Sentencia Penal Nº 88/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 969/2020 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

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Fax: 914934575

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37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0117443

Procedimiento Abreviado 969/2020

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1687/2019

SENTENCIA Nº 88/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª. INMACULADA LOPEZ CANDELA

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En Madrid, a 18 de febrero de 2021.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1.687/2019, por delito continuado de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Pedro Enrique, de 42 años de edad, hijo de Marco Antonio y Amelia, nacido el NUM000 de 1978, natural de Sada (A Coruña) y vecino de Miño (A Coruña), con instrucción, con antecedentes penales no computables, no consta solvencia y en libertad provisional por esta causa; teniendo lugar el juicio el día 16 de febrero de 2021, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Dª. Aurelia, representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Armesto Tinoco y defendida por la Letrada Dª. Macarena Ansede Luna, y el acusado, defendido por el Letrado D. Miguel Fausto López Martín y representado por la Procuradora Dª. María Luisa Martínez Parra, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Francisco Jesús Serrano Gassent, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los Art. 248 y 249 en relación con el Art. 74, todos del C. Penal, del que responde el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, accesoria legal, abono de costas y que indemnice a Dña. Aurelia en la cantidad de 44.880 euros por el dinero defraudado, con los intereses legales del Art. 576 de la LEC.

SEGUNDO.- La acusación particular de Dña. Aurelia, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los Art. 248, 249 y 250.1.4º, 5º y 6º, en relación con el Art. 74, todos del C. Penal, del que responde el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión, accesoria legal, abono de costas, con inclusión de las costas de la acusación particular, y que indemnice a Dña. Aurelia en la cantidad de 53.630 euros por el dinero defraudado.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y acusación particular, e interesó la libre absolución de su defendido.

Hechos

El acusado Pedro Enrique, mayor de edad, nacido el NUM000/78, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conoció a Aurelia en marzo de 2018 en Madrid, iniciándose entre ambos una relación de amistad y confianza, contándole el acusado que había trabajado fuera de España, para el grupo Zena y como gerente de un restaurante en Varsovia y otro gallego en la calle Santa Engracia de Madrid, lo que no era cierto. También le hizo creer que realizaba inversiones financieras con bancos y empresas extranjeros y labores de asesoramiento a países africanos, y le mostró aparentes documentos con los que le hizo creer que era un hombre de negocios, con grandes responsabilidades, ganándose de este modo su crédito y confianza; y con la intención de obtener un beneficio patrimonial, le ofreció la posibilidad de participar en un negocio de distribución para España y Europa de productos de cosmética de una empresa americana llamada Modere, que también era inexistente, para lo cual era necesario realizar una aportación económica para su desarrollo.

A tal fin, Aurelia, inducida por la confianza generada por el acusado, le entregó la cantidad total de 56.230 Euros (s.e.u.o) durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2018, que éste hizo suya, sin que se haya materializado el negocio, que nunca tuvo intención de desarrollar, ni le haya devuelto cantidad alguna.

En concreto entregó las siguientes cantidades:

En julio de 2018 le entregó 1.560 Euros que le envió a través de Western Union para recibir, supuestamente, un crédito de una financiera francesa, y el 15 de agosto le entregó 1.600 Euros y 450 Euros con la misma finalidad.

Como el crédito no llegaba, el acusado le reclamó la entrega de más dinero, y así Aurelia le dio, entre el 18 y el 30 de agosto de 2018, las siguientes cantidades: el 18 de agosto: 3.800 Euros, el 22 de agosto: 2.800 Euros, el 24 de agosto: 4.000 euros, el 25 de agosto: 2.300 euros, el 27 de agosto: 2.000 Euros, el 28 de agosto: 3.000 Euros, el 29 de agosto: 2.700 Euros, y el 30 de agosto 1.300 Euros.

Además, entre el 31 de agosto y el 14 de septiembre, la Sra. Aurelia le abonó 6.940 Euros mediante estas transferencias: el 31 de agosto: 2.300 Euros, el 3 de septiembre: 2000 Euros, el 10 de septiembre: 1.340 Euros, y el 14 de septiembre: 1.300 Euros.

