumplimiento por parte del Sr. Constancio, por lo que todas las partes eran conscientes de que ese incumplimiento era posible, es decir, que no se hallara financiación o liquidez suficiente para remontar este concesionario. No queda acreditado que el Sr. Constancio haya incumplido de manera voluntaria y consciente esos pactos de reflotamiento, y ya pretendiera incumplirlos desde su inicio, pues como ha manifestado el propio Sr. Constancio y también el administrador concursal, el Sr.

Constancio obtuvo la póliza de crédito de la CAM y, además, la avaló él. Por tanto, no cumplir con las obligaciones asumidas supondría un perjuicio no sólo para Honda, sino para el propio Sr. Constancio.

Se basa la acusación particular en la afirmación de que el Sr. Constancio se apropió o distrajo el dinero entregado por los nueve compradores de vehículos, así como el dinero entregado para el impuesto de circulación y la extensión de la garantía; dinero que se ingresaba en la cuenta de la sociedad, del concesionario MC. Pues bien, de las testificales expuestas y de la propia declaración del Sr. Constancio, se desprende, sin indicio ni otra prueba en contrario, que, de un lado, el Sr. Constancio no era el único que recibía los pagos totales o parciales de los encargos de vehículos, pues también hacían esta función otros trabajadores del concesionario y, de otro lado, que esos importes se ingresaban en la cuenta de la sociedad, pues no había una cuenta bancaria del concesionario destinada al exclusivo pago de vehículos a Honda. Llegados a este punto, afirma la acusación particular que como el Sr. Constancio era el único que tenía acceso a esa cuenta, destinó tales importes a hacer frente a otras necesidades urgentes de la sociedad, y no le dio el destino que debía: su abono a Honda o al Banco, y en el caso del impuesto a la AEAT. Pues bien, esta afirmación, clave para sustentar el delito de apropiación indebida, no ha quedado en modo alguno acreditada. Por no acreditar, no tenemos ni la cuenta bancaria de MC ni tampoco la póliza de crédito de la CAM, para poder analizar y valorar los movimientos que hayan podido realizarse y por quién. Tampoco contamos con prueba alguna relativa a la fecha límite en que el concesionario debía hacer efectivo el impuesto de circulación, pues sólo consta el requerimiento de la AEAT a Violeta. Ello lleva consigo, que tampoco podamos entender acreditado que el Sr. Constancio hiciera suyo ese dinero o si lo distrajo o a qué lo destinó, si para sí mismo o para tercero.

Además, de las declaraciones del Sr. Hugo, se desprende la mecánica de operación entre MC y Honda: una vez el cliente realizaba el pedido del vehículo, efectuaba pagos parciales del mismo o bien lo pagaba de golpe en su totalidad. Con el dinero recibido del cliente, el concesionario abonaba el precio de compra a HONDA, o bien lo abonaba en una póliza de crédito que MALLORCA CLASS tenía suscrita con la Caja de Ahorros del Mediterráneo- (el banco previamente ya había adelantado el pago a HONDA para que ésta enviase la documentación del coche). HONDA o el banco retenían la documentación del vehículo como garantía, pues, sin esa documentación, el vehículo no podía ser entregado al cliente final ni podía circular. Ahora bien, el propio Sr. Hugo ha afirmado, con rotundidad, que, al menos, los vehículos que MC entregó a los clientes con matrícula roja, eran de stock. Si lo eran, Honda ya habría recibido su precio a través de la póliza de crédito de la CAM, por lo que difícilmente puede hablarse de apropiación o distracción. En todo caso, tampoco contamos con los movimientos realizados entre MC y Honda respecto de los vehículos en stock. Nada de esto se ha acreditado.

Resulta difícil de creer que por parte de la marca Honda se nombre a un delegado para que 'controle' el concesionario, en este caso el Sr. Paulino, y éste, a pesar de la complicada, difícil y desastrosa situación económica de MC, y existiendo los acuerdos de septiembre de 2010, resulte que pasen inadvertidas nada menos que estas nueve operaciones, constando, además, como ha explicado el Sr. Imanol, que ya antes de entrar formalmente en la sociedad el Sr. Constancio, se funcionaba así por el anterior administrador, dando lugar a problemas de pagos, cobros, entregas etc...

En definitiva y por todo lo expuesto, la Sala ha concluido que de la prueba practicada sólo pueden darse por probados los hechos como han quedado expuestos en el factum de la presente.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA de los arts. 252 y 250.1.5º del CP, como propugna la acusación particular.

Con arreglo al artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, ' Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros...'

En el tipo de apropiación indebida, se distingue:

1) el recibimiento de dinero, efectos, valores o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos;

2) por el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; y

3) por el nexo de culpabilidad, en cuanto que exige para su apreciación, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro.

