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04/03/2021
Sentencia Penal Nº 88/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1371/2019 de 03 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 71 min
Orden: Penal
Fecha: 03 de Febrero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PUENTE SEGURA, LEOPOLDO
Nº de sentencia: 88/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100102
Núm. Ecli: ES:TS:2021:445
Núm. Roj: STS 445:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 03/02/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1371/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/02/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ASO
Nota: Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
RECURSO CASACION núm.: 1371/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Pablo Llarena Conde
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 3 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado
Los Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Han sido partes en el presente procedimiento el acusado DON Roman representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Rodríguez Tadey y defendido por el Letrado don Alberto Modrego Revilla. Como acusación particular doña
Ha sido parte el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.
Antecedentes
1º) D. Roman fue contratado por el Colegio DIRECCION000, sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 de Bilbao, como profesor sustituto de inglés en el curso 2014-2015; las clases debía impartirlas desde su comienzo por la baja del profesor titular. Así comenzó a impartir las clases, entre otras, en NUM001 de primaria
2º) Mientras impartía las clases entre el 10 de septiembre y el 9 de octubre de 2014, el acusado realizó las siguientes acciones, de cuyo contenido sexual era consciente, guiado por el ánimo de satisfacer su impulso sexual, aprovechando que las menores requerían su proximidad para resolver sus dudas.
2º.1.- A Mónica de 9 años de edad, en varias ocasiones, le tocó los genitales por debajo de la falda, y en una ocasión la tocó la misma zona por debajo de la ropa interior.
2º.2.- A Paloma,de 9 años de edad, le tocó en varias ocasiones la zona del pecho y las piernas en su parte superior, los muslos y hacia las ingles. La niña trataba de evitarlo poniendo la mano o se movía.
2º.3.- A Sabina le tocaba el pecho y la tripa; cuando llevaba uniforme, por debajo de la falda, le tocaba la pierna. Un día le tocó por debajo de las braguitas con los dedos, pero ella se apartó.
2º.4.- A Teodora le tocaba en diversas ocasiones por debajo de la camiseta, o por debajo de la falda, según llevara uniforme o chándal; ella cruzaba las piernas para evitarlo pero no siempre lo conseguía o se echaba para adelante haciendo como que escribía.
2º.5.- A Angustia le tocó en una ocasión el pecho por debajo de la camiseta.
2º.6. A Almudena le tocó los muslos una vez por debajo de la falda, y el pecho por debajo de la camiseta.
3º) Independientemente de los hechos anteriores, el acusado daba clases particulares de euskera a dos niñas, Andrea (nacida en 2006) y Berta (nacida en 2008), en su domicilio. Lo hizo en el curso 2013-2014, en el domicilio de las niñas, en Bilbao, y en los meses de verano, en el de DIRECCION002.
3º.1.- Con ocasión de dichas clases, estando a solas con Andrea, le tocó un número indeterminado de veces directamente en sus órganos genitales.
3º.2.- No ha quedado acreditado que realizara actos de índole sexual con Berta'.
'1º.- CONDENAMOS A D. Roman, COMO AUTOR RESPONSABLE DE CINCO DELITOS CONTINUADOS DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS, ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, DE CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; le imponemos en cada delito la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años a cumplir después de la pena privativa de libertad; la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de las menores y comunicar con ellas por cualquier medio por tiempo de 10 años; y la inhabilitación especial, en cada delito, de 3 años para ejercer la profesión de profesor de menores de 12 años.
2º.- CONDENAMOS A D. Roman, COMO AUTOR RESPONSABLE DE DOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS, ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, DE CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; le imponemos en cada delito la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años a cumplir después de las penas privativas de libertad; la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de las menores y comunicar con ellas por cualquier medio por tiempo de 10 años; y la inhabilitación especial, en cada delito, de 3 años para ejercer la profesión de profesor de menores de 12 años.
3º.- LE ABSOLVEMOS DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS.
4º.- En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Andrea, en las personas de sus representantes legales, en la cantidad de 10.000 euros.
5º.- Le condenamos a 7/8 partes de las costas procesales; declaramos de oficio 1/8 de las costas.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Abónese para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en BILBAO (BIZKAIA), a quince de marzo de dos mil diecinueve'.
Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y art. 5.4 de la LOPJ. Alega vulneración del art. 24 de la CE
Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECrim. La representación legal del recurrente manifiesta que los hechos probados de la sentencia que se recurre vulneran el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 de la LECrim. en relación con el art. 851.1º del mismo texto legal.
Fundamentos
En este sentido, el que se presenta como primer motivo de impugnación se refiere a la pretendida infracción de un derecho constitucional, --por eso al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal--, al considerar, en síntesis, que habría sido infringido el principio acusatorio como consecuencia de la modificación de las calificaciones provisionales que, ya al inicio de las sesiones del juicio oral, efectuó el Ministerio Público. Considera quien ahora recurre que dicha modificación representó un cambio en el ejercicio de la acción penal lo que, a nuestro parecer de manera claramente contradictoria, juzga inadmisible quien ahora recurre, al mismo tiempo que entiende que ese cambio o modificación sí pudiera haber resultado posible en el trance de elevar a definitivas las conclusiones provisionales. El razonamiento de la parte recurrente en este sentido, puede quedar resumido en el siguiente párrafo de su recurso:
Se considera, además, dentro de este primer motivo de impugnación, que habría sido vulnerado también el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, contemplado igualmente en el artículo 24 de la Constitución y ello, en síntesis, sobre la base de dos órdenes de consideraciones: por un lado, entiende el recurrente que no debieron ser valoradas las exploraciones que, como prueba preconstituida, se realizaron a las menores en la fase de instrucción del procedimiento, destacando que es en el acto del juicio oral, como regla, donde debe desarrollarse la prueba, sin que en este caso la exploración de estas menores, que ya contaban a la fecha de celebración del plenario con una edad próxima a los doce o trece años, fuera propuesta por las acusaciones para el acto del plenario. En este sentido, invoca la parte el criterio expresado al respecto por este Tribunal en nuestra sentencia núm. 632/2014, de 14 de octubre, en la que se destacaba que no es dable sustituir a discreción la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla contraria cuando se trate de menores.
En cualquier caso, también observa quien ahora recurre que de todas formas, las declaraciones de las menores no colman las exigencias proclamadas por este Tribunal para que, sobre la base del solo testimonio de quien se presenta como víctima, pudiera reputarse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, viniendo a señalar que las niñas se encontraban enfrentadas con quien era entonces su profesor, por lo que no podría razonablemente excluirse que sus declaraciones estuvieran animadas por un propósito espurio; no han sido, sus declaraciones, suficientemente persistentes o precisas; y, además, no aparecen corroboradas por elemento objetivo alguno. En desarrollo de este mismo motivo reputa también insuficientes las pruebas periciales practicadas al respecto, realizando una distinción entre las que tuvieron por objeto analizar 'la veracidad' del relato de las niñas, que considera de todo punto rechazables, y aquella otra que se pronunció respecto a su 'credibilidad', cuyas conclusiones le parecen mucho más atendibles.
Formalmente, como motivo segundo de su impugnación y bajo el título: 'Infracción de ley. Artículo 849.1', abunda la recurrente en consideraciones, en sustancia indistinguibles de las anteriores, en relación con la proclamada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, volviendo a reproducir, --a veces, incluso, literalmente--, las quejas ya desarrolladas en el motivo anterior y añadiendo otras, siempre relativas a la valoración probatoria, y sin citar un solo precepto sustantivo que pudiera haber sido vulnerado en la sentencia que recurre. Se alude nuevamente a las declaraciones de las menores, insistiendo también en cuestionar la validez de las mismas en cuanto pruebas preconstituidas; se pondera la declaración exculpatoria del acusado; el testimonio de los padres de las menores, que al parecer del recurrente,
En tercer lugar, --aunque el recurrente, por error, lo titula como segundo motivo de impugnación--, se invoca el contenido del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como documentos que vendrían a evidenciar la equivocación del juzgador en la valoración probatoria sin resultar contradichos por otros elementos de prueba, el informe pericial emitido por el médico psiquiatra Dr. D. Herminio y la grabación de la vista oral. En este mismo motivo de impugnación, y sin conexión aparente alguna con su enunciado, se queja la recurrente de que se haya establecido una indemnización en favor de la menor Andrea.