Puesto que el tan esperado crédito nunca llegaba, el acusado continuó pidiéndole dinero a Aurelia, y dado que ya le había entregado todo el dinero que recibió de la herencia de su difunta madre, entre el 16 y el 18 de septiembre de 2018 la Sra. Aurelia pidió a ING dos préstamos personales por 1.800 Euros cada uno, que entregó en mano al acusado y otro de 4.500 Euros que le transfirió a la cuenta bancaria del BBVA de la que era titular el acusado.

Posteriormente, entre el 21 y el 28 de septiembre de 2018 la Sra. Aurelia entregó al acusado en mano 550 y 450 Euros, 1.200 Euros mediante transferencia internacional, 600 Euros que ingresó en la cuenta del BBVA titularidad del acusado y otros 6.140 euros que le entregó en mano. Por último entregó al acusado 600 Euros, y el 29 de septiembre de 2018 la cantidad de 6.140 Euros.

Llegado el mes de octubre de 2018, el acusado volvió a pedirle dinero a la Sra. Aurelia, lo cual no accedió a sus peticiones, al no tener más dinero, desapareciendo el acusado, y el 31 de diciembre de 2018 Aurelia remitió al acusado un correo electrónico reclamándole la devolución de las cantidades que le había entregado, sin recibir respuesta.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248, 249 y 250.1.5º, en relación con el Art. 74, todos del C. Penal. El Tribunal Supremo de manera reiterada ha señalado que los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el Art. 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subssequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Requisitos que concurren en el caso de autos tal y como se deduce de la prueba practicada. El acusado niega los hechos señalando que le había jaqueado su cuenta bancaria y no podía disponer de la misma, por lo que pidió a Aurelia dinero. También indicó que tenía grandes proyectos de inversión y contactos con personalidades importantes de países africanos, y en concreto un negocio de distribución para España y Europa de productos de cosmética de una empresa americana llamada Modere, diciéndole a Aurelia que podía invertir en el proyecto, entregándole Aurelia la cantidad de dieciséis mil euros. Señaló el acusado que los planes eran reales, pero resultó que al final el estafado fue el propio acusado, que fue engañado por sus valedores, lo que le produjo una depresión y un trastorno psicológico, teniendo un grave accidente de coche.

Pero resulta que la declaración del acusado es una mera manifestación carente de soporte probatorio, pues ninguna prueba ha aportado para acreditar sus alegaciones, ni sobre el jaqueo de su cuenta bancaria, ni sobre las grandes inversiones que realizaba, ni sobre la concreta inversión de la empresa americana llamada Modere. Además, la versión del acusado señalando que ha sido víctima de una estafa y que ello le ha causado una depresión y un trastorno de la personalidad, es incierta pues en el Centro Hospitalario donde ha sido atendido se hace constar, como antecedentes, tratamiento a los cinco años por síntomas de TOC; a partir de los 25 años tratamiento por ansiedad, e ingreso en el 2018 por el trastorno de la personalidad. El psiquiatra Justiniano informó que trata al acusado desde abril de 2015, empezando con un trastorno de ansiedad con síntomas afectivos, cuadro que ha evolucionado a peor, hasta llegar a un ingreso hospitalario en marzo de 2020, y se le diagnosticó un trastorno mixto de personalidad, con rasgos paranoides y de inestabilidad emocional, y otros trastornos afectivos. Es decir, su dolencia casi es desde nacimiento, y a partir de los 25 años se agudiza, pero no se ha generado a raíz de estos hechos.