Es doctrina jurisprudencial consolidada, que en iter criminisdel delito de apropiación indebida se suceden dos etapas diferenciadas. La primera etapa, como punto de partida, descansa en una situación lícita, en la que el sujeto activo recibe en concepto de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver, en cuanto a concreta finalidad de darle un destino específico, dinero, efectos o valores. En la segunda etapa, existe una transmutación de la posesión lícita al disponer de la cosa ilegítimamente, abusando de la tenencia material, disponiendo de ella, distrayendo la misma de su destino o negando haberla recibido. Todo ello, en perjuicio del dueño o la persona que debiera percibir los bienes, dinero, efectos o valores, requiriéndose en cualquier caso tal perjuicio, en tanto como determinan las SSTS 1274/2000, de 10 de julio y 705/2002, de 21 de marzo, el delito de apropiación indebida es un delito de enriquecimiento o lucro patrimonial. Las SSTS 916/2002, de 4 de junio y 1332/2002, de 15 de julio descarta n que la apropiación indebida pueda cometerse cuando el título de posesión sea un negocio jurídico de disposición como la compraventa, la permuta o la donación, si bien deja la puerta abierta a que la apropiación o distracción sea típica cuando la posesión o tenencia lícita traiga causa de cualquier otro negocio jurídico de administración patrimonial, habiéndose desarrollado en la jurisprudencia supuestos como el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, el arrendamiento y toda relación jurídica típica o atípica, siempre que contemple la obligación de entregar o devolver la cosa mueble.

En este sentido, los hechos declarados probados no pueden ser subsumidos en el tipo penal pretendido por cuanto falta el primero y esencial de sus requisitos, esto es, la apropiación o distracción del dinero recibido de los compradores por parte de MC no existiendo prueba alguna de que el Sr. Constancio haya accedido a dicho importe de alguna manera, para hacerlo propio o destinarlo a tercero, pues como ya hemos dicho, ni tan siquiera contamos con la cuenta de MC. Y mucho menos, con cuentas del Sr. Constancio.

Por todo lo expuesto, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el presente supuesto, se declaran de oficio las costas causadas al ser absuelto el acusado del delito por el que le acusaba la Acusación particular.

No se imponen las costas a la Acusación particular por entender que no existe temeridad o mala fe. La acusación particular presentó una querella para esclarecer unos hechos presuntamente delictivos, dirigiendo la acusación frente al acusado, utilizando todos los medios de prueba de que pudo disponer a tal efecto, sin que finalmente fuera posible probar tales hechos. Ahora bien, conviene no confundir tal falta de prueba con la existencia de una acusación sin fundamento alguno o condenada ineludiblemente al fracaso por los medios probatorios propuestos, lo que no acontece en este caso. El órgano instructor consideró justificado abrir juicio oral por tales hechos, se ha celebrado el mismo, practicándose las pruebas pertinentes para esclarecer los hechos, sin que finalmente se acredite la inculpación formulada, pero sin existir temeridad o mala fe en la conducta de la acusación particular, con independencia de que el Ministerio Público, valorando las diligencias instructoras practicadas, considerase oportuno no acusar por tales hechos.

Al respecto conviene recordar la jurisprudencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo sobre la materia. Así, la muy reciente sentencia de tal Tribunal, la nº 291 de 2.017, de 24 de abril , establece '(...) En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo (RJ 2016, 765) , resume las premisas afectadas, en los siguientes términos: (...) De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(LEG 1882, 16) . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala. Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva. El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado».

(...) En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio (RJ 2006, 5179 ) o 419/2014 de 16 abril (RJ 2014, 2981) ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio (RJ 2009, 6716) ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 (RJ 2001 , 7732) , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio (RJ 2004, 4446) , todas de 2004, entre otras muchas). (...) hemos proclamado que: «1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril (RJ 2014, 2981) ). 2 ) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero (RJ 2006, 1879) ) y 3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014 , 3407) y núm. 720/2015 de 16 noviembre (RJ 2015, 5073) )».

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006 de 30 de enero (RJ 2006, 1879) ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(LEG 1882, 16) sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014, 3407) ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio (RJ 2008, 4730) ).(...)'.

Estimamos, como se ha expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, y a pesar de la pretensión absolutoria del Ministerio Fiscal en esta causa, no ha resultado temeraria ni basada en la mala fe la acción de la Acusación particular, sino que no ha logrado demostrar los hechos punibles objeto de acusación, al no existir prueba de cargo suficiente para justificarlos, lo que no es más que la no enervación del derecho a la presunción de inocencia del acusado. Y ésto no debe confundirse con una pretensión temeraria o basada en la mala fe, máxime cuando obra en autos la continuación del procedimiento acordada por el órgano instructor y la utilización por la acusación particular de los medios de prueba que estimó necesarios para probar su pretensión. En fin, que en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, se denuncien unos hechos y finalmente no se obtenga prueba de cargo suficiente y hábil sobre éstos no debe confundirse con el planteamiento de una acusación aventurada o imprudente situada fuera de los límites de una controversia litigiosa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Constancio de la acusación del delito de estafa, por la que venía provisionalmente acusado, y por delito de apropiación indebida, por la que ha sido definitivamente acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Firme la presente resolución déjense sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.

'Conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.'