Finalmente, invoca el recurrente un quebrantamiento de forma, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, denunciando la incorporación al relato de hechos probados de expresiones que, por su carácter jurídico, predeterminan indebidamente el fallo. Estas expresiones son:
Así pues, y con el anunciado propósito de reordenar el debate, este Tribunal abordará, en primer lugar, ese presentado como último motivo de queja, en la medida en que, de ser estimado, daría lugar a la declaración de nulidad de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, sin que hubiera ocasión de entrar a conocer del resto de los planteados ( artículos 901 bis a y bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Si el anterior motivo de impugnación resultara desestimado, habremos de ocuparnos de la pretendida vulneración de derechos fundamentales, denunciados por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, abordando, por este orden: la pretendida vulneración del principio acusatorio como consecuencia de la modificación en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal; la validez de las pruebas preconstituidas que protagonizaron las menores; y la eventual suficiencia de esta prueba en relación con las demás practicadas en el acto del plenario para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. También deberemos abordar la eventual existencia de documentos que pretendidamente demostrarían el error en la valoración probatoria denunciado por el recurrente, sin resultar contradichos aquéllos por otros elementos probatorios.
Y, finalmente, como pretendida vulneración de las previsiones contenidas en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, trataremos de la cuestión relativa a la responsabilidad civil, en concreto de la indemnización establecida en la sentencia que se impugna en favor de la menor Andrea.
El motivo debe ser desestimado. Desde luego, las expresiones referidas, como el recurrente destaca, aluden a aspectos subjetivos, relacionados con el conocimiento que el acusado tenía de la trascendencia de sus actos (contenido sexual) y a la intención que los animaba (ánimo de satisfacer su impulso sexual). Es evidente, sin embargo, que no se trata de conceptos jurídicos empleados como sustitutivos de los hechos mismos y que impedirían una cabal defensa del acusado en el sentido de limitar o impedir su conocimiento completo acerca de los hechos por los que resultó condenado. Muchas veces hemos dicho que, en algún sentido, cualquier relato de hechos probados, correctamente redactado, condiciona, predetermina o anticipa el contenido del fallo, habida cuenta de que, establecidos los hechos que se consideran probados, sobre ellos operará la posterior calificación jurídica y, a la postre, la parte dispositiva de la sentencia. Poco tiene eso que ver, sin embargo, con el quebrantamiento de forma al que se alude en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando proscribe la utilización en el relato de hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, vienen a sustituir indebidamente el hecho en sí que debió considerarse (o no) como probado, sin que, en realidad, pueda venirse en su cabal conocimiento.
Acaso la confusión del recurrente obedezca a la naturaleza psíquica o interna de los hechos a los que se refieren las expresiones que censura y que, según creemos entender, le conduce, incorrectamente, a negarles su contenido fáctico. Cierto que los 'aspectos subjetivos' que configuran el hecho enjuiciado no siempre aparecen recogidos en el factum de la resolución, como lo es también que en el pasado llegó a ser defendido que su mejor ubicación sistemática debería residenciarse en la fundamentación jurídica, posición ya abandonada hace tiempo por este Tribunal. Lo explica, por ejemplo, nuestra sentencia número 522/2019, de 30 de octubre, cuando observa que:
El motivo debe ser desestimado. Este Tribunal ha tenido oportunidad reciente de recordar nuestra doctrina relativa a las posibilidades y efectos de una modificación en las conclusiones provisionales de las partes. No obstante, importa dejar ya señalado que, en este caso, no es ya que el Ministerio Público, tras la celebración del juicio oral, hubiera articulado dicha modificación en las conclusiones definitivas (posibilidad que, extrañamente, parece reconocerle aquí el recurrente sin dificultad), sino que, ya al inicio de las sesiones del juicio oral y consciente el Ministerio Fiscal de un error en su calificación jurídica, propuso y le fue aceptado, anticipar esa modificación en la calificación jurídica (se le rechazó por el Tribunal una modificación en los hechos que también interesaba), teniendo así ya por rectificadas en ese momento sus conclusiones provisionales, lo que, lejos de disminuir, potenciaba las posibilidades de la defensa, al conocer desde primera hora este cambio en la calificación.
Sentado lo anterior, lo cierto es que la cuestión en absoluto permite considerar que hubieran sido contradichas las exigencias derivadas del principio acusatorio. Así, nuestra sentencia núm. 633/2020, de 24 de noviembre, se encarga de recordar que la modificación en las conclusiones provisionales no infringe el principio acusatorio, básico en el proceso penal: '
Cuestión diferente es que, como señalaba, por ejemplo, la STC. 228/2002 de 9 de diciembre: 'si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación. Mas, como recuerda la STS. 1185/2004 de 8 de octubre: 'tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim.). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim.). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim. Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas'.