Además, su declaración ha quedado desvirtuada por la declaración testifical de Aurelia, que ha sido clara, precisa y contundente, plenamente creíble y convincente, y aparece corroborada por la documental aportada a la causa en la que se reflejan casi todas las cantidades que entregó al acusado. Así la testigo manifestó que conoció al acusado en marzo de 2018, cuando éste alquiló un piso en el inmueble en el que ella vivía; que en aquel momento, la testigo era presidenta de la comunidad y hubo de enfrentarse a numerosos problemas derivados de la existencia de 'ocupas' en la finca, lo que le generó un gran desasosiego, lo que fue aprovechado por el acusado, que se ganó su confianza, y actuó en todo momento velando por la tranquilidad de los vecinos, llegando a lograr que los usurpadores de la propiedad fuesen desalojados del inmueble en el mes de mayo; añadió la testigo que con esta acción, el acusado se ganó su confianza y respeto, y a partir de ese momento entabló una relación de estrecha amistad y confianza, contándole el acusado que había trabajado fuera de España para el grupo Zena y como gerente en un restaurante en Varsovia y otro en la Calle Santa Engracia de Madrid, trabajos que dejó para gestionar su patrimonio; que le hizo creer que había sido extorsionado y que por este motivo cada cierto tiempo se veía obligado a cambiar de número de teléfono, por lo que llegó a facilitarle hasta tres números diferentes: NUM002, NUM003 y NUM004; le mostró aparentes documentos con los que le hizo creer que era un hombre de negocios, con grandes responsabilidades derivadas de su trabajo en empresas ubicadas por todo el mundo, que asesoraba a los gobiernos de Senegal, Mali, Guinea, entre otros y que estaba desarrollando un proyecto cuyo objetivo era ser distribuidor en exclusiva para Europa de la multinacional norteamericana, Modere, llegando la testigo a tener plena confianza en el acusado, al que consideraba como su ángel de la guarda, su protector y un gran amigo, llegando a convertirse en su secretaria de confianza, de tal forma que se dedicaba a guardar sus documentos en archivos de su ordenador, imprimir correos electrónicos que luego remitía a su correo, etc. Añadió la testigo que poco a poco el acusado le hizo creer que juntos desarrollarían en España un proyecto empresarial que les reportaría enormes beneficios económicos, siendo de vital importancia la intervención de ésta, así como su ayuda económica para arrancar con dicho proyecto, y le hizo creer que también necesitaba su ayuda económica porque le habían usurpado la cuenta de la que era titular en BBVA y le habían desaparecido sus fondos; y declaró la testigo que entonces, embaucada por la confianza generada por el acusado, le entregó en varios meses todo el dinero referido en el relato de hechos probados.

De modo que la prueba practicada acredita que el acusado se ganó la amistad y confianza de Aurelia, hasta el extremo de que ésta le consideraba su protector y su ángel de la guarda, contándole el acusado que realizaba inversiones financieras con grandes empresas extranjeras y labores se asesoramiento a países africanos, ganándose su crédito y confianza; y así, le ofreció la posibilidad de participar en un negocio de distribución para España y Europa de productos de cosmética de una empresa americana llamada Modere, que era incierto, para lo cual era necesario realizar una aportación económica para su desarrollo, ante lo que Aurelia, inducida por la falsa confianza generada por el acusado, le entregó entre los meses de julio a septiembre de 2018 la cantidad total de 56.230 Euros, que el acusado hizo suya, sin que se haya materializado el negocio, que nunca tuvo intención de desarrollar, con el consiguiente perjuicio para Aurelia que ha perdido todo el dinero que entregó al acusado.

SEGUNDO.- Es de aplicación al caso de autos el Art. 250.1.5º del C. Penal pues la estafa excede de los cincuenta mil euros, en concreto son 56.230 euros. Estas cantidades se derivan de la documentación aportada a la causa, folios 38, 39, 40, 41, 42, 43 44, 47, 49, 52, 53, 54, 55, 56 y 59. Y sólo una pequeña cantidad no tiene justificante documental pero aparece acreditada por la testifical de la víctima, que ha sido muy clara y precisa.

También resulta de aplicación al caso de autos el Art. 74 del C. Penal (delito continuado). Son requisitos del delito continuado que exista una pluralidad de acciones u omisiones, que se ejecute siguiendo un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, siendo en general indiferente que ofendan a uno o a varios sujetos, habiendo exigido la jurisprudencia una cierta conexidad temporal, de forma que pueda apreciarse un proceso unitario y no distintas acciones no relacionadas entre sí, completamente desconectadas las unas de las otras.

En este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2009 (RJ 2009/6712) lo siguiente: ' La identidad del tipo penal cometido en ambos casos y la del sujeto activo en los dos delitos no significa continuidad delictiva, porque delito continuado no significa reiteración en el comportamiento criminal ni repetición del mismo tipo penal por el sujeto sino la realización de una pluralidad de acciones delictivas que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, cuando su realización lo sea en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ( art. 74 del Código Penal ). Esta exigencia que, entre otras, es la básica del delito continuado y la que le da entidad como figura jurídica confiere a la pluralidad de delitos una unidad interna característica, pues cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución en que la pluralidad de acciones comisivas pierde sustantividad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los hechos con cierta conexidad temporal, es decir en unas coordenadas espacio-temporales próximas indicativas de su falta de autonomía(S. 19 de abril de 2005 )'.

