Sentencia Penal Nº 88/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 51/2018 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. /21

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MAGISTRADOS:

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

D INMACULADA ORTEGA GOÑI

P.A. 51/2018

En la Ciudad de Cádiz, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno

Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de P.A. nº 51/2018 dimanante de las D.P. 701/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sanlúcar de Barrameda, seguidos por los presuntos delitos de apropiación indebida, administración desleal y malversación de caudales contra Secundino, DNI NUM000, nacido en Sanlúcar de Barrameda, el NUM001/1975, hijo de Carlos Miguel y Marina, y domicilio en URBANIZACION000, EDIFICIO000 apartamento NUM002 de Alahurín de la Torre, defendidos por el letrado Joaquín Olmedo Gómez, siendo responsable civil LA ENTIDAD BBVA representada por el letrado Carlos Miguel Zafra Romero, ejerciendo la acusación EL Mº FISCAL y LA JUNTA DE ANDALUCÍA representada por la letrada Estrella Carrasco Gómez .

Ha sido designado ponente La Magistrada Ilma Sra DOÑA Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscalescrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el artículo 250.1º, ambos del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma aperada por la Ley Orgánica 1/2015,

La acusación particular ejercitada por Comunidadcalificó los hechos como constitutivos de un delito de Administración Desleal previsto en el art 295 del Codigo Penal ,un delito de Malversación de Caudales Publicos , previsto en el art 435.2 del Código Penal en relación con los arts 432 y 433 del mismo texto y un delito de apropiación indebida, del art 252 en relación con el artículo 250.1º, ambos del Código Penal,designando como autor al acusado, Secundino, a sancionar el delito de administraccin desleal con la pena de 4 años de prision y accesoria de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el delito de malversación de caudales público con la pena de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de 10 años y por el delito de apropiación indebida a la pena de 4 años de prisión y accesoria de sufragio pasivo ante tiempo de la condena y 12 meses de multa con cuota diaria de 8 €.

En concepto de responsabilidad civil debe indemnizar a la Comunidad de Regantes en la cantidad de 1.149.886,11 € ( 63.455,66 € apropiados y .1086.430 ,45 € desviados). La entidad BBVA es responsable civil subsidiaria respecto de la cantidad de 535.700 € retirada por el acusado está autorizado ni legitimado.

La Junta de Andalucíacalificó los hechos como constitutivos de un delio de Administración Desleal previsto en el art 295 CP, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 y un delito de Malversación de Caudales, previsto en el art 432 en relación con el art 435 del Código Penal, a sancionar con tres años de prisión ( art 295 del Código Penal), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art 56.1.2º), Tres años de prisión ( art 435 en relación con art 434 CP) , e inhabilitación especial para empleo o cargo público por igual periodo. El acusado deberá indemnizar a la Consejería de Agricultura, Pesca, y Desarrollo Rural en la cantidad de 919.908 euros, correspondientes al 80% de las cantidades recaudadas por la comunidad de Reganes que habrán de ser reintegradas a esta Administración, con os intereses devengados de conformidad con el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.,respondiendo de forma subsidiaria la entidad BBVA, de conformidad con el art 120.3º del Código Penal.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación del acusado y del BBVA formularon escritos de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio.

En el acto de la vista, celebrada en forma oral y pública, con asistencia de todas las partes el Mº Fiscal modificó sus conclusiones en el siguiente sentido :

-conclusión primera, sustituyendo los párrafos 4º y 5º por los siguientes: 'En ejecución de dicho convenio, los comuneros adquirentes de las parcelas fueron abonando durante los años 2005, 2006 y 2007 cantidades en la cuenta bancaria de la entidad BBVA nº NUM003, cuenta creada a ese efecto por la Comunidad, siendo recaudada la cantidad de 1.073.513,99 euros. En dicho periodo, el acusado, como secretario de la Comunidad y que se encargaba de la administración ordinaria de ella misma, promovió y consiguió que el Sindicato de Riego autorizara desde esa cuenta disposiciones de dinero para el pago de reparaciones de calles y caminos de la propia colonia, ejecutada por la mercantil 'Excavaciones y Mantenimientos Juan García Día, SL', para la compra y leasing de vehículos, cancelación de un préstamo de la Comunidad con el BBVA, y el pago de diversas facturas y nóminas, a sabiendas de que con ello los comuneros no podrían cumplir con el pago al IARA del 80% de las cantidades recaudadas, que ascendía 858,19 euros'.