En suma, y en este supuesto que se somete ahora a la consideración del Tribunal, desde luego el órgano jurisdiccional a quo no ha sobrepasado en ningún sentido, las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal ya en sus conclusiones provisionales modificadas al inicio de las sesiones del juicio oral, que elevó después a definitivas, por lo que de ningún modo podrían considerarse vulneradas las exigencias del principio acusatorio. Y tampoco el derecho de defensa del acusado experimentó padecimiento alguno. Muy al contrario, al anticiparse la modificación al inicio de las sesiones del juicio oral, pudo la defensa, ilustrada desde un primer momento de la calificación jurídica sostenida por la acusación, interesar la suspensión del procedimiento, si ello le resultaba necesario para acometer más efectivamente la defensa ante la nueva calificación jurídica de unos hechos que permanecían inalterados, así como tener en consideración la misma en el desarrollo del juicio y en la práctica de la prueba que se llevó a cabo en su seno.
1.- Antes de profundizar en esta cuestión, importa señalar que quien ahora recurre no interesó, entre las pruebas que propuso oportunamente, la exploración de las menores en el acto del juicio oral, ni lo solicitó tampoco al inicio de las sesiones del mismo. No estamos aquí ante un supuesto en el cual, interesada por la defensa la comparecencia personal del testigo, hubiera sido rechazada dicha pretensión por el Tribunal considerando bastante la declaración prestada como prueba preconstituida en la fase de instrucción, frente a cuya decisión, por considerarla desacertada, se alzara ahora la defensa del acusado. Las acusaciones solicitaron la reproducción en el acto del juicio de los soportes audiovisuales en los que quedó reflejada dicha prueba preconstituida, sin interesar que las menores comparecieran al juicio. Y tampoco lo hizo la defensa. No se trata, como el recurrente argumenta para enfrentar los razonamientos de la sentencia que impugna, de que el Tribunal esté obligando así, --por descontado indebidamente--, a que sea el acusado quien acredite su inocencia. Pero sí es necesario destacar que, no solicitada por nadie la comparecencia personal de las menores, lo procedente es valorar si aquella prueba (preconstituida) fue desarrollada en condiciones aptas para enervar, desde el punto de vista de su validez, la presunción de inocencia.
Tiene razón quien ahora recurre en cuanto a que este Tribunal ha tenido oportunidad de proclamar que la mera condición del testigo menor de edad no se alcanza para excepcionar, partiendo de una suerte de generalizada presunción de inconveniencia en tales casos de que comparezca al plenario, la regla general de que la prueba ha de ser practicada en el acto del juicio oral. Recientemente, hemos tenido ocasión de subrayarlo, por ejemplo en nuestra sentencia número 44/2020, de 11 de febrero. En dicha resolución destacábamos que: 'En cuanto al presupuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral.
Ello comporta una
Y como referencia para esta ponderación destaca, además de la naturaleza del delito investigado y de sus exigencias de mayor garantía de intimidad ( SSTC 174/2011 y 75/2013), aquellas razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe pericial que lo concrete y determine su entidad, sobre un posible riesgo psicológico para los menores derivado de su obligación de comparecencia y de someterse al interrogatorio de las partes ( SSTS nº 366/2016 de 28 de abril y STS 598/2015).
Es evidente, en lo que a ese procedimiento se refiere, que la ponderación de derechos en conflicto y susceptibles todos ellos de protección, obliga a optar por aquellos mecanismos de protección del menor que, siendo adecuados para preservar los riesgos concretos que estén definidos, comporten la menor restricción de las posibilidades de contradicción inmediata ante el tribunal normalmente observables en un proceso. Esa es la razón constitucional que justifica el amplio y abierto elenco de medidas protectoras facilitadas por la previsión normativa anteriormente expuesta, todo ello desde una consideración de la realidad existente en cada uno de los momentos procesales en los que la decisión se adopte.