Y en el caso de autos aparece que el acusado ideó un plan para incorporar de manera ilícita a su patrimonio una elevada cantidad de dinero. Y a partir de este plan realizó una pluralidad de acciones que ofendieron a la misma víctima ( Aurelia) e infringieron el mismo tipo penal.

TERCERO.- No resulta de aplicación el subtipo cualificado del artículo 250.1.6º del Código Penal, tal y como pretende la acusación particular.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.014 ( STS nº 658/2014Jurisprudencia citada; FD 5º) expone: ' En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 Jurisprudencia citada --. Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.'.

También la Sentencia TS de 9 de Abril de 2019 señala: ' en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.6º CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril ), la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Partiendo de esa doctrina jurisprudencial, debemos señalar que, en el supuesto que nos ocupa, no procede, como ya hemos adelantado, aplicar el subtipo cualificado del artículo 250.1. 6º del Código PenalLegislación citada, sobre la base de entender que existió abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador. Y ello porque no estamos ante una relación previa y ajena a la relación subyacente. La existencia de esa relación de amistad y confianza, de las que abusó el acusado, no es anterior a los hechos, sino que surgió junto con la ideación del delito por parte del acusado, siendo la esencia del engaño, por lo que ya ha sido tomada en consideración para calificar como 'bastante' el engaño empleado por el acusado y, por tanto, para subsumir los hechos en el tipo básico del delito de estafa del artículo 248 del Código PenalLegislación citada, y no puede ser utilizada nuevamente la existencia de esas relaciones para hacer aplicación del subtipo cualificado del artículo 250 citado. No existen dos abusos de las relaciones personales entre víctima y defraudador, uno constitutivo de la estafa y el otro del subtipo agravado, sino solamente uno.

Tampoco es de aplicación el subtipo cualificado del artículo 250.1.4º del Código Penal, como pretende la acusación particular, pues no consta acreditado que la víctima haya quedado en una desastrosa situación económica o incluso de ruina como consecuencia de la actuación del acusado, pues nada se ha alegado ni acreditado por la acusación particular. Es evidente que Aurelia perdió una elevada cantidad de dinero, pues manifestó que perdió la herencia de su madre y que tuvo que pedir más de un préstamo, pero no ha expuesto, ni, en consecuencia, acreditado, que como consecuencia de la estafa sufrida se encuentre en una situación ruinosa.

CUARTO.- De tal delito continuado de estafa resulta responsable, en concepto de autor el acusado Pedro Enrique, al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico.

QUINTO.- En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa se ha interesado vía informe final del juicio la aplicación de una atenuante derivada del estado mental del acusado, cuestión que no debería ser resuelta por este Tribunal al no haberse planteado en momento procesal oportuno, causando indefensión a las dos acusaciones pues ninguna alegación han podido realizar.

No obstante ello debe indicarse que según los dos médicos psiquiatras que han atendido al acusado y cuyos informes obran en la causa, aparece que el acusado padece un trastorno mixto de personalidad (con rasgos paranoides y de inestabilidad emocional F:61-0), y otros trastorno afectivos, lo que, por sí sólo no constituye atenuación alguna.

Debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige, no sólo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS 29/2012, de 18 de enero).

Con relación a la atenuante alegada la Sentencia del TS 19 de Julio de 2011 (ROJ STS 5144/2011) dice: ' Evidentemente la paranoia es una grave enfermedad mental definida como psicosis endógena nacida y proveniente de causas íntimas relacionadas con la propia persona, aunque, tal acontece con las enfermedades mentales en general, su contorno médico y jurídico se encuentra sometido a las más variadas hipótesis y criterios opuestos. La paranoia aparece siempre como consecuencia de una predisposición constitucional del sujeto, sea por causas internas, como se acaba de decir, sea por causas externas al mismo cuando son las 'vivencias' o los 'delirios ajenos' los que propician la explosión mental del enfermo. En cualquier caso es necesario distinguir, la paranoia de la simple personalidad paranoide que no paranoica. Paranoide no tiene la misma significación y trascendencia que paranoico. La personalidad paranoide no es una psicosis sino una simple alteración anormal del carácter o de la personalidad que supone posiblemente una cierta predisposición a lo paranoico, especialmente si aquélla va asociada a otras alteraciones internas o externas que en manera más o menos importante gravitan sobre la mente humana. Esa personalidad es, en conclusión, un síndrome mental de rasgos acentuados. El paranoico es un enajenado, pero la personalidad paranoide como cualquier otro trastorno de la personalidad, es un patrón característico del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que puede producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signos de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene de la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( SSTS. 1074/2002 de 11.6 , 1841/2002 de 12.11 , 1363/2003 de 22.10 , 879/2005 de 4.7 , 1109/2005 de 28.9 , 1190/2009 de 3.12 )'.

Por lo tanto el trastorno de la personalidad con rasgos paranoides que padece el acusado no es una psicosis sino una simple alteración anormal del carácter o de la personalidad, y en ningún caso se ha acreditado que esta mera altercación limite las facultades del acusado, por lo que debe rechazarse la aplicación de la atenuante pretendida por la defensa del acusado.

SEXTO.- En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que estamos ante un delito continuado de estafa de los Art. 248, 249 y 250.1.5º, en relación con el Art. 74, todos del C. Penal.

En el caso de autos resulta de aplicación la figura agravada del Art. 250.1.5º del C. Penal, si bien la pena se debe fijar en base al importe total del dinero defraudado, sin la aplicación del Art. 74-1º del C. Penal. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 2011 establece: ' El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 adoptó el siguiente Acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º, pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 )'.

Por aplicación del referido principio de especialidad y dado que ninguna de las defraudaciones supera los cincuenta mil euros, la pena base del delito es la de prisión de un año a seis años de prisión, además de la pena de multa de seis a doce meses, pudiendo recorrerse la pena en toda su extensión, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Considera este Tribunal que debe imponerse las penas de dos años de prisión y multa de seis meses con una cuota de dos euros, y ello en base a gravedad del delito cometido y la especial perversidad mostrada por el acusado en la ejecución del plan trazado para engañar a Aurelia. La pena de multa no ha sido interesada por la acusación particular, pero su imposición es obligatoria por disposición legal, en aplicación del principio de legalidad, por lo que se debe imponer en su mínimo legal.

SEPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado indemnizará a Dª. Aurelia en la cantidad de 53.630 euros por el dinero defraudado, con los intereses legales del Art. 576 de la LECivil.

En el relato de hechos probados se recogen todas las cantidades que la víctima entregó al acusado resultando un total de 56.230 euros, pero la indemnización no puede superar la cantidad reclamada por la acusación particular, al regir en esta materia el principio dispositivo, por lo que la indemnización debe ser de 53.630 euros.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará las costas de este procedimiento, con inclusión de las de la acusación particular.

Con relación a las costas de las acusaciones particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Septiembre de 2001 (RJ 2001/7727) establece: ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala, debe entenderse que rige la procedencia intrínseca de la condena en costas, sin necesidad de tener que pronunciarse el Tribunal de instancia sobre la relevancia o irrelevancia de lo conseguido por la acusación particular, no existiendo más excepción a esa regla que la de aquellos supuestos en que exista de parte de esa acusación privada, unas imputaciones (no aceptadas) absolutamente heterogéneas e inviables con las del Ministerio Fiscal'. En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 9 de Mayo de 2002 (RJ 2002/6330) cuando indica: ' tiene razón el recurrente cuando señala que la sentencia no se ajusta en este punto al criterio jurisprudencial consolidado en la materia, que interpreta el art. 124 Código Penal en el sentido de que la condena en costas incluye, como regla general, las devengadas por la acusación particular ( SSTS de 23 de marzo [RJ 19992676 ] y 15 de septiembre de 1999 , entre otras). Por lo que la exclusión de las costas de esa clase sólo estaría justificada cuando la actuación de la parte hubiera resultado notoriamente inútil o superflua, lo que debería motivarse en concreto ( STS de 16 de julio de 1998 [RJ 19985839], entre otras)'.

Expuesta la anterior doctrina debe concluirse que la regla general es la inclusión de las costas de las acusaciones particulares y que la exclusión de las mismas únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no sucede en el caso de autos pues la acusación ejercida por la acusación particular es coincidente en su esencia con la del M. Fiscal y ha sido la recogida en la presente resolución.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Enrique, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de SEIS MESEScon una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del C. Penal, caso de impago.

El acusado abonará las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, e indemnizará a Dª. Aurelia en la cantidad de 53.630 euros por el dinero defraudado, con los intereses legales del Art. 576 de la LEC.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.