-conclusión segunda :'los hechos relatados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación al artículo 250.1. 5º'

-conclusión quinta: procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión ,accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales

-responsabilidad civil: el acusado en concepto de responsabilidad civil indemnizará a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 en la suma de 858.811,19 euros por la cantidad desviada.

La Junta de Andalucía se adhirió a las modificaciones del Ministerio Fiscal

Hechos

PRIMERO.-El acusado Secundino ,mayor de edad, fue nombrado secretario de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 el 13 de febrero de 2000 y ocupó dicho cargo hasta febrero de 2008.En sesión celebrada por el mencionado Sindicato, se adoptó por unanimidad de sus miembros conferir al acusado la representación la Comunicada ante organismos públicos y privados.

En fecha 5 de abril de 2005, la Comunidad suscribió con el Instituto Andaluz de Reforma Agraria(IARA) un convenio por el que la Comunidad recaudaba derechos económicos en concepto de reintegro de obras de interés común en la zona A de la Marisma de Sanlúcar de Barrameda colindante con la DIRECCION000, mediante la cual la Comunidad ingresaría la recaudación debiendo abonar el 80% al IARA y el resto era de la Comunidad.

En ejecución de dicho convenio, los comuneros adquirentes de las parcelas fueron abonando durante los años 2005, 2006 y 2007 cantidades en la cuenta bancaria de la entidad BBVA nº NUM003, cuenta creada a ese efecto por la Comunidad, siendo recaudada la cantidad de 1.073.513,99 euros. En dicho periodo el Sindicato de Riego no llegó a transferir al IARA el 80% de las cantidades recaudadas, que ascendía 858,19 euros, habiendo dispuesto Secundino del dinero de dicha cuenta para el pago de reparaciones de calles y caminos de la propia Colonia ejecutada por la mercantil 'Excavaciones y Mantenimientos Juan García Día, SL', para la compra y leasing de vehículos para la Comunidad , cancelación de un préstamo de la Comunidad con el BBVA, y el pago de diversas facturas y nóminas de la Comunidad , gastos que fueron aprobados por la Comunidad de Regantes DIRECCION000.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de apropiación indebida, administración desleal y malversación de caudales públicos por los que Secundino viene acusado.

Parten las acusaciones de considerar que el acusado ,si bien fue nombrado Secretario, ejercía como administrador de hecho de la Comunidad de Regantes DIRECCION000(en adelante la Comunidad )y que dispuso del dinero de la misma sin su conocimiento ni consentimiento, con unos fines diferentes a los que la Comunidad los tenía asignados. En concreto que destinó las cuotas que ingresaron los comuneros con la finalidad de reintegrar al IARA obras de interés común realizadas en la zona A de la marisma de Sanlúcar de Barrameda colindante con la DIRECCION000, en la realización de unas obras de reparación de calles y caminos de la colonia que fueron ejecutadas por la empresa Excavaciones y Movimientos de Tierras Juan García Díaz, firmando el acusado las órdenes de transferencia bancaria para el pago de dichas obras ,sin tener poder para ello ,ni reconocida firma en el BBVA , sin que realizara las liquidaciones anuales al IARA.

Consta al f.6 las actuaciones que el acusado fue nombrado el 13-2-20 Secretario de la comunidad , la cual el 17 de octubre de 2002(f 11 y ss ) le concedió 'poder especial'para representar a la comunidad ante las Administraciones Pública ,personas jurídicas , Asambleas, Juntas y ante cualquier otra tercera persona, Registradores de la Propiedad y Mercantiles, Notarios, autoridades ,Jueces y Tribunales pudiendo ejercitar cuántos derechos acciones y excepciones correspondan a la Comunidad.

No obstante, de la prueba practicada en el acto del juicio resulta acreditado que los acuerdos y disposiciones de dinero de la Comunidad de regantes no fueron ejecutados unilateralmente por el acusado, sino autorizados por la Comunidad .

Así obra al folio 720 de las actuaciones el contrato suscrito el 20 de junio de 2005 entre la Comunidad de Regantes de la DIRECCION000 ,representada por su presidente Pablo, y la empresa Excavaciones y Movimientos de Tierras Juan García Díaz de ejecución de obras de mejora y acondicionamiento de los caminos rurales de la colonia,al folio 748 y al f 21 fax que la Comunidad remitió el 20-12-05 al BBVA solicitando que se realizara una transferencia por importe de 12.000 euros desde la su cuenta NUM004 a la cuenta de JUAN GARCÍA DÍAZ S.L. por importe de 12 firmado por el Presidente y el Tesorero de la Comunidad.

Ciertamente obran en autos (folios 27 y siguientes) diversos fax remitidos al BBVA ordenando igualmente transferencias bancarias a favor de JUAN GARCIA SL firmados unicamente por Secundino en calidad de Secretario de la Comunidad,sin que conste que estuviera autorizado para disponer del dinero de esas cuentas , pero ello no significa que lo hiciera sin conocimiento ni autorización de la Comunidad , pues el presidente de la Comunidad, Pablo, y el Tesorero, Victorino ,han coincidido en declarar que las cuentas se aprobaban en la Asamblea de la Comunidad, que en las actas se autorizaba lo que se iba a hacer y se publicaban en un tablón de anuncios, sin que obren en autos los libros de actas de la Comunidad ni por tanto conste que el acusado no fuera autorizado para algún pago .

De todo ello se desprende que , como ya se ha expuesto la Comunidad celebraba asambleas en las que se aprobaba el gasto. Ademas la Comunidad contaba con un asesor fiscal y contable, Jose Antonio, y un asesor laboral como declaró en juicio el Presidente, Sr Pablo

El presidente de la Comunidad , Pablo ,también declaró que la Asamblea , compuesta por 12 miembros , proponía y aprobaba todo lo que decía el Secretario, al que todos hacían caso ; que no se subieron las cuotas porque el Secretario decía que no hacia falta ; que a pesar del acuerdo con el IARA el Secretario decía que la Junta de Andalucia autorizaba mas gasto ; que cree que el Tesorero no controlaba el gasto y que creía que estaban devolviendo el dinero al IARA.

Por su parte el TesoreroSr Victorino declaró que no controlaba el gasto que hacia el Secretario,que solo controlaba el gasto corriente , pero las grandes cantidades las manejaba el Secretario.

La testigo María Antonieta , administrativa de la Comunidad, manifestó en juicio que el acusado gestionaba todo ,tomaba las decisiones y que era su jefe, ella seguía sus instrucciones ; que el Presidente y el Tesorero firmaban los cheques y talones de las facturas a proveedores ;que en la primera transferencia del BBVA a favor de Juan García puso el nombre del Presidente y Tesorero, pero el acusado le dijo que con su firma era suficiente y así hizo las demás , y que este sistema se cambió solo para pagar a la empresa Juan García . No obstante la misma también manifestó desconocer el contenido de las reuniones de la Comunidad, en las que, como ya se expuesto, se aprobaba el gasto.

Por ultimo , Jose Antonio declaró en juicio que es economista y trabajó para la Comunidad desde el 2000 al 2008 como asesor fiscal y contable ,no financiero,realizando las declaraciones fiscales y preparando las cuentas anuales; que el trataba con el acusado que actuaba como Administrador , y que era el que en las Asambleas llevaba la voz cantante. De esta declaración nuevamente lo que se desprende es que el acusado actuaba con el refrendo de la Asamblea.

Dicho testigo también declaró en juicio que vio las perdidas , que ya desde el 2000 vio que los ingresos por cuotas eran insuficientes ,luego del 2002-03 le sorprendio gastos en inversion maquinaria... y ya en el 2007 los gastos de arreglo de los caminos ,pero que como no era asesor financiero no hizo informe financiero de situación ;que cuando vio que los ingresos eran insuficientes en relación a los gastos hubo años en que se lo dijo al Presidente y al Secretario ; centrándose en el convenio con el IARA manifestó que tuvo conocimiento del 2006 y que constaba que debían liquidar cada año en octubre, y como no se había hecho se lo dijo al secretario que le dijo que se iba a llegar un acuerdo con el IARA y no se iba a pagar, al año siguiente pasó lo mismo ,y al siguiente, al ser peor la situación económica , comunicó al Presidente que no se pagaban las cantidades ni les daban subvenciones; y que creía que el presidente no sabía que no estaban liquidando al IARA.

De dicha declaración lo que se desprende es que ya la Comunidad antes del Convenio con el IARA tenía pérdidas porque las cuotas eran insuficientes para sufragar los gastos ,lo que conocia el Presidente . En este sentido el mismo declaró que durante 10 años no se subió el precio del agua, si bien lo justificó manifestando que el lo proponía y el Secretario le decía que no hacia falta.

No pueden sostenerse por tanto que actuara en la creencia de que tenía ingresos suficientes para reintegrar lo acordado al IARA y al tiempo ejecutar el contrato de obra con JUAN GARCIA SL, cuando las cuotas desde años atrás en que no estaba vigente el contrato con el IARA eran insuficientes para afrontar los gastos. Estamos ante una situación en la cual el Presidente y el Tesorero ,como ha declarado el mismo , no controlaba los grandes gastos, contando además con un asesor fiscal y contable, lo que no supone una delegacion de funciones al Secretasrio - que no consta que tuviera mayor titulación o conocimientos ,pues declaró en juicio que solo terminó la EGB- sino dejación de su propias funciones por los órganos de la comunidad.

El informe pericial de fecha 23-7-12 obrante en los f. 1108 y ss de las actuaciones tiene un contenido limitado pues ,como consta en el mismo, tenía por objeto la pericial contable de la comunidad en relación a los ingresos y pagos efectuados en virtud del convenio entre la comunidad con el IARA y analizó únicamente el extracto bancario de la cuenta bancaria del BBVA nº NUM003, que es la cuenta abierta por la Comuidad para que en ejecucion del Convenio con el IARA los comuneros adquirentes de las parcelas fueran abonando las cantidades correspondientes .

Por tanto cuando concluye que la Comunidad tuvo pérdidas en los ejercicios económicos de 2006 al 2008 no siendo los ingresos suficientes para atender los gastos de la comunidad y que hay unos cargos en la cuenta bancaria del BBVA nº NUM003 por importe de 63.455,66 € no justificados, se está valorando la situación de la comunidad únicamente en relación con los movimientos de dicha cuenta bancaria.

En dicho informe también consta respecto a la citada cuenta bancaria que el BBVA en escrito de 30-4-12 aclaró que la titular era la comunidad figurando como representante Pablo y Victorino, pero no aclara si las firmas son mancomunadas en cuyo caso se habría cometido una irregularidad importante en los pagos por parte de la entidad financiera, que tampoco aporta el contrato ni la cartulina de firmas que toda entidad debe tener digitalizada para poder identificar las firmas y que considera que debiera requerirse la la misma para que se manifieste sobre la firma mancomunada o indistinta de la cuenta.

La perito Mariana, que realizó dicho informe, manifestó en el juicio que contrastó la documentación y venía sólo una firma y el banco no justificaba que las firma fuera mancomunada . Pero dicha perito también manifestó que no ha visto las actas de la comunidad ,por tanto dicha pericial, puesto que no era su objeto, es irrelevante a fin de determinar si los gastos de dicha cuenta estaban aprobados por la Comunidad

SEGUNDO.-Se formula acusacion por la Comunidad de regantes y por la Junta Andalucía por el delito de administración desleal del artículo 295 del CP.

Dicho precepto ha sido derogado por la LO 1/2015 de 30 de marzo de reforma del Codigo Penal y la conducta que se penaba en el mismo se encuentra en la actualidad subsumida en el nuevo art. 252 CP . La Disposición Transitoria Primera de la mencionada LO 1/2.015 dispone :

1.Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.

El art. 295 del CP , establecía una pena de seis meses a cuatro años de prisión, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, mientras que el actual art. 252 CP , se remite a las penas previstas en los arts. 249 y 250 CP , estableciéndose en éste último precepto la imposición de una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, pudièndose incluso imponer la pena de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses si concurre la agravación prevista en el ordinal primero junto con la 4ª, 5ª, 6ª ó 7ª, o si el valor de la defraudación supera los 250.000 euros.

Por tanto es más beneficioso el enjuiciamiento por el delito del art. 295 CP actualmente derogado pero que se encontraba vigente en el momento de los hechos, al disponer una pena inferior a la actualmente prevista en el art. 252 CP .Tambien por tener un sujeto pasivo mas restringido pues el art 295 sanciona a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad mientras que el vigente art 252 del CP los que tengan facultades para administrar un patrimonio ajeno.

El art 295 del CP disponia : 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido .'

No resultando acreditado que el acusado fuera el administrador de hecho de la Comunidad no cabria la condena por tal delito .Pero a mayor abundamiento hemos de señalar que la Comunidad no podia ser sujeto pasivo de este delito.

El art. 297 del C P da una definición legal de sociedad a los efectos del delito de administración desleal, estableciendo que por sociedad debe entenderse:'....Toda Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, entidad financiera de crédito, Fundación, Sociedad Mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado...'.

En el caso de autos estamos ante una Comunidad de Regantes que no tiene por misión participar de modo permanente en el mercado, como se dice expresamente en el art. 297 CP , pues el art 82.1 de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio dispone que : Las comunidades de usuarios tienen el carácter de corporaciones de derecho público, adscritas al Organismo de cuenca, que velará por el cumplimiento de sus estatutos u ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento..'

Como razonó la sentencia del TS de fecha 13 de marzo de 2015 razona , las Comunidades de Regantes 'son una especie en el género de las comunidades de usuarios, como declaramos en Sentencia de 21 de marzo de 2014 (recurso de casación núm. 1988/2012), pues los usuarios del agua u otros bienes de dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deberán constituirse en comunidades de usuarios ( artículo 81.1 del TR de la Ley de Aguas) . Ahora bien, cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego, se denominan Comunidades de Regantes . Se trata de corporaciones de derecho público adscritas al correspondiente organismo de cuenca, ex artículo 82 del TR de la Ley de Aguas , que han de velar, no está de más recordarlo, por el cumplimiento de sus estatutos u ordenanzas y, además, por el buen orden del aprovechamiento. Tienen, en definitiva, una finalidad pública, lo que se traduce en el ejercicio de determinadas potestades administrativas'. Del mismo modo, el FJ2 de la STS de 1 de febrero de 2011, tras adverar la facultad de estas comunidades en materia de apremios administrativos, sienta que 'con independencia de la naturaleza de tales facultades, lo cierto es que con el ejercicio de las mismas lo que se protege es el patrimonio de la Comunidad de Usuarios, pero no el interés general del aprovechamiento del aguas para lo que fueron constituidas; esto es, la actuación de la Comunidad dirigida al cobro de las deudas de los usuarios, no afectan sino al ámbito estrictamente privado de administración de la Comunidad, sin implicar ejercicio de funciones administrativas conferidas por la Ley o delegadas por la

TERCERO .-El delito de apropiación indebida ,tanto en su anterior regulacion en el art 252 del CP como en la vigente en el art 253 del CP requiere

a) Que el autor reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Sentado lo anterior no concurren los requisitos del delito de apropiacion indebida, pues el acusado no recibió ninguna cantidad para aplicarla a unos determinados fines y además todos los gastos realizados fueron aprobados por la Asamblea de la Comunidad.

CUARTO .-Se formula acusación por el delito de Malversación de Caudales previsto en el art 435 en relación con el art 432 y 433 del Código Penal.

Es aplicable el artículo 432-1 del Código Penal de antes de la reforma operada en el Codigo Penal por la Ley Orgánica 1/2015 , pues aunque las penas sean las mismas, tras la reforma no es preciso el ánimo de lucro por parte del sujeto activo del delito o del sujeto beneficiado.

En su redacciones vigentes a la fecha de los hechos el art 435 del CP establecia que las disposiciones de este Capítulo son extensivas:

1º) A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas.

2º) A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.

3º) A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares

yel artículo 432 del C.P :1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiera que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años(...)

El acusado no ha sido legalmente designado depositario de caudales públicos ni es administrador o depositario de caudales embargados, secuestrados o depositados por la autoridad pública, por lo que no seria de aplicación los números 2º y 3º del referido precepto.

Centradonos por tanto el nº 1 ,cabria la comision de dicho delito pues como señaló la sentencia del TS de 9 de marzo de 1992: 'Esta claro que un Sindicato de Regantes es una corporación obligatoria para éstos, con cánones fijados en proporción a su respectiva participación en las aguas de riego y con facultades sancionadoras delegadas por la Administración, que le respalda. La función es pública y los caudales así recaudados lo son, sometidos a norma oficiales de administración. De esa función pública se aprovecho el recurrente para cobrar cuotas, dejar de hacer pagos y, en ciertos casos, librar talones. No se trata pues de un sindicato obrero voluntario ni de una asociación privada.'

No obstante, como ya hemos expuesto , no resulta acreditado que el acusado fuera quien de hecho ejercitara las funciones propias de la administración de la comunidad ni que estuviera encargado de sus fondos o rentas , por lo cual no concurren los elementos del delito de malversación del artículo 345 del C.P.

Quonto .-Las costas se declaran de oficio al ser la sentencia absolutoria y no apreciarse temeridad o mala fé en las Acusaciones Particulares .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Secundino de los delitos apropiación indebida, administración desleal y malversación de caudales públicos por los que venía acusado, declarándose de oficio las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma puede interponerse recurso de apelación a interponer en plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Audiencia Provincial y para el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.