La evolución del proceso, y la mutabilidad de las circunstancias que justifican las especialidades en la práctica de la prueba, no solo comporta que los escenarios inicialmente apreciados puedan desaparecer, eliminando con ello la justificación de todas las medidas contempladas, sino que pueden impulsar una mutación de la naturaleza de la precaución o del motivo en que se asienta. La decisión protectora puede transformarse como consecuencia de elementos intrínsecos como la edad del menor, su madurez o el estado emocional de cada momento, tanto como variar su justificación por desaparición de elementos externos, de suerte que nada impide que una preconstitución de la prueba adoptada para conjurar la posibilidad de que el testigo abandone el territorio español, no impide su posterior utilización si el menor está disponible pero presenta razones que justifican la no reiteración del testimonio.
En cuanto a los requisitos para la validez del mecanismo de declaración del menor que entraña una mayor restricción del principio de inmediación que rige su práctica, esto es, del testimonio preconstituido que no se practica en el acto del plenario, los sintetizábamos en nuestra STS 178/2018, de 12 de abril, recordando la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 174/2011 y 75/2013, de 8 de abril) que indica que: 'el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56, y que permite especificar estos requisitos:
a) ' ... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor;
b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual;
c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior' indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados.
Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68, y de 20 de abril de 2006, caso Carta, § 49 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38).
d) Para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.
e) Exige también que en el mismo se acredite el presupuesto de la causa legítima que impida que allí sean oídos los menores. En el caso Bocos-Cuesta contra Holanda ( STEDH de 10 de noviembre de 2005) ya se dejó establecido que aunque la razón dada por los tribunales para no escuchar a las víctimas -antes oída solamente en sede policial- consistió en no obligarles a revivir una experiencia posiblemente muy traumática, ello es insuficiente si no existe indicación en el expediente de que este motivo se fundamente en prueba concreta, como, por ejemplo lo sería un dictamen pericial, aun cuando el Tribunal es consciente de que la organización de los procesos penales, de tal manera que se protejan los intereses de los testigos de muy corta edad, en particular en los procedimientos judiciales que implica delitos sexuales, es una consideración pertinente, para ser tenido en cuenta a los efectos del artículo 6, en este concreto caso, la razón dada por los tribunales de primera instancia para rechazar la petición del demandante para oír a las cuatro víctimas, no resulta suficientemente justificado y, por tanto, deriva de meras especulaciones.
Como recuerda nuestra STS n.º470/2013, de 5 de junio, los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.
En la STS 632/2014, de 14 de octubre, también se recuerda que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores. Por ello la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.
La STS 19/2013, de 9 de enero, pone de manifiesto que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre.
En efecto, atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre-), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de noviembre, entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.
Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala '... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior'. Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.
En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.
Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre- que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ('Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho'); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 a 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).
[...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo).
La misma idea está también presente en el ámbito de la jurisprudencia constitucional. De forma bien reciente, la STC 75/2013, 8 de abril, abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: '...a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, 'dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado' (FJ 3).
Así, hemos venido admitiendo, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, la posibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación, tales como, en particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5). En línea semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38); advirtiendo en todo caso que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario' ( SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40; 15 de diciembre de 2011, caso Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118; y 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 38).
En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, hemos considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor. En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre, que en tales casos 'la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal' (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad 'de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral' (FJ 3), y que pasarían por ofrecer 'una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual', y por 'tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior' ( STC 174/2011, citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)'.
2.- En el caso, la Audiencia Provincial explica que en el acto del juicio oral se procedió a la reproducción de las exploraciones realizadas por el instructor, con las prevenciones propias de las pruebas preconstituidas y, por ello, con asistencia de todas las partes. Explica también que ninguna de las partes solicitó la comparecencia personal al juicio de las menores. Seguidamente, y tras recordar, con extenso elenco nuestra jurisprudencia al respecto, observa que se trata de menores que contaban nueve años de edad a la fecha de los hechos (doce, al tiempo de celebrarse el acto del juicio oral), siendo, además, que los diferentes peritos que depusieron en el acto del juicio vinieron a señalar la conveniencia de no reiterar las declaraciones de aquéllas, en beneficio de las mismas y con el propósito de evitar los conocidos efectos de la referida como 'victimización secundaria'. Junto a ello, argumenta la Audiencia Provincial que las menores fueron exploradas con la participación de las partes, quienes pudieron dirigir a las niñas cuántas preguntas tuvieron por convenientes, sin que ninguna solicitara la comparecencia de las menores al juicio. Y, finalmente, argumenta también que consideraciones de orden epistémico ponen de relieve que la reiteración de dichas declaraciones constituye por sí misma un eventual riesgo de contaminación de su contenido, máxime tras haber transcurrido varios años desde que los hechos tuvieron lugar hasta el momento en que llegó a celebrarse el acto del juicio oral.
Y es que, efectivamente, como fácilmente se comprende a partir de la edad de las menores puesta en relación con la naturaleza de los hechos que aquí se enjuician, el sometimiento de las mismas a una nueva comparecencia e interrogatorio, varios años después del suceso, representaría un grave riesgo de desestabilización emocional de las menores máxime cuando, como también se explica en la sentencia recurrida, en buena parte han superado, al menos aparentemente, los efectos de la agresión de la que aseguraron haber sido objeto, peligro, este que se pretende conjurar, que se pone de relieve por las declaraciones realizadas por los peritos en el acto del juicio oral. De otra parte, a la vista del tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar y en atención a la edad de las niñas, resulta claro que su declaración en el acto del juicio resultaría poco esclarecedora de lo verdaderamente sucedido, alejado ya y distorsionado el recuerdo de lo vivido. A su vez, las exploraciones se practicaron, con mucha mayor inmediatez temporal, en la fase de instrucción, bajo dirección judicial y con la activa intervención de las partes, quienes pudieron formular a las menores, con la debida intermediación, cuantas preguntas tuvieron por convenientes, a tal punto que ninguna de ellas, tampoco la defensa del acusado, consideró necesario proponer su personal exploración en el acto del juicio oral. Y este último aspecto, consideramos que resulta aquí particularmente sustantivo. Ni entonces, en el acto del juicio, ni ahora, al formalizar su recurso, alude la parte quejosa a ninguna irregularidad en el desarrollo de la prueba preconstituida, como tampoco a ninguna pregunta o matización que pudiera haber querido formular a las menores, cuya declaración para el acto del juicio no propuso, por lo que mal puede entenderse que, en estas circunstancias, fuera vulnerado de ningún modo su derecho de defensa ni, en definitiva, que exista objeción alguna a la validez de la prueba practicada en las condiciones dichas. Cuestión distinta será la valoración de su suficiencia a los efectos de que pueda, sobre su base, reputarse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
1.- Conforme este Tribunal ha tenido múltiples oportunidades de destacar, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990) esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que
Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio: 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.
Sentado lo anterior, consideramos particularmente relevantes las reflexiones que se contienen en la STS nº 555/2019, de 13 de noviembre, cuando señala que: "
De este modo, nuestra función no consiste aquí en
2.- La Audiencia Provincial, en la sentencia que ahora es objeto de recurso, pondera cumplidamente el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, incluido, naturalmente el de la prueba preconstituida (exploración de las menores) y las declaraciones exculpatorias del acusado. Por lo que respecta a las manifestaciones de las menores, considera que su relato es consistente, tanto en sí mismo como puesto en relación con lo declarado por las demás, describiendo, todas ellas, conductas muy semejantes, en cuanto al método empleado o aprovechado para aproximarse a ellas y los tocamientos de los que las hacía objeto. Descarta el Tribunal, muy razonablemente, que imputaciones como las referidas pudieran obedecer al pretendido disgusto o mal concepto que las niñas pudieran tener de quien era entonces su profesor, poniéndose de relieve, también de forma plenamente compatible con las reglas de la sana crítica, que conductas sustancialmente idénticas, le son imputadas no solo por varias de las menores que recibían las clases del acusado en un centro escolar, sino por otra menor, que tomaba las clases en su propio domicilio, y que ningún conocimiento previo tenía de aquéllas. Igualmente, se pone de manifiesto que también otras compañeras de clase, que no sufrieron las acometidas del acusado, ofrecieron una declaración plenamente confirmatoria de lo sostenido por aquellas, haciéndose alusión al testimonio especialmente de Matilde.
Igualmente, la Audiencia Provincial explica que el modo en que los hechos afloraron al conocimiento de padres y profesores resulta plenamente natural y coherente, habiendo sido así confirmado por los testimonios prestados por algunos de ellos, siendo precisamente la menor Matilde quien primeramente puso los hechos en conocimiento de sus padres, pidiéndole éstos, ante la gravedad de sus imputaciones, que se asegurara de ellos, lo que la niña realizó dejando caer una 'borragoma', para poder comprobar lo que sucedía bajo la mesa entre el profesor y otra compañera. Es la madre de Matilde quien pone los hechos en conocimiento de la madre de otra menor y a partir de ese momento se inician las actuaciones policiales. Los padres de las menores, --tiene en esto razón la parte recurrente--, poco sustantivo pudieron aportar en sus respectivos testimonios, más allá de señalar que confiaban en sus hijas y que nunca observaron elemento alguno que les llevara a dudar de lo sostenido por éstas.
Se pondera también que la madre de Andrea, única de las menores que, junto a su hermana, no cursaba estudios en el centro escolar sino que recibía clases de apoyo en su propio domicilio, explicó que, tras tener conocimiento de lo sucedido (la presentación de la denuncia contra Roman), y tras comunicar a su hija que el mismo no volvería darle clase 'porque había encontrado un trabajo mejor', la niña, espontáneamente le relató cómo el profesor le tocaba en la zona vaginal, en la forma que se describe en el relato de hechos probados.
A su vez, la Audiencia Provincial explica que la declaración de las menores ha sido valorada como verosímil por los peritos que han depuesto en el acto del juicio oral. Y así, el informe emitido por los psicólogos clínicos, aunque ciertamente los mismos no indagaran acerca de 'la credibilidad del testimonio', deja constancia de que el relato de las menores no presenta, a su juicio, incoherencias sustanciales o falta de consistencia. Por otro lado, se explica que las médicas forenses examinaron a Andrea y a Berta, conjunta o separadamente, expresando que no les parecieron sugestionables, ni apreciando en sus relatos motivación o ganancia secundaria de ninguna naturaleza. Ratificaron en juicio su valoración sobre la credibilidad del relato, explicando el método utilizado para ello, así como también la evidencia de que la no constancia de lesiones físicas (atendidos los hechos que imputaban al acusado) en absoluto es óbice a la veracidad del mismo. Igualmente, se alude al informe de los peritos don Urbano y don Jose Luis, peritos forenses con experiencia en menores desde hace veinte años. Explicaron en el juicio que para rendir su informe habían utilizado el 'método habitual', que comienza por un relato libre y luego se van haciendo preguntas abiertas. Destacaron que las niñas no tenían conciencia, por su edad y grado de madurez, de estar siendo 'instrumentalizadas sexualmente' por el acusado, lo que derechamente explica la contradicción que el recurrente quiere hallar en que una parte de los hechos tuviera lugar cuando las niñas en el aula llamaban al profesor para que se acercara a ayudarlas o a explicarles algún trabajo. Añaden los peritos que las niñas ofrecieron un relato espontáneo y aunque es verdad que, en ocasiones, se expresaban en plural, --'nos tocaba', 'nos hacía'-, diferencian claramente lo que les sucedía a cada una respecto de otras. Concluyendo, en definitiva, que los relatos de las niñas les parecieron 'fiables y veraces'.
Desde luego, tiene razón el recurrente cuando señala que los informes periciales sobre 'credibilidad' de las menores constituyen un elemento complementario para que el órgano jurisdiccional pueda valorar de un modo más preciso e informado el relato de las menores, quienes, por serlo, presentan ciertas peculiaridades, vinculadas a su natural inmadurez, en el proceso de comunicación. Es obvio, sin embargo, que dicha asistencia pericial, orientada a enriquecer con sus aportaciones la valoración probatoria, no desapodera al Tribunal de sus esenciales funciones, ni trasfiere al perito la competencia para resolver lo que ha de tenerse por probado y/o lo que no. Lo explica, por ejemplo, nuestra sentencia número 370/2018, de 19 de julio, recordando que la pericial sobre la credibilidad del testimonio no es, propiamente, una prueba sobre los hechos, pues el perito no ha visto la realidad de lo sucedido, ni tampoco una prueba sobre un elemento respecto del cual el tribunal deba pronunciarse por afectar a la subsunción del hecho en un precepto penal sustantivo, pues nada se discute acerca de las capacidades mentales del acusado o la víctima. Se trata de un elemento que permite al tribunal racionalizar la convicción obtenida, y ese extremo el tribunal lo declara en virtud de su apreciación inmediata y de las circunstancias concurrentes, realizar una valoración racional del testimonio del perjudicado. Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que impulsaran el contenido de la declaración no los considera precisos.
En el mismo sentido, nuestra sentencia número 34/2018, de 23 de enero determina que: 'Respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la menor y la veracidad de los hechos, hemos dicho en SSTS 10/2012 del 18 enero, 381/2014 de 23 mayo, 517/2017 de 14 junio, 323/2017 del 4 mayo, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).
En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.
Por otro lado, y como no podía ser de otra forma, también en la sentencia recurrida se realiza un análisis o valoración suficientemente pormenorizada de la pericia que protagonizó el Dr. Don Herminio, a la que tantas veces se refiere la parte recurrente. Dicha pericia, frente a las anteriores, viene a poner en tela de juicio la verosimilitud de lo declarado por las menores. Sin embargo, el Tribunal competente para el enjuiciamiento objeta, por un lado, que el perito Sr. Herminio, sin que se cuestione su competencia profesional como médico psiquiatra, no está especializado, como él mismo expresó, en el tratamiento de menores. Más importante que esto es que, conforme se destaca en la sentencia impugnada, el perito admite que para la elaboración de su informe no se entrevistó con las menores, ni con sus padres, ni con la tutora. Además, nuevamente como se explica en la sentencia recurrida, el informe parte de una serie de
En definitiva, la Audiencia Provincial explica razonablemente en la resolución que es ahora objeto de recurso cuales son los elementos de prueba (fundamentalmente la declaración, conteste en lo sustancial, de las propias menores), puestas en relación con las pericias y testimonios referidos; prueba que, como ya hemos analizado, resulta válida y suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado. Comprendemos la legítima discrepancia que, desde su natural posición de parcialidad en el proceso, sostiene el recurrente con respecto a la valoración probatoria mantenida en la sentencia que impugna. Pero ni sus alegaciones justifican la existencia de error objetivo alguno en la misma, ni tampoco permiten concluir, como quien recurre pretende, que el pronunciamiento condenatorio vulnere el derecho fundamental invocado.
Como recuerda nuestra sentencia núm. 406/2019, de 17 de septiembre: "Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
3) Que del dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para no modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11).
4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.'
Igualmente, la STS. núm. 911/2013 de 3.12, recuerda que: '... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan'.
Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que sí sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.
La expresada resolución concluye: 'la contradicción, en fin, ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completado aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultado de otros medios de prueba también disponibles por el Tribunal de instancia, que justificaron la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación, al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS. 6 y 24.9.2011).
Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta de la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna'.
Es notorio que ninguno de los documentos citados como referencia de contraste por el recurrente se halla en ese caso, habida cuenta, por lo que respecta al informe pericial, de la existencia de otros medios probatorios que, conforme a lo explicado, permite razonablemente llegar a una conclusión distinta, máxime cuando su objeto no era otro que el de valorar la verosimilitud de lo declarado por las menores, competencia exclusiva, como también se ha explicado ya, del propio Tribunal. Huelga añadir que la grabación audiovisual que documenta el desarrollo del juicio no tiene a estos efectos naturaleza de documento ni resulta por sí misma, como es evidente, literosuficiente en el sentido de poder justificar de manera objetiva la existencia de un error en la valoración probatoria, aunque solo fuera porque no todos los medios probatorios así 'documentados' se orientan en la misma dirección.
El motivo debe ser desestimado.
Creemos, sin embargo, que en este caso confunde el recurrente la existencia de un perjuicio real y efectivo en la menor como consecuencia de los hechos que el acusado protagonizó, con la presencia de síntomas clínicos, que ciertamente en el caso y por fortuna no se han presentado hasta el momento, por más que, en efecto, la psicóloga a la que el recurrente se refiere expresara en el juicio, tal y como se destaca en la resolución impugnada, que es posible que se manifiesten en el futuro
En cualquier caso, importa recordar aquí la reiterada doctrina de este Tribunal en el sentido de que en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero, 40/2007 de 26 de enero).
El daño moral, además, --dice nuestra sentencia número 1366/2002, DE 22 de julio--, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.
Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos.
El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Roman contra la sentencia núm. 11/2019, de 8 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª).
2.- La expresa imposición al recurrente de las costas originadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª).
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Pablo Llarena Conde
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura