Sentencia Penal Nº 88/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2021 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección: IS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000016/2021

No principal: Reconstrucción de Autos (regulado en el art. 232 y ss de la LEC) - 02

NIG: 3802343220180000671

Resolución:Sentencia 000088/2021

Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000016/2021-00

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Penal de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Melisa; Procurador: GUILLERMO LEOPOLDO MEDINA PEREZ

Apelante: Mónica; Procurador: AINHOA PEREZ GONZALEZ

Apelante: Paloma; Procurador: AINHOA PEREZ GONZALEZ

Apelante: Claudio; Procurador: AINHOA PEREZ GONZALEZ

Apelante: Constancio; Procurador: GUILLERMO LEOPOLDO MEDINA PEREZ

Apelante: Raquel; Procurador: GUILLERMO LEOPOLDO MEDINA PEREZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de septiembre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación nº 16/2021-02 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 314/2018 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION018, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife al Rollo nº 102/2019-02 se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020, actuando como Magistrado Presidente el Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:

1.- A Claudio, Paloma Y Mónica , como autores penalmente responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, TRÁFICO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, de los arts. 368 .1 y 369.1.5º del C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cada uno de ellos de SEIS AÑOS Y SEIS MESES 1 DE PRISIÓN , accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 6000 EUROS que no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria por impedirlo el art 53.3 del CP.

Con expresa condena al pago de una sexta parte de las costas causadas.

2.- A Constancio como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA , TRÁFICO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA ,de los arts. 368.1 y 369.1.5º del C.P. sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 500.000 EUROS que no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria por impedirlo el art 53. 3 del CP.

Con expresa condena al pago de una sexta parte de las costas causadas.

3.- A Raquel como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, TRÁFICO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, de los arts. 368.1 y . 369.1.5º del C.P. sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 400.000 EUROS que no llevará aparejada responsabilidad subsidiaria por impedirlo el art 53. 3 del CP.

Con expresa condena al pago proporcional de una sexta parte de las costas causadas.

4.- A Melisa como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, TRÁFICO DE DROGAS, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, del art. 368. 1 inciso primero del C.P. sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 100.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 1000 euros impagados de la multa por aplicación del art. 53.1 del C.P.

Con expresa condena al pago proporcional de una sexta parte de las costas causadas.

5.- COMISO: Se decreta el comiso de la droga intervenida a los acusados, acordando su total destrucción una vez firme la sentencia, y el comiso del dinero y efectos procedente del delito o utilizados para su comisión y, en su caso, sus transformaciones o equivalentes, en concreto 2.825 euros, incautados en el domicilio de Constancio y Melisa ; 705 dólares intervenidos a Claudio; 160 dólares intervenidos a Paloma; y 7.020 euros intervenidos en el domicilio de Raquel,que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION018 instruyó procedimiento abreviado con el nº 314/2018 por el presunto delito contra la salud pública y acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Turnado el asunto a la Sección Segunda de dicho tribunal y registrado el Rollo nº 102/2019-02, se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020, cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido:

' De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que:

I.- En Abril de 2017 se inicia por parte del Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga de la Policía Judicial de Guardia Civil en Las Palmas, el Grupo II de la UDYCO-Tenerife del Cuerpo Nacional de Policía y Vigilancia Aduanera de Canarias una investigación por un delito contra la salud pública en relación a varias personas afincadas tanto en la isla de Gran Canaria como en Tenerife, destacando las relaciones de uno de los investigados Evaristo, alias Bola, con Florencio, alias Culebras, empresario en la isla de Tenerife, que administra varias sociedades ( DIRECCION027 y DIRECCION028) dedicadas al comercio al por mayor de productos químicos y farmacéuticos, siendo la mayoría de las sustancias que adquiría y distribuía las utilizadas habitualmente tanto para el corte y adulteración de sustancias estupefacientes (cocaína), como para la elaboración de drogas sintéticas o de diseño ( MDMA o LSD).

En el curso de la mencionada investigación se identificó como cliente de Florencio, alias Culebras, al encausado Joaquín quien resultó condenado por sentencia no firme de fecha 29 de octubre de 2020, dictada por este Tribunal en la pieza número 1 de la causa P.A. nº 102/2019 por un presunto delito contra la saluda pública por la introducción a través de mulas o correos humanos de sustancias estupefacientes para su distribución y venta en el mercado ilegal de consumidores en la isla de Tenerife, contando con los contactos necesarios para ello, siendo uno de sus contactos en el ámbito de dicha actividad el acusado Constancio, con DNI NUM040, mayor de edad en cuanto nacido el NUM041/1980, condenado ejecutoriamente por sentencia de conformidad de fecha 24 de abril de 2018 cuya firmeza se declaró por auto de la misma fecha de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Ejecutoria n.º 10/2018, por un delito de trafico de drogas que causa grave daño a la salud a la pena de 1 año y seis meses, quien realizaba no sólo funciones de corte y adulteración de droga sino también de venta a terceros de sustancias estupefacientes, llegando a organizar la importación a la isla de Tenerife de una partida de cocaína cuando el 17 de Abril de 2018 los encausados Mónica, con DNI NUM042, mayor de edad en cuanto nacida el NUM043/1994, sin antecedentes penales, Claudio, con DNI NUM044, mayor de edad en cuanto nacido el NUM045/1978, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Paloma, con DNI NUM046, mayor de edad en cuanto nacido el NUM047/1986, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, arribaron al puerto de Santa Cruz de Tenerife en el BUQUE000, procedente de Argentina y Brasil, portando por cuenta del encausado Constancio, tres paquetes con la forma de sillín, con cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 3,0461 kg, y una riqueza del 52,2%, cuatro paquetes en forma de suela que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 1,9741 kg, con una riqueza del 75,5%, y dos paquetes con forma de suela, que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 993,5 gramos, y una riqueza del 81,2%, droga toda ella destinada a la venta a terceros.

Al tiempo de su detención se les intervino un teléfono marca Alcatel color negro, un teléfono LG color negro y 705 dólares a Claudio, 160 dólares intervenidos a Paloma, y la documentación del viaje realizado a Mónica, siendo los teléfonos intervenidos utilizados para sus contactos criminales y el dinero era procedente del tráfico de sustancias estupefacientes-

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 205.710 euros.

II.- La acusada Melisa, con DNI NUM048, mayor de edad en cuanto nacida el NUM049/1988, sin antecedentes penales, pareja sentimental del encausado Constancio, participaba igualmente en la actividad descrita cuando Constancio se ausentaba del domicilio que compartían, sito en la CARRETERA001, nº NUM050, en DIRECCION019, encargándose de la venta y suministro sustancias estupefacientes a los compradores que contactaban con ellos y acudían a su domicilio.

En la entrada y registro realizada el 27 de Abril de 2018 en el domicilio de los encausados Constancio y Melisa sito en CARRETERA001, n.º NUM050, de DIRECCION019, se intervino una bolsa plástica conteniendo una sustancia compacta pulverulenta, que resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 151,1 gramos, y una riqueza del 75,9%, una bolsa con polvo blanco, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 800 gramos, y una riqueza del 53,2%, 4 envoltorios conteniendo una sustancia pulverulenta compactada, que resultó ser cocaína, con peso neto 19,95 gramos y con riqueza 53,4%, 43,2 gramos y con riqueza 72%, 28,67 gramos y con riqueza de 28,67, y 23,27 gramos con riqueza de 53,2 %, una bolsa conteniendo pastillas de MDMA con un peso de 530,8 gramos y una riqueza de 26,2 %, dos paquetes conteniendo catorce y veinte tabletas de lo que resultó ser resina de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un peso neto de 1,695 kg, y cogollos de los que resultó ser cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un peso neto de 18 gramos, destinadas a la venta a terceros .

Asimismo se intervino sustancias de corte, 670,9 gramos de tetracaína y 626,7 gramos de cafeína y lidocaína, 12.825 euros en efectivo procedentes de la venta de sustancias estupefacientes , 15 teléfonos móviles utilizados para los contacto criminales , una báscula y una gramera para el pesaje y preparación de las sustancias estupefacientes que distribuían.

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 60.388 euros.

III.- Para el desarrollo de su actividad ilícita el encausado Constancio también contaba con su madre, la también encausada Raquel, con DNI NUM051, mayor de edad en cuanto nacida el NUM052/1961, sin antecedentes penales, quien desde su domicilio, sito en CARRETERA001, nº NUM053, DIRECCION019, DIRECCION020, ejercía funciones de vigilancia del domicilio de su hijo sito en el n.º NUM050 de la CARRETERA001, DIRECCION019, situado justo al otro lado de la carretera en orden a alertarlo de una posible intervención policial o de la presencia de compradores, y funciones de almacenaje de sustancias destinadas a la adulteración y corte de sustancias estupefacientes y de parte del dinero que Constancio obtenía con la venta de estupefacientes.

En el desarrollo de la actividad ilícita de su hijo, Raquel, llegó a asumir parte de la gestión del transporte de cocaína que Constancio había encomendado a los encausados Mónica, Claudio y Paloma, dándoles cobertura tras la detención e ingreso en prisión de los mismos. Así en la entrada y registro realizada el 27 de Abril de 2018 en el domicilio de la acusada Raquel, sito en CARRETERA001, n.º NUM050, de DIRECCION019, se intervino una bolsa que contenía una sustancia blanca para el corte de sustancias estupefacientes con un peso neto de 11 gramos, cartilla Caixabank a nombre de Mónica, un sobre con carta remitente Claudio 2/3/16 y una nota manuscrita con anotaciones de previsiones de gastos de un viaje a Buenos Aires de vuelos y cabinas, así como 7.020 euros procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes.

IV.- Los acusados Constancio , Claudio y Paloma se hallan en prisión preventiva por esta causa en virtud de autos de fechas 30 de abril de 2018, 20 de abril de 2018 y 20 de abril de 2018 respectivamente.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones de los encausados doña Mónica, don Claudio, doña Paloma, doña Melisa, don Constancio y doña Raquel.

TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso los intervinientes siguientes:

En concepto de apelante:

- Doña Mónica, encausada

- Don Claudio, encausado

- Doña Paloma, encausada

- Doña Melisa, encausada

- Don Constancio, encausado

- Doña Raquel, encausada

En concepto de apelado:

- El Ministerio Fiscal.

CUARTO. El 12 de febrero de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, correpondiendole la ponencia a la Magistrada Ilma. doña Carla Bellini Domínguez.

QUINTO. Por providencia de fecha 28 de abril de 2021 se acordó señalar para el día 14 de julio de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

SEXTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Las representaciones letradas de cada uno de los condenados han presentado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en fecha 23 de diciembre de 2020 por la cual se condena a los acusados Claudio, Paloma, Mónica, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública arts. 368.1 y 369.1.5º del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 6.000 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Constancio como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública arts. 368.1 y 369.1.5º del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 500.000 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Raquel como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública arts. 368.1 y 369.1.5º del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, multa de 400.000 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Melisa como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública art. 368.1 inciso primero del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 1000 euros impagados de multa por aplicación del art. 53.1 del C.P..

Los motivos esgrimidos en los recursos formulados son los siguientes:

I.- Doña Mónica, con fundamento en el art. 790 de la LECrim alega error en apreciación de las pruebas 1.- Respecto a la documentación que le fue intervenida a la misma. 2.- En cuanto a la grabación de un video en que se ve a doña Mónica, en el interior del vehículo en el que viajaban los otros dos acusados donde hablan que solo faltaba cobrar, y 3.- Respecto a la situación económica de la misma y su familia.

II.- Don Claudio , con sustento en el art. 790 de la LECrim alega: 1.- La no aplicación de la circunstancia modificativa responsabilidad criminal del estado de necesidad art. 20.5C.P., y 2.- La no aplicación circunstancia modificativa responsabilidad criminal de confesión tardía art. 21.7 C.P.

III.- Doña Paloma, con fundamento en el art. 790 de la LECrim alega hechos constitutivos error en apreciación de las pruebas: 1.- Respecto a la actuación individual de la apelante, por cuanto que no existía pacto previo para realizar una operación conjunta. 2.- En cuanto a la cantidad de sustancia incautada a la misma 3.- Respecto a la atenuante de confesión tardía.

IV.- Doña Melisa, con fundamento en el art. 846 ter alega: 1.- Nulidad del auto de 26 de abril de 2017 por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefónicas contenidas en el párrafo tercero de lart. 18 de la C.E., así como por vulneración del art. 24 de la misma en relación a la tutela judicial efectiva y a la obtención de un procedimiento con todas las garantías. 2.- Nulidad del auto de 21 de marzo de 2018 por el que se autoriza la intervención del tlf. NUM054 y cuyo usuario es Constancio por falta de motivación, vulneración del art. 18.3 de la C.E., determinando la nulidad del resto de pruebas derivadas de la intervención telefónica acordada, en relación art. 11.1 de la LOPJ. 3.- Nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas en autos de 27 de abril de 2018 inmueble sido en la CARRETERA001 nº NUM053, asi como el inmueble sito en el nº NUM050 de la misma Ctra., por entender que es reiterada jurisprudencia que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo, por tanto de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios, en forma insubsanable. 4.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la C.E., en relación con el art. 368 y 16.2 del C.P. 5.- Error en la valoración de la prueba por vulneración del derecho a la legalidad penal por inaplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 del C.P. al no considerar la escasa entidad del hecho ni las circunstancias personales de Melisa. 6.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.1, por haberse infringido el art. 26.1 del C.P., por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, debiendo modificar la proporcionalidad de la pena.

V.- Don Constancio con fundamento en el art. 846 ter alega: 1.- Nulidad del auto de 26 de abril de 2017 por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefónicas contenidas en el párrafo tercero de lart. 18 de la C.E., así como por vulneración del art. 24 de la misma en relación a la tutela judicial efectiva y a la obtención de un procedimiento con todas las garantías. 2.- Nulidad del auto de 21 de marzo de 2018 por el que se autoriza la intervención del tlf. NUM054 y cuyo usuario es Constancio por falta de motivación, vulneración del derecho fundamental al Secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la C.E., determinando la nulidad del resto de pruebas derivadas de la intervención telefónica acordada, en relación art. 11.1 de la LOPJ. 3.- Nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas en autos de 27 de abril de 2018 inmueble sido en la CARRETERA001 nº NUM053, asi como el inmueble sito en el nº NUM050 de la misma Ctra., por entender que es reiterada jurisprudencia que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo, por tanto de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios, en forma insubsanable. 4.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la C.E., en relación con el art. 369.5 del C.P. 5.- Error en la valoración de la prueba por indebida denegación de la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del C.P. 6.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.1, por haberse infringido el art. 26.1 del C.P., por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, debiendo modificar la proporcionalidad de la pena. 7.- Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecido en art. 24.1 de la C.E. por falta de motivación y proporcionalidad de la pena impuesta.

VI.- Doña Raquel con fundamento en el art. 846 ter alega: 1.- Nulidad del auto de 26 de abril de 2017 por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefónicas contenidas en el párrafo tercero de lart. 18 de la C.E., así como por vulneración del art. 24 de la misma en relación a la tutela judicial efectiva y a la obtención de un procedimiento con todas las garantías. 2.- Nulidad del auto de 21 de marzo de 2018 por el que se autoriza la intervención del tlf. NUM054 y cuyo usuario es Constancio por falta de motivación, vulneración del derecho fundamental al Secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la C.E., determinando la nulidad del resto de pruebas derivadas de la intervención telefónica acordada, en relación art. 11.1 de la LOPJ. 3.- Nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas en autos de 27 de abril de 2018 inmueble sido en la CARRETERA001 nº NUM053, asi como el inmueble sito en el nº NUM050 de la misma Ctra., por entender que es reiterada jurisprudencia que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo, por tanto de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios, en forma insubsanable. 4.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías (proceso debido), al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2, en relación con el artículo 9.3, ambos de la C.E. 5.- Al amparo del art. 5.4LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2C.E. 6.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.1, por haberse infringido el art. 26.1 del C.P., por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, debiendo modificar la proporcionalidad de la pena. 7.- Actuación de Raquel en todo caso como cómplice. Aplicación del art. 29 del C.P.

SEGUNDO.- Recurso de Doña Mónica:

Como hemos dejado reseñado en el Fundamento anterior, la representación letrada de la Sra. María Esther, con sustento en el art. 790 de la LECrim alega error en apreciación de las pruebas, al entender que Doña Mónica en el momento de su detención únicamente portaba las tarjetas de embarque en la mano, según declararon los agentes con carnet profesional NUM055 y NUM056, añadiendo que la encausada subió tras su detención al barco a recoger los enseres personales suyos y de los otros dos detenidos, los cuales metió en su bolso y llevó conjuntamente a comisaría; refiere literalmente que la documentación fue extraída de la caja fuerte del camarote y metida dentro de su bolso, por lo que sostiene que ha habido error al afirmar como hecho probado que se intervino en el momento de su detención a Dña. Mónica la documentación del viaje, utilizando este hecho el Ministerio Fiscal para vincularla con la organización del viaje, reseñando que la documentación no se encontraba a la vista, ni en un lugar accesible, por el contrario, la misma estaba dentro de la caja fuerte y que cuando los agentes acompañan a Doña Mónica al camarote es para recoger todos los enseres, motivo por el que coge también lo que se encuentra en la caja fuerte.

En segundo lugar, respecto a la grabación de un video en que se ve a Doña Mónica en el interior del vehículo en el que viajaban los otros dos acusados donde hablan que solo faltaba cobrar, se puede apreciar como en dicha grabación Doña Mónica aparece en la parte de atrás del vehículo y no realiza manifestación alguna, sino que lo que se ve es que Don Claudio únicamente se dirige a Don Paloma y en ningún momento se hace referencia a lo que ambos imputados estaban llevando a cabo, ni a la droga, ni a la comisión de un delito.

En tercer lugar, en relación a la difícil situación económica por la que pasaban y la incongruencia de realizar un crucero, que recoge la sentencia de instancia, argumenta que la recurrente ha mantenido una relación de sometimiento pleno a las decisiones de Don Claudio, so pena de la represalia que contradecirle pudiera generarle, insistiendo en que desconocía la finalidad del viaje.

Como es de apreciar en el escrito de recuro, la apelante fundamenta su disconformidad con la sentencia recaída en el error en la apreciación de la prueba, cuestionando dicha parte alguno de los hechos que figuran en el relato de hechos declarados probados en la sentencia.

Debe recordarse, primeramente, la constante doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la cual: '(...), salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente' ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo mismo puede decirse respecto de este recurso de apelación, en tanto que a esta Sala de lo Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En el caso enjuiciado se ha contado con:

1.- La declaración de los coacusados, así concretamente Claudio, pareja sentimental de la recurrente, reconoció que la droga que le fue incautada en su mochila por los Agentes de la Autoridad, le pertenecía y que la misma le había sido entrega por dos personas, siendo su participación en los hechos enjuiciados solo el trasporte humano de la sustancia incautada. El otro acusado, Paloma, igualmente reconoció ser la persona encargada de trasportar la droga que portaba en la mochila, reconociendo estos hechos al serle la misma incautada, como también, al igual que su primo Claudio, que su labor consistía en trasportarla hasta el puerto y dejarla en poder de los destinatario de la misma. Ambos reconocieron que como contraprestación por la realización del ilícito citado percibieron, el primero la suma de 6.000 € y el segundo 1.500€, mas el pago del viaje en el Crucero BUQUE000 de los tres, así como dinero para los gastos durante el viaje.

2.- La declaración de los agentes de la Policía Nacional con carnet n.º NUM055 y NUM056, que fueron los que requirieron a Claudio y Paloma a fin que les exhibieran el contenido de sus respectivas mochilas, sacando de la mochila el primero cinco paquetes, tres en forma de sillín de bicicleta y dos con forma de plantilla de suela conteniendo cuatro plantillas. Paloma por su parte extrajo de la mochila un paquete conteniendo otos dos con forma de suela.

3.- El examen de la droga incautada arrojó el siguiente resultado: Partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia ( cocaína con peso neto total de 6,0137 Kgs.), concretamente tres paquetes con la forma de sillín, con cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 3,0461 kg, y una riqueza del 52,2%, cuatro paquetes en forma de suela que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 1,9741 kg, con una riqueza del 75,5%, y dos paquetes con forma de suela, que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 993,5 gramos, y una riqueza del 81,2%, droga toda ella destinada a la venta a terceros. Conforme a la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de 2018 la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, teniendo en cuenta además que sobre esta prueba documental no se ha efectuada por las partes impugnación razonada y no ha sido desvirtuada por ningún otro medio probatorio, se debe tener por acertada la misma, estableciéndose que dicha sustancia intervenida hubiera alcanzado un precio aproximado de 205.710 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores.

4.- Igualmente de la prueba practicada en el Plenario se acreditó que la apelante viajaba con su pareja, Claudio, compartiendo camarote en el buque BUQUE000 de la compañía MSC realizando un crucero que partió de la ciudad de DIRECCION041, en Brasil, al puerto de Santa Cruz de Tenerife. Igualmente quedó acredito la falta de solvencia económica tanto de Claudio como de Mónica para afrontar el pago del citado crucero, constando igualmente acreditada la situación de desamparo en la que se encontraban los menores hijos de la citada pareja por parte del Ayuntamiento de DIRECCION020,atendiendo a la no cobertura de ciertas necesidades de los menores en cuestión,precisando de ayuda para el sustento de los mismos por parte de los vecinos del pueblo y del párroco, lo cual fue corroborado por la acusada Raquel y por las testigos doña Mónica y doña María Luisa, por lo que resulta inexplicable que la acusada y su pareja pudieran pagar un crucero de 21 días de duración.

5.- La documentación obrante en la caja fuerte del camarote de la pareja, Claudio y Mónica, acreditativo del conocimiento por parte de la apelante del viaje, del coste del mismo y del motivo de éste, así como de que los tres actuaban al unísono, consistente en: Un certificado de viaje expedido por el Ayuntamiento de DIRECCION020 a nombre de Mónica de fecha 15 de diciembre de 2017 y dos certificados de viaje expedidos a nombre de Claudio y Paloma en la misma fecha, el 11 de enero de 2018 ( folio 252 a 254 Tomo C). También se intervino un documento manuscrito ( folio 251 Tomo C) en el que consta separado en cuatro párrafos diferenciados por cuatro líneas el itinerario de los tres acusados durante el viaje, en concreto con fecha 28/3/2018 vuelo NUM057 de Air Europa indicando la salida del día 28 a las 17:55 horas y llegada a las 21:50 horas? el día 28 vuelo NUM058 con salida a las 23:55 h y llegada el 29 a las 7:35 h? y el nombre del hotel DIRECCION021 del 29 de marzo al 1 de abril, así como figura la ciudad de DIRECCION041 y una anotación en la que se lee 8 de abril, a las 12:00 y ' Estación Cruceros'. Así mismo se intervino un documento impreso de la empresa DIRECCION022 ( folio 255 Tomo C), correspondiente al contenido de un email en el que figura en el apartado asunto el nombre de la acusada Mónica, en el cual aparecía detallado los tres billetes electrónicos a nombre de los tres acusados, que se corresponde con los datos de las tarjetas de embarque de los tres acusados que fueron intervenidas ( folio 256 Tomo C) NUM057 28 de marzo 17:10 salida Tenerife destino Madrid, NUM058 28 de marzo 22:55h salida Madrid destino Buenos Aires. Los pasaportes de los tres encausados acreditan que cruzaron la frontera de Argentina a Brasil el día 05/04/2018.

Entre la documentación que la acusada Mónica recogió en su camarote también se hallaban tres recibos a nombre de los tres acusados relativos al transporte por tierra con origen en Florianopolis y con destino Sao Paulo, Brasil, el 7 de abril a las 8:45 h. y una reserva realizada a través de DIRECCION023 ( folio 258 Tomo C) en el hotel DIRECCION024, El Salvador, Brasil en el que figura la entrada el 10/4 y salida el 12/4 para tres adultos, así como la documentación de MCS Cruceros conteniendo el nombre de los tres acusados y las circunstancias relativas a su estancia.

Los funcionarios de policía encargados de la investigación obtuvieron del buque de MCS Cruceros en el que viajaban los tres acusados, informaron que los tres acusados entraron y salieron del buque siempre juntos.

Igualmente que fueron requeridos por los Agentes antes citados, se encontraban los tres juntos en la cola del autobús de excursionistas con destino al norte de la isla de Tenerife, donde los tres acusados tienen su domicilio, DIRECCION019, DIRECCION020, con intención de hacer entrega de la droga trasportada.

6.- Que quien único portaba teléfono, dos concretamente, era Claudio: un móvil Alcatel One Touch con IMEI NUM059 y un móvil LG K 120 con IMEI NUM060, cuyo volcado fue autorizado judicialmente mediante auto de fecha de 23 de mayo de 2018 ( pieza separada de investigación tecnológica).

En el teléfono LG K 120 se contiene una grabación de vídeo creado el 11 de abril de 2018 a las 12.23:21 h , que reproducida en el juicio oral, se escucha al minuto 00.15 que habla Claudio diciendo : ' Paloma di algo pa un video comunitario' .

Minuto 00:16 : habla Paloma ' Nos vamos de vuelta pa casa, pa casita ya , a cobrar, a cobrar se dijo'

Minuto 00.24 : imagen de la acusada Mónica

Minuto.0027 : imagen del acusado Claudio.

Minuto 00:23 : imagen de un taxímetro.

Obran fotogramas extraídos del citado video a los folio 93 a 98 del Tomo D.

El video señalado es de fecha 11 de abril de 2018, que coincide con la reserva de una habitación de hotel para tres adultos en el Hotel DIRECCION024 de Salvador, Brasil para los días 10 a 12 de abril de 2018 ( documental obrante al folio 258 Tomo C que fue intervenida a los acusados el día de su detención) , cuando los investigados se hallaban embarcados en el crucero BUQUE000, en cuyos registros figura que pernoctaron en el mismo ( folios 283 y 284 del Tomo C), en concreto el día 11 de abril de 2018 los tres acusados desembarcaron a las 7:19 h Claudio y Mónica y a las 7:20 h Paloma y los tres embarcaron de nuevo a las 12:37 h..

La conversación citada da luz sobre el conocimiento por parte de Mónica del trasporte de la droga por parte de Claudio y de Paloma, y no resulta creíble, a la vista de lo expuesto, que ésta no participara en los hechos por los que ha sido condenada.

Tampoco puede admitirse que la acusada estuviera sometida a su pareja y que fuera obligada a realizar el viaje en cuestión, pues en ningún momento ello ha sido denunciado por la supuesta víctima ni en Comisaria ni ante los Juzgados, limitándose dicha argumentación a ser una mera afirmación sin apoyo probatorio alguno.

Consecuencia de lo expuesto es que el tribunal de instancia ha cumplido los tres presupuestos que la doctrina jurisprudencial exige para admitir la existencia de prueba de cargo bastante. El tribunal a quo ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de la acusada, dichas pruebas han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, y la valoración fáctica no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, no resultando, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En consecuencia el motivo y, por tanto, el recurso, se desestima

TERCERO.- Recurso de Don Claudio:

Con sustento en el art. 790 de la LECrim alega: 1.- La no aplicación de la circunstancia modificativa responsabilidad criminal del estado de necesidad art. 20.5C.P., y 2.- La no aplicación circunstancia modificativa responsabilidad criminal de confesión tardía art. 21.7 C.P.

Como cuestión preliminar hemos de señalar, entre otras muchas, la STS 240/2017, de 5 de abril, que recoge que las eximentes deben estar tan probadas como el hecho mismo. En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

El tribunal de instancia descarta expresamente su aplicación, porque, aunque el acusado se encontrara en una mala situación económica, ello no permite, por si solo, la aplicación de la eximente de estado de necesidad.

Tal y como recoge el ATS de 21 de mayo de 2020: 'Señala nuestra doctrina jurisprudencial que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, requiere la concurrencia de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica.

Para la apreciación de esta circunstancia se precisa: a) Existencia de un grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.'

Así mismo, el ATS de 18 de julio de 2019 expone: ' En relación a la eximente de estado de necesidad, existe abundantísima y muy decantada jurisprudencia de esta Sala que excluye, con carácter prácticamente general la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado y la desproporción de los bienes en conflicto ( STS 450/2013, de 29 de mayo ). En particular, señala la sentencia 636/2016, de 14 de julio que, 'en lo que se refiere a la relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad'.

Por otro lado, la STS de 13 de septiembre de 1999, señala que aunque la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad ( Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991, entre otras muchas), en cualquier caso, el agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está acreditado. El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como aquellas que causan grave daño a la salud, constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. En este mismo sentido, las Sentencias de 22 de junio y 11 de octubre de 1999. A tal efecto, la de 6 de julio de 1999, destaca que realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -, añadiendo que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos. Igualmente la de 7 de junio de 1999 o el Auto de esta Sala de 28 de abril de 1999, terminando por argumentar la de 20 de mayo de 1999, que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria efectuar un viaje a América con la finalidad de transportar cocaína por el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que tratan de subsanarla por otros medios de carácter más lícito.

El caso presente que examinamos por vía de este recurso de apelación, se inscribe plenamente en los supuestos descritos en la jurisprudencia reseñada, y conforme a la misma, no cabe apreciar, en consecuencia la atenuación de responsabilidad criminal solicitada, debiendo mantenerse la respuesta dada por el tribunal a quo, que se revela ajustada a derecho.

En consecuencia el motivo se desestima

CUARTO.- Como segundo motivo alega la no aplicación de la circunstancia modificativa responsabilidad criminal de confesión tardía art. 21.7 C.P.

Alega el recurrente que aportó a las actuaciones todos la información que conocía respecto al ilícito en cuestión, añadiendo que además reconoció desde el primer momento la titularidad y la posesión de la droga que le fue incautada, por lo que sostiene que ha de ser de aplicación la atenuante analógica que recoge el apartado 7º del art. 21 del CP.

Efectuar, antes de comenzar, realizando dos puntualizaciones:

En primer lugar, la parte apelante se limita a señalar que el recurso de apelación se ampara en el art. 790 de la LECrim., sin embargo no señala en cual de los motivos se fundamenta el mismo, desconociendo esta Sala si se trata de error en la valoración de la prueba o de infracción legal.

En segundo lugar, rotula las argumentaciones de este apartado como 'confesión tardía', cuando el propio recurrente admite en su escrito que 'D. Claudio, desde el primer instante de su detención, reconoce su autoría y se arrepiente'. Sin embargo a tal acción no puede llamársele confesión tardía pues como nos recuerda la STS 784/2017, de 30 de noviembre: 'la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1º de marzo, 25/2003, de 16 de enero y 767/2008, de 18 de noviembre).

Pues bien, tal y como recoge el ATS de fecha 3 de junio de 2021: ' La respuesta del Tribunal Superior es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado que la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5; 567/2013, de 8-5).

(.) Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio, o 725/2014, de 3 de noviembre). Como expusimos en nuestra STS 105/2014, de 19 de febrero, podemos afirmar que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente.

Por otra parte, el que haya reconocido los hechos en el plenario no se puede convertir, por sí sólo, en el presupuesto fáctico de la atenuante cuya inaplicación se denuncia, por más que ello aligere la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Así, hemos señalado que 'alzaprimar el mero reconocimiento de hechos en el acto del juicio, una vez que se ha desplegado la actividad investigadora que ha conseguido aportar elementos valorados por la o el Juez encargado de la instrucción para dar entrada a la fase de enjuiciamiento, y en los que las partes acusadoras descansaron sus concretas pretensiones punitivas, no solo incumple el elemento cronológico, sino que desnaturaliza la esencia de la atenuante con la que ha de establecerse la comparación que la analogía requiere, la de confesión del nº 4 del artículo 21 CP' ( STS 454/2019, de 8 de octubre).'

A la vista de la jurisprudencia citada hemos de rechazar la aplicación de la atenuante interesada por cuanto que no se desprende de las actuaciones revisadas que el apelante llevara a cabo aportación alguna de relevancia para la presente causa como puede ser los datos de las personas con las que se relacionó para acordar el trasporte de la droga incautada o algún otro dato relacionado con el citado trasporte humano que facilitara la averiguación de los hechos y que le hagan merecedor de la atenuante interesada, salvo el reconocimiento de la autoría respecto a la droga que portaba cuando la Policía Nacional le invitó a abrir su mochila dentro de la cual se encontraba la cocaína camuflada que desde Brasil hasta Canarias porteaba, haciendo la salvedad que respecto a este hecho, la actuación de recurrente se limitó a reconocer lo obvio o evidente, pues no podía ni tenía ninguna otra posibilidad, por lo que no podemos admitir que el solo hecho de reconocer lo evidente haya sido determinante, relevante, decisivo y eficaz para el esclarecimiento de los hechos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Recurso de don Paloma:

Al amparo del art. 790 de la LECrim. denuncia el recurrente que en ningún caso los hechos pueden ser calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública que recoge el art. 369. 1.5º del CP, en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, sino que los mismos ha de ser encuadrados en el art. 368 del mismo cuerpo legal, concurriendo la atenuante de confesión tardía del art. 21.7 del CP.

Respecto al primero de los argumentos expone que no consta en Autos que existiera pacto previo, ni acuerdo entre ellos para realizar una operación conjunta, lo cual no se ha acreditado en toda la investigación y tampoco en el desarrollo de la misma, afirmando que este apelante ocupó su propio camarote desde un primer momento, diferente al camarote ocupado por Don Claudio, que cada uno custodiaba sus pertenencias, negando expresamente la existencia de pacto alguno. Alega que la gestión de la organización del viaje y el itinerario del crucero no se realizó conjuntamente, como tampoco que existiera un plan preconcebido, teniendo cada uno su pacto previo, su acuerdo económico, y la sustancia fue adquirida y portada por cada uno de forma independiente.

Añade que la sentencia realiza una consideración global de la sustancia intervenida, sin entrar a especificar la cantidad que le fue aprehendida a Don Paloma en el momento de su detención, lo que evidencia una falta de concreción en perjuicio del apelante, dado que en función de la cantidad y concentración de la sustancia, será posible o no la aplicación de 'notoria importancia' y con ello determinar la gravedad de la pena que, en su caso, podría corresponder imponer al recurrente, pues éste portaba en el momento de su detención una mochila con dos paquetes en forma de suela.

Afirma que el peso neto de la muestra número dos es 1974,1 gramos que, dividido entre dos paquetes, conteniendo cada uno dos parejas de suelas, arroja un resultado de 987 gramos cada paquete, teniendo una pureza según informe de 75,5%. Dividiendo entre dos dicho peso, se obtiene un resultado de 987 gr, con una pureza del 75.5%, cantidad que no supera los umbrales de notoria importancia, puesto que computa como 745,1 gr, por debajo de los 750 gr, a partir de la cual la jurisprudencia considera como de «notoria importancia»

Pues bien, aún cuando la parte recurrente no establece el motivo de recurso que el art. 790.2 de la LECrim. exige para atender y resolver el recurso en cuestión, esta Sala parece deducir que el fundamento del mismo se encuentra en la infracción de normas del ordenamiento jurídico, motivo que requiere, como de todos es sabido, la asunción de los hechos declarados probados, por lo que para dar respuesta a este alegato debemos recordar una vez más una puntualización que forma parte de la esencia misma del motivo promovido por la representación del apelante. Y es que la denuncia de la infracción de ley, por su propia naturaleza, exige que el razonamiento impugnativo asuma como presupuesto inderogable la aceptación del 'factum', tal y como ha sido proclamado por el Tribunal de instancia. El discurso del recurrente, por tanto, ha de construirse partiendo del juicio histórico, que no es otra cosa que la expresión del desenlace valorativo que ha arrojado el desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario. De ahí que no se trate de argumentar a partir de lo que el recurrente considera que debería haber dicho el hecho probado, sino tomando en consideración lo que efectivamente dice, al haber sido fijado así por el Tribunal sentenciador. El distanciamiento respecto de ese presupuesto metodológico conlleva como inmediata consecuencia la desestimación, al imponerlo así los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim ( STS 472/2018, de 17 de octubre, entre otras muchas).

Y a tal efecto, los Hechos Probados, respecto a la actuación de Paloma declaró que : ' .. En el curso de la mencionada investigación se identificó como cliente de Florencio, alias Culebras, al encausado Joaquín quien resultó condenado por sentencia no firme de fecha 29 de octubre de 2020, dictada por este Tribunal en la pieza número 1 de la causa P.A. nº 102/2019 por un presunto delito contra la saluda pública por la introducción a través de mulas o correos humanos de sustancias estupefacientes para su distribución y venta en el mercado ilegal de consumidores en la isla de Tenerife, contando con los contactos necesarios para ello, siendo uno de sus contactos en el ámbito de dicha actividad el acusado Constancio, con DNI NUM040, mayor de edad en cuanto nacido el NUM041/1980, condenado ejecutoriamente por sentencia de conformidad de fecha 24 de abril de 2018 cuya firmeza se declaró por auto de la misma fecha de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Ejecutoria n.º 10/2018, por un delito de trafico de drogas que causa grave daño a la salud a la pena de 1 año y seis meses, quien realizaba no sólo funciones de corte y adulteración de droga sino también de venta a terceros de sustancias estupefacientes, llegando a organizar la importación a la isla de Tenerife de una partida de cocaína cuando el 17 de Abril de 2018 los encausados Mónica, con DNI NUM042, mayor de edad en cuanto nacida el NUM043/1994, sin antecedentes penales, Claudio, con DNI NUM044, mayor de edad en cuanto nacido el NUM045/1978, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Paloma, con DNI NUM046, mayor de edad en cuanto nacido el NUM047/1986, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, arribaron al puerto de Santa Cruz de Tenerife en el BUQUE000, procedente de Argentina y Brasil, portando por cuenta del encausado Constancio, tres paquetes con la forma de sillín, con cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 3,0461 kg, y una riqueza del 52,2%, cuatro paquetes en forma de suela que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 1,9741 kg, con una riqueza del 75,5%,3 y dos paquetes con forma de suela, que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 993,5 gramos, y una riqueza del 81,2%, droga toda ella destinada a la venta a terceros.

Al tiempo de su detención se les intervino un teléfono marca Alcatel color negro, un teléfono LG color negro y 705 dólares a Claudio, 160 dólares intervenidos a Paloma, y la documentación del viaje realizado a Mónica, siendo los teléfonos intervenidos utilizados para sus contactos criminales y el dinero era procedente del tráfico de sustancias estupefacientes-

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 205.710 euros.

(.)'

5. 1º.- En cuanto a la primera de las alegaciones del primer motivo relativa a la negativa por parte de Paloma a admitir que los tres acusados, Claudio, Mónica y él actuaron conjuntamente, hemos de remitirnos al Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, en la cual se señala la prueba en virtud de la cual la Sala de instancia consideró probado la actuación conjunta de los citados tres encausados, y que damos por reproducido en cuanto que en el mismo se hace referencia a la argumentación que sirvió de base, y que esta Sala comparte plenamente, para dar por probado la unidad de actuación del apelante con los otros dos condenados.

5.2º.- En cuanto al segundo de los argumentos relativo a que la droga incautada al recurrente, que fija en dos suelas con un peso de 1974,1 gramos que, dividido entre dos paquetes, conteniendo cada uno dos parejas de suelas, arroja un resultado de 987 gramos cada paquete, teniendo una pureza según informe de 75,5%, cantidad que no supera los umbrales de notoria importancia, puesto que computa como 745,1 gr, por debajo de los 750 gr, a partir de la cual la jurisprudencia considera como de «notoria importancia», esta Sala ha de rechazar la argumentación esgrimida por la parte apelante.

Y ello es así debido a que el razonamiento expuesto por el recurrente no tiene cabida toda vez que, por un lado,la sentencia recurrida declara probado que los tres antes citados actuaron de común acuerdo para trasportar desde Brasil al Puerto de Tenerife la droga incautada, que en total arrojaba un peso de mas de seis kilogramos de cocaína, y concretamente en el caso de Paloma las suelas que portaba, dos en concreto, su peso, dependiendo de la muestra de que se trate oscilaba entre uno o dos kilogramos.

Y, a este respecto citar la STS .. la cual recoge: ' Y en relación a la droga intervenida a Marí Jose y a un tercero declarado rebelde, cuando fueron detenidos conjuntamente al recurrente en la estación de DIRECCION025, cuando los tres procedían de Alicante, de recoger la droga que había introducido en España, un mismo correo personal, haciendo conjuntamente el viaje de regreso a Barcelona en el DIRECCION026, que el común acuerdo (cuya existencia resulta explicada ut supra) para la recogida del paquete convierte en autores a todos los concertados, por cuanto la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo de esa planificada ejecución conjunta, en el supuesto concreto (vd, STS 776/2011, de 20 de julio ). De igual modo las SSTS 547/2014 y la 561/2014, ambas de 4 de julio, explicitan la adecuación de la aplicación del tipo agravado de notoria importancia en supuestos de reparto de droga entre varios transportistas? la atribución de la totalidad de la droga ocupada a cada uno de las acusados que se la habían repartido previamente constituye, en consecuencia, una inferencia razonable, y la atribución de la responsabilidad penal agravada por la notoria importancia es procedente, pues todas los acusados han participado voluntariamente en el conjunto de la operación de tráfico.'

Por tanto, en aplicación de la jurisprudencia citada, no es atendible la división que interesa la parte por cuanto que los tres actuaron de común acuerdo para trasportar, como correos humanos, la totalidad de la droga intervenida, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.- Como segundo motivo esgrime la parte apelante, sin encuadre en ninguno de los especificados en el art. 790.2 de la LECrim., la no aplicación de la atenuante de confesión tardía pues entiende que su defendido facilitó información sobre sus dos acompañantes, útiles para el desarrollo de la causa, así como el lugar donde se recogió la sustancia intervenida, poniéndose expresamente a disposición de la Administración de Justicia para colaborar, interesando que al concurrir la atenuante de confesión tardía debería aplicarse la pena en su mitad inferior.

Igualmente hemos de reproducir lo ya expuesto al efecto en el Fundamente Jurídico Cuarto de la presente resolución, desestimando por tanto el presente motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Recurso de Doña Melisa:

Como primer motivo de recurso y con fundamento en el art. 846 ter alega la nulidad del auto de 26 de abril de 2017 por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefónicas contenidas en el párrafo tercero del art. 18 de la C.E., así como por vulneración del art. 24 de la misma en relación a la tutela judicial efectiva y a la obtención de un procedimiento con todas las garantías.

I.- Falta de control judicial y ausencia de motivación de los autos que acordaron las intervenciones telefónica desde el Auto inicial de 26 de abril de 2017 acordado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, por cuanto que entiende que al momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez no existían datos concretos, tratándose por tanto de una investigación prospectiva.

II.- Falta de motivación de las resoluciones que acordaron las intervenciones telefónicas, afirmando que no existió una motivación suficiente para acceder a la solicitud realizada por la fuerza instructora, y ello por entender que no concurren los requisitos para la adopción de dicha medida cercenando con ello derecho constitucionales, concretamente el principio de especialidad en el sentido de que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, en este caso con el tráfico de precursores del artículo 371 del Código Penal de suerte que, realmente, el objeto de la solicitud se convierte en observaciones encaminada a una prospección de conductas vinculadas al hecho objeto de investigación, particularmente, los destinatarios finales de tales precursores como medio de obtener la identidad de aquellas otras personas que pudieran estar vinculada con la posterior comercialización de la sustancias adulteradas.

III.- En cuanto al carácter prospectivo de la investigación que deriva en el Auto inicial de 26 de abril de 2017 autorizando intervenciones telefónicas, la parte recurrente afirma que la investigación no arrojó resultados durante más de seis meses, de manera que las intervenciones telefónicas que fueron autorizadas y que culminaron con la detención de mi representado y su imputación en ningún caso debieron ser autorizadas.

La investigación se inició con un objetivo, y dirigida a dos personas en concreto, el Sr. Evaristo y el Sr. Florencio, por unas supuestas importaciones de sustancias que se dijeron usadas para el 'corte' de sustancias estupefacientes, no obstante, tal investigación no dio ningún fruto, es más no se procedió en ningún momento a la detención de estas dos personas y su posterior imputación.

Comenzar reseñando la STS 16-1-19, a cuyo tenor 'En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Es numerosa la jurisprudencia del Alto Tribunal en la que detalla los principios elementales que han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas, destacando el principio de excepcionalidad, que viene a significar que dicha medida solo puede adoptarse cuando no existe otro medio o diligencia de investigación que sea menos gravoso para el investigado. La Sentencia 510/2013 del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio expone que 'no basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.'

Cabe ampliar la exposición de la doctrina jurisprudencial en esta materia, indicando que deben darse los siguientes requisitos en la restricción de derechos durante la instrucción: A) Principio de legalidad: Toda injerencia de la autoridad pública en la esfera privada debe estar 'prevista por la ley'. B ) Jurisdiccionalidad de la medida: Los Jueces de Instrucción son los únicos competentes para adoptarlas. Excepcionalmente, por estrictas razones de urgencia y bajo el cumplimiento de especiales garantías, puede la Policía Judicial restringir derechos fundamentales, como es el caso de la detención policial. C) Necesidad: No basta con que la medida esté prevista por ley o la adopte un Juez, sino que es imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman, debiéndose adoptar en cualquier caso la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.

El cumplimiento del principio de necesidad implica la observancia de dos presupuestos especiales, uno de carácter material y otro procesal: a). Material: La adopción de una medida limitativa de un derecho fundamental exige que el objeto de la instrucción lo constituya un delito grave, el cual ha de determinarse en la solicitud de la intervención. No puede sacrificarse un derecho fundamental para investigar un delito leve o una infracción administrativa. b). Procesal: Obliga a que, tales actos de prueba, se adopten por la Autoridad Judicial competente dentro del procedimiento penal adecuado, que además debe efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del derecho fundamental y plasmar el juicio de ponderación entre los contradictorios derechos e intereses en pugna, a fin de justificar en él la necesidad de la medida.

En ese sentido, señala la STS 21-11-17 que 'Criterios de proporcionalidad exigen una ponderación: solo la averiguación y sanción de delitos de cierta entidad -nunca un delito de bagatela - puede justificar ese tipo de injerencia en una sociedad democrática. La jurisprudencia del TEDH proclamaba ya con especial insistencia esta exigencia (por todas, SSTEDH de 19 de abril de 2001, Peers v. Grecia ? 24 de julio de 2001 - Velainas v. Lituania -, de diciembre de 2003, Basan v. Italia ? o 24 de febrero de 2005 -11 Jaskaukas v. Lituania-). Ese presupuesto regía en nuestro ordenamiento pese a la indefinición legal existente en el momento en que se acordaron las escuchas aquí censuradas'.

Por su parte, la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Primero, folios 7 a 35 desgrana de forma impecable y extraordinariamente exhaustiva no solo en Auto en cuestión de fecha 26 de abril de 2017, sino también las sucesivas prórrogas y las intervenciones telefónicas sucesivas derivadas de las anteriores, haciendo un detallado estudio de cada una de las resoluciones posteriores que demuestran la abundante motivación que los mismos recogen para sustentar la medida privativa y constitucionalmente protegida.

Así y con respecto al apartado I.- antes citado, relativo a la falta de control judicial y ausencia de motivación, la propia sentencia de instancia recoge expresa y concretamente el sustento de la resolución objeto de nulidad y a la vista del mismo puede apreciarse que el auto de 26/4/2017 expone de manera exhaustiva y detallada las razones por las que entiende necesaria la intervención de los teléfonos e IMSI, mencionado de forma expresa la importancia y la necesidad de la medida para poder avanzar en la investigación, considerándola imprescindible dada las medidas de seguridad que adoptan los investigados de este tipo de delitos siendo la vía de la investigación tecnológica por la que según la experiencia se obtienen una información especialmente relevante para el descubrimiento o comprobación del hecho, determinación de autor o autores, averiguación de su paradero o localización de los efectos del delito, y concluyendo que no existen otros medios menos gravosos y que la medida acordada es la única posible para la finalidad de la investigación en el momento inicial de la investigación dada la labor de contravigilancia observada, las medidas de seguridad y el consiguiente riesgo de descubrimiento, así como que es la única vía que permite el acceso al flujo de información que circula a través de las terminales de las que se interesa la intervención y que es la utilizada por la persona investigada, exponiendo de forma expresa que el investigado Evaristo utiliza un gran cantidad de teléfono móviles y de cabinas de teléfono realización de recargas el mismo día en lugares distintos, siendo esta la forma de proceder normalmente en la perpetración de delitos de la naturaleza del investigado.

Al hilo de las interceptaciones acordadas, citar la STS 580/2020, de 5 de noviembre expone: ' Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio, la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre). La sentencia núm. 86/2018, de 19 de febrero, que a su vez recoge los criterios sentados en las sentencias de esta misma Sala núm. 426/2016, de 19 de mayo, 373/2017, de 24 mayo, 720/2007, de 6 noviembre, y 2/2018, de 9 enero, argumenta que en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( sentencias de esta Sala núm. 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ). '

Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000 de 11 diciembre , 184/2003 del 23 octubre , 165/2005 de 20 junio , 253/2006 de 11 septiembre ). Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30 de junio ,- que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso es motivar en la nueva resolución decisoria que no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8 de enero de 2014). Se ha precisado en SSTS 974/2012, de 5 diciembre , 83/2013, de 13 febrero , 877/2014, de 22 diciembre , que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones? cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la 09/09/2021 10 / 46Constitución Española ( STS. 926/2007, de 13 de noviembre ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Por ello, el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

El auto en cuestión, por tanto, no careció de motivación pues se encontraba sustentada en una información corroborada por la investigación documental de las importaciones realizadas por el investigado Evaristo, averiguación patrimonial de éste y las vigilancias y seguimientos realizados como consta en informe, partiendo además de la base de que cuando se interesa que por parte del Juez instructor se acuerde una intervención telefónica,ésta se está iniciando por lo que no se exige, según consolidad jurisprudencia, que exista certeza plena acerca de los hechos a investigar, sino un sustento objetivo que fundamente tal intervención, como ocurre en el caso que nos ocupa y así queda plasmada en la sentencia antes citada:' Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ). Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). 09/09/2021. Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ). En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).'

Como conclusión, y acudiendo al soporte normativo que regula esta relevante materia por cuanto supone una restricción de derechos fundamentales, cabe resaltar que el Auto citado se ajustó a los lindes del art. 588 bis apartado a.4 LECr. a cuyo tenor 'en aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida a) cuando no estén a disposición de la investigación en atención a sus características otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento de los hecho o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recuso a esta medida'. Teniendo en consideración el delito objeto de investigación delito contra la salud pública, aunque pudieran existir otras medidas de investigación distintas a las intervenciones telefónicas, no se trataría de medidas en las mismas condiciones, pues es casi imposible investigar con resultado efectivo este tipo de delito, sin la injerencia que supone las intervenciones telefónicas en el derechos fundamentales de los investigados.

En cuanto a la falta de control judicial y carácter prospectivo de la instrucción, igualmente la sentencia dictada por el Tribunal a quo desgrana de forma pormenorizada cada una de las resoluciones adoptadas con posterioridad, que demuestran que efectivamente y como se desprende del contenido de los autos que las acuerdan, la existencia del control judicial que ahora y de nuevo se denuncia, así como el fundamento y razonabilidad de las mismas, ajustándose su actuación a la jurisprudencia existente al respecto, para lo cual se ha de citar la STS de 17 de mayo de 2002 que recoge que la necesidad de control judicial efectivo no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. El ATS de 18 de junio de 1992, exponía que '(...) no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada (...) otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible (.)' . Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006, 239/2006, 197/2009 y 26/2010 de 27 de abril.

En el caso de autos, el control judicial obviamente existió, en la medida que el juez tuvo a su plena disposición las cintas originales que le posibilitaron captar en plenitud de conocimiento, el significado del conjunto de las conversaciones. Igualmente, recibió puntualmente informes policiales en los que se daba cuenta de los datos relevantes de la investigación, junto con las transcripciones más relevantes y de interés para la investigación. Conforme a lo expuesto, no es viable la queja del recurrente al reunir las solicitudes policiales los elementos suficientes de investigación, no tratándose de meros oficios estereotipados o genéricos e inconclusos. Por el contrario las solicitudes contienen datos y nombres concretos, además de la explicación básica del modus operandi que exige que, para la continuación de las labores de investigación, se autorice la medida limitativa de derecho fundamental.

A través del contenido de las primeras intervenciones se fue dando cuenta por la policía de los resultados de las escuchas telefónicas en base a las cuales se fueron conociendo las distintas personas que intervinieron en la operación,lo que determinó la intervención de nuevos teléfonos y las distintas prórrogas. Ello permitió finalmente identificar a los investigados relacionados con ella. Así y concretamente:

1.- Auto de 5 de mayo de 2017 que acuerda la intervención, observación, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas del IMEI NUM062 para la compañía MOVISTAR , YOIGO, ORANGE, VODAFONE y IMEI NUM061 para la compañía MOVISTAR utilizados en el terminal del que es usuario Evaristo y en relación con el número intervenido NUM069 , así como la intervención de los datos, relativos a la interceptación de los números solicitado, facilitar titular y domicilio del teléfono intervenido, fecha de alta, modalidad y resto de datos referentes a la línea objeto de intervención, así como posicionamiento y localización de las llamadas entrantes y salientes , mensajes de texto y de voz recibidos y emitidos desde ese o a ese terminal, interceptación de llamadas que sean desviadas desde el número intervenido , facilitar la titularidad y todos los datos asociados, y se acordó el cese de otras intervenciones de los IMEI ... NUM063, ... NUM064,... NUM065 y .. NUM066 de la compañía Orange y del teléfono NUM067 acordadas en el auto inicial al no haber obtenido el resultado pretendido.

2.- Auto de 18 de mayo de 2017, acordó la denegación de la medida de interceptación, observación , grabación y escucha solicitada por oficio de 11 de mayo de 2017 del teléfono NUM068 cuyo titular era Florencio , al entender la instructora que de las conversaciones telefónicas llevadas a cabo los días 4 de mayo de 2017 entre Evaristo y Florencio sobre gestiones en relación a un negocio en el que ambos intervienen, no se derivan indicios suficientes en orden a entender que concurren los necesarios para concluir que Florencio provee regularmente a Evaristo de productos farmacéuticos que pueden ser derivados y utilizados en el tráfico de drogas , ejerciendo en contra de lo alegado por las defensas el control judicial sobre las intervenciones solicitadas .

3.- Auto de 15 de junio de 2017 igualmente, ejerciendo el control judicial sobre las medidas interesadas por los investigadores policiales, se deniega la medida solicitada por oficio policial de 9 de junio de 2017 en relación a la averiguación por la Compañía MOVISTAR de varios números de teléfono a los que realizó llamadas el investigado Evaristo y la identificación de las personas titulares de los mismos, es decir identidad de terceras personas que no son investigadas en la causa y no se aporta dato alguno sobre su posible participación en el mismo, no se solicita la intervención de las comunicaciones del investigado, sino la identificación de personas a las que el investigado ha telefoneado desde una cabina.

4.-Auto de 23 de junio de 2017 que acuerda la interceptación, observación, grabación y escucha de los teléfonos e IMEI de los cuales eran titulares los investigados Evaristo y Florencio solicitada por oficio presentado por la Unidad Regional Operativa de Canarias de la Dependencia Provincial Aduanera de 22 de junio de 2017 , en el que se fundamenta que en el auto originario de 26 de abril de 2017 se motivó los indicios de criminalidad en relación con el investigado Evaristo, remitiéndose al mismo y que se aportan nuevos indicios de la comisión del delito investigados consistentes en las conversaciones telefónicas interceptadas a Evaristo ' Bola' y Florencio alias ' Culebras' que se reproducen en la resolución judicial detalladamente y de las que señala se infiere que los investigados tiene una relación con la finalidad de distribución de productos químicos y/o sustancias utilizadas para el corte o adulteración de estupefacientes , así como para la fabricación de drogas , además se refiere el resultado de los dispositivos de vigilancia y seguimiento realizados en relación a los investigados Evaristo y Florencio, identificando al primero en el aeropuerto de Gran Canaria procedente de Tenerife en posesión de dos botellas de 1000 gramos de Phenethylamine HCL y de los que se revena la existencia de contactos y reuniones entre ambos.

5.- Auto de 5 de julio de 2017 se acuerda interceptación, observación , grabación y escucha de los teléfonos de los cuales era usuario el investigado Evaristo solicitada por oficio presentado por la Unidad Regional Operativa de Canarias de la Dependencia Provincial Aduanera de 4 de julio de 2017, en el que se fundamenta que en el auto originario de 26 de abril de 2017 se motivó los indicios de criminalidad en relación con el investigado Evaristo, remitiéndose al mismo, así como que en cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas se han venido produciendo la intervención , grabación , escucha , la identificación de los titulares de las comunicaciones entrantes y salientes de varias líneas telefónicas, y se ha venido informando al Juzgado en base a las observaciones realizadas tanto de control de las comunicaciones telefónicas como de seguimientos efectuados a los investigados Evaristo y Florencio por funcionarios de la Guardia Civil, Policía Nacional y Vigilancia Aduanera, remitiéndose informes de fechas 26/4/17, 10/05/2017, 17/5/2017, 24/5/2017, 5/6/2017 y 23/6/2017. Y argumenta que en los estudios de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos investigados como consecuencia de las intervenciones acordadas se ha observado que Evaristo dijo que iba a dejar de unos el número intervenido NUM069 y que el 16/6/17 en el seguimiento realizado los funcionarios de la Guardia Civil comprobaron que acudió a una tienda Yoigo y además se reproduce la conversación mantenida el 29/6/2017 cuando el número NUM068 del que es usuario Florencio recibe una llamada sin contestar del número NUM070 identificando los funcionarios que la voz de la línea llamante es la de Evaristo , y en la citada conservación el llamante dice a Florencio que le están presionando tres o cuatro grupos interesantes, y quiere meterle mano ya a eso, y quiere que le busque un hueco mañana o pasado y en otra conversación el mismo día el llamante preguntó a Florencio ¿ te llegó el coffee? Y Florencio contestó : 'la próxima semana te tengo, te tengo separado un bidón'

6.- Auto de 21 de julio de 2017 se acuerda la prórroga de la interceptación, observación, grabación y escucha de teléfonos de los cuales era usuario el investigado Evaristo y se autoriza la interceptación, observación , grabación y escucha de otro teléfono del cual era usuario el investigado Evaristo, solicitada por oficio presentado por la Unidad Regional Operativa de Canarias de la Dependencia Provincial Aduanera de 20 de julio de 2017, en el que se fundamenta que en el auto originario de 26 de abril de 2017 se motivó los indicios de criminalidad en relación con el investigado Evaristo, remitiéndose al mismo, así como que en cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas se han venido produciendo la intervención , grabación , escucha , la identificación de los titulares de las comunicaciones entrantes y salientes de varias líneas telefónicas, y se ha venido informando al Juzgado en base a las observaciones realizadas tanto de control de las comunicaciones telefónicas como de seguimientos efectuados a los investigados Evaristo y Florencio por funcionarios de la Guardia Civil, Policía Nacional y Vigilancia Aduanera, remitiéndose informes de fechas 26/4/17, 10/05/2017, 17/5/2017, 24/5/2017, 5/6/2017, 23/6/2017, 4/7/17 y 20/7/17. Y en dicha resolución se argumenta que en el último oficio remitido al Juzgado se pone en conocimiento que en el último mes a pesar de la interceptación de las comunicaciones sobre seis líneas telefónicas de las que Evaristo es titular, la utilización que hecho de las mismas ha sido escasa, siendo el único terminal que genera comunicaciones el número NUM071 que usa exclusivamente para hablar con Florencio a través de su terminal NUM068 y así mismo se analiza de forma exhaustiva las conservaciones de interés para la causa mantenidas a través del teléfono NUM071 los días 4 de julio , 12 de julio, 14 de julio y 18 de julio de 2017 en las que se evidencia que ambos investigados preparan otro encuentro a solas en Tenerife, que Florencio va a viajar a China y hablan de productos que Florencio ' Culebras' envía a Evaristo ' Bola'. Y se señala que Florencio pudiera utilizar como cobertura para la distribución de productos químicos y otras sustancias utilizadas para el corte y adulteración de estupefacientes , sus empresas DIRECCION027. y DIRECCION028. las cuales no tienen empleados registrados no estando Florencio ni sus dos empresas autorizados por la Agencia Española del Medicamento y Producto Sanitario para importar , elaborar o comercial con productos químicos farmacéuticos. Igualmente se detallan las conversaciones intervenidas a través del número NUM068 de interés para la causa cuyo usuario es Florencio los días 4, 5, 6, 7, 8, 10 , 12 y 13 de julio de 2017.

7.- Auto de 22 de agosto de 2017 se acuerda la interceptación, observación, grabación y escucha de teléfonos de los cuales eran usuarios nuevos investigados Cornelio , Donato , solicitada por oficio presentado por la Unidad Regional Operativa de Canarias de la Dependencia Provincial Aduanera de 21 de agosto de 2017, en el que se fundamenta que en el auto originario de 26 de abril de 2017 se motivó los indicios de criminalidad en relación con el investigado Evaristo, remitiéndose al mismo, así como que en cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas se han venido produciendo la intervención , grabación , escucha , la identificación de los titulares de las comunicaciones entrantes y salientes de varias líneas telefónicas, y se ha venido informando al Juzgado en base a las observaciones realizadas tanto de control de las comunicaciones telefónicas como de seguimientos efectuados a los investigados Evaristo y Florencio por funcionarios de la Guardia Civil, Policía Nacional y Vigilancia Aduanera, remitiéndose informes de fechas 26/4/17, 10/05/2017, 17/5/2017, 24/5/2017, 5/6/2017, 23/6/2017, 4/7/17, 20/7/17 y 4/8/17. Y en dicha resolución se reproducen las fundamentaciones jurídicas de los autos anteriores y señala que Florencio vende productos químicos farmacéuticos y tiene clientela en las islas de Tenerife y Gran Canaria y en Tenerife está relacionado con Cornelio y en Gran Canaria con Evaristo e Donato, desprendiéndose de las conversaciones que los tres facilitarían estos productos a otros clientes siendo vendedores de Florencio, pudiendo constatarse mediante las conversaciones entre Florencio e Donato que este presta colaboración a Florencio en la apertura de una vía para la exportación de sustancias químicas entre ellas Fenacetina, previsiblemente para la elaboración de drogas tóxicas u otras sustancias prohibidas desde China a Mauritania . También las conversaciones reseñadas, según se dice, ponen de manifiesto conversaciones entre Florencio y Cornelio, residente en Tenerife, de las que puede inferirse sus contactos para quedar para temas relaciones con sustancias estupefacientes , y fueron vistos en supermercado DIRECCION040 de Tenerife local regentado por Juan Ramón , líder de una organización criminal de introducción y distribución de sustancias estupefacientes, cocaína en Tenerife. También se interceptaron comunicaciones entre Florencio y Alberto, persona de confianza de Juan Ramón que participó en el mes de mayo de 2017 en la introducción de un importante alijo de cocaína en Tenerife.

8.- Auto de 20 de septiembre de 2017 que acuerda prórroga de la interceptación de teléfonos cuyo usuarios eran Evaristo y Florencio y se acuerda la interceptación, grabación y escucha de teléfonos de los cuales eran usuarios Eladio , Eutimio y Cornelio solicitada por oficio presentado por la Unidad Regional Operativa de Canarias de la Dependencia Provincial Aduanera de 19 de septiembre de 2017, en el que se fundamenta que en el auto originario de 26 de abril de 2017 se motivó los indicios de criminalidad en relación con el investigado Evaristo, remitiéndose al mismo, así como que en cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas se han venido produciendo la intervención, grabación, escucha, la identificación de los titulares de las comunicaciones entrantes y salientes de varias líneas telefónicas, y se ha venido informando al Juzgado en base a las observaciones realizadas tanto de control de las comunicaciones telefónicas como de seguimientos efectuados a los investigados Evaristo, Florencio, Cornelio, Alberto y Donato por funcionarios de la Guardia Civil, Policía Nacional y Vigilancia Aduanera reproduciendo la fundamentación de los anteriores autos sobre los indicios derivados de la investigación y señalando aquellas conversaciones de interés como la mantenida entre Florencio un tal ' Joaquín' el 14 de septiembre de 2017 quien se muestra como un conseguidor de clientes para Florencio en que hablan de que el cliente concreto tiene pensado reunirse con Florencio y estaría interesado, según Joaquín, en algo que Florencio sabe lo que es : ' lo de siempre pero ya mezcladito, ya bien hecho como tú sabes ', siendo relevante la conversación puesto que evidencia que Florencio no solo adquiría y vendería a sus clientes diversas sustancias químicas susceptibles de ser utilizadas en la fabricación y elaboración de drogas tóxicas , sino que podría estar actuando como ' cocinero' preparando y vendiendo directamente las sustancias ya mezcladas, siendo Joaquín conocedor de esta circunstancia. Además se señala entre otras conversaciones que Florencio comunica a Joaquín que va a viajar a China dejando al frente de sl negocio a su novia Enma y conversaciones entre Donato y un tal Alfredo identificado como Eladio, con antecedentes por tráfico de drogas, a quien Donato en la conversación mantenida el 24 de agosto de 2017 ofrece una mezcla de productos que producen efectos similares a la Tetracaína.

9.- Auto de 25 de septiembre de 2017 que acuerda la interceptación, grabación y escucha de teléfonos de los cuales eran usuaria Enma solicitada por oficio presentado por la Unidad Regional Operativa de Canarias de la Dependencia Provincial Aduanera de 25 de septiembre de 2017 , en el que se fundamenta que en el auto originario de 26 de abril de 2017 se motivó los indicios de criminalidad en relación con el investigado Evaristo, remitiéndose al mismo, así como que en cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas se han venido produciendo la intervención , grabación , escucha , la identificación de los titulares de las comunicaciones entrantes y salientes de varias líneas telefónicas, y se ha venido informando al Juzgado en base a las observaciones realizadas tanto de control de las comunicaciones telefónicas como de seguimientos efectuados a los investigados Evaristo, Florencio, Cornelio, Alberto y Donato por funcionarios de la Guardia Civil, Policía Nacional y Vigilancia Aduanera reproduciendo la fundamentación de los anteriores autos sobre los indicios derivados de la investigación y señalando aquellas conversaciones de interés como la mantenida el 14 de septiembre de 2017 entre Florencio y Joaquín antes reseñada.

10.- Auto de 18 de octubre de 2017 que acuerda la interceptación, grabación y escucha de teléfonos de los cuales eran usuarios Eladio e Donato solicitada por oficio presentado por la Unidad Regional Operativa de Canarias de la Dependencia Provincial Aduanera de 17 de octubre de 2017 , en el que se fundamenta que en el auto originario de 26 de abril de 2017 se motivó los indicios de criminalidad en relación con el investigado Evaristo, remitiéndose al mismo, así como que en cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas se han venido produciendo la intervención, grabación, escucha , la identificación de los titulares de las comunicaciones entrantes y salientes de varias líneas telefónicas pertenecientes a los investigados Evaristo, Florencio, Cornelio, Donato y Donato, reproduciendo la fundamentación de los anteriores autos sobre los indicios derivados de la investigación y señalando aquellas conversaciones de interés y señalando que de las comunicaciones intervenidas se deduce la participación de Florencio, Donato y Eladio en la compra de 25 kgr de polen de haschis en Fuerteventura, conversación mantenida por Eladio el 25 de septiembre de 2017 transcrita en el oficio policial.

11.- Auto de 27 de octubre de 2017 que acuerda la interceptación, grabación y escucha de teléfonos de los cuales eran usuarios Alberto y Joaquín solicitada por oficio presentado por la Unidad Regional Operativa de Canarias de la Dependencia Provincial Aduanera de 26 de octubre septiembre de 2017 , en el que se fundamenta que en el auto originario de 26 de abril de 2017 se motivó los indicios de criminalidad en relación con el investigado Evaristo, remitiéndose al mismo, así como que en cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas se han venido produciendo la intervención, grabación, escucha , la identificación de los titulares de las comunicaciones entrantes y salientes de varias líneas telefónicas, y se ha venido informando al Juzgado en base a las observaciones realizadas tanto de control de las comunicaciones telefónicas como de seguimientos efectuados a los investigados Evaristo, Florencio, Cornelio, Donato y Donato por funcionarios de la Guardia Civil, Policía Nacional y Vigilancia Aduanera reproduciendo la fundamentación de los anteriores autos sobre los indicios derivados de la investigación y señalando la conversación de Florencio con Joaquín el 14 de septiembre de 2017 que revela que éste es un conseguidor de clientes para Florencio y en la que hablan de un cliente con el que estaría pensando reunirse Florencio estaría interesado en ' lo de siempre pero mezcladito, ya bien hecho como tú sabes ', según dice Joaquín, fragmento de la conversación que evidencia que Florencio no solo adquiría y vendería a sus clientes diversas sustancias químicas susceptibles de ser utilizadas en la fabricación y elaboración de drogas tóxicas , sino que podía estar actuando como cocinero preparando y vendiendo directamente las sustancias ya mezcladas siendo Joaquín conocedor de esta circunstancia. Además se argumenta en base al contenido de las intervenciones practicadas que una vez que entra en prisión Florencio en septiembre de 2017 es su pareja Enma quien suministra las sustancias de corte o productos mezclados al investigado Eutimio , si bien a fin de evitar ser relacionado con Enma - a quien su suegra ya advirtió de que tomara medidas de seguridad en la conversación de 26 de septiembre de 2017- contactó con Joaquín para que ejerciera de intermediario con Enma de forma que la sustancia de corte o y ya mezclada que distribuiría ésta llegaría a Alberto a través de Joaquín , de quien Alberto conocía que era conseguidor de Florencio . Se relacionan conversaciones entre Alberto y Joaquín en las que se pone de manifiesto que adoptaban medidas de seguridad quedando en persona para tratar temas relacionados con la compra y distribución de sustancias como la conversación de 19 de octubre de 2017, y 23 de octubre de 2017.

12.- Auto de 29 de noviembre de 2017 acuerda la interceptación, grabación y escucha de teléfonos de los cuales eran usuarios Cosme ( NUM072), Felicidad ( NUM073) y Felicisimo solicitada por oficio presentado por la el EDOA de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Las Palmas, UDYCO 2 de Policía Nacional y Vigilancia Aduanera de Canarias de 28 de noviembre de 2017 , en el que se fundamenta que en el auto originario de 26 de abril de 2017 se motivó los indicios de criminalidad en relación con el investigado Evaristo, remitiéndose al mismo, así como que en cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas se han venido produciendo la intervención , grabación , escucha , la identificación de los titulares de las comunicaciones entrantes y salientes de varias líneas telefónicas, y se ha venido informando al Juzgado en base a las observaciones realizadas tanto de control de las comunicaciones telefónicas como de seguimientos efectuados a los investigados Evaristo, Florencio, Cornelio, Alberto y Donato por funcionarios de la Guardia Civil, Policía Nacional y Vigilancia Aduanera reproduciendo la fundamentación de los anteriores autos sobre los indicios derivados de la investigación y señalando aquellas conversaciones de interés como la mantenida el 14 de septiembre de 2017 entre Florencio y Joaquín ya reseñada y la de 17 de octubre de 2017 en la que Joaquín contacto con Alberto, deduciendo de la conversación que ambos interlocutores se conoce, y Joaquín se ofrece en su papel de conseguidor de clientes de Florencio y que conoce a la persona 'cocinera' para sacar un rendimiento a los productos , que sería Enma. La conversación de 9 de noviembre de 2017 en la que Joaquín se pone en contacto con dos hombres de origen sudamericano afincados en Madrid y con contactos en Colombia en la que parece que planean una nueva vía de introducción en Tenerife de sustancias estupefacientes, posiblemente cocaína, siendo una de las vías que barajan la de mulas tragada . Joaquín en dicha conversación se refiere a que se recibiera a la chica o chico , mulas , les paga a estos en el hotel 7 o 8 se entiende de miles de euros , directamente cuando se recoge en el hotel, que Joaquín manda a alguien al hotel, que él no toca nada, y si todo está bien , a los dos o tres, o cuatro días manda a alguien a pagar el resto a Madrid. Así mismo recoge el auto la conversación de 19 de noviembre de 2017 que se produce desde el teléfono de Joaquín NUM074 , siendo identificada la usuaria como su pareja Camino, encontrándose ambos en Servilla, la cual llamó al Hotel DIRECCION029 del DIRECCION030, y dice ser responsable de la agencia de viajes DIRECCION031 de DIRECCION020, y pregunta por un cliente suyo de la agencia, quien resultó ser Artemio, que se encuentra alojado en la habitación nº NUM075 en compañía de una mujer llamada Gema, los cuales llegaron al Aeropuerto de DIRECCION032, en la tarde del 18 de noviembre en el vuelo de la compañía Royal Air Maroc procedente del aeropuerto de Casablanca ( Marruecos). Más tarde siendo las 18:51:33 horas del día 19 de noviembre de 2017 se produce una conversación desde el teléfono NUM076 del Hotel DIRECCION029 al teléfono del investigado Joaquín, NUM074 y en esta ocasión responde la pareja de Joaquín, Camino la cual tras mantener una pequeña conversación con Artemio , le pasa el teléfono a su pareja, Joaquín . En dicha conversación Camino se interesa por como fue el viaje a Artemio y le dice ' que lo importante es que haya ido todo bien'. Artemio le dice que cruzó varios países que el viaje fue muy duro, que llegar bien es su trabajo, de lo que se puede deducir, a criterio del instructor, que la labor de Artemio es la de hacer de correo humano en el argot ' mula', persona encargada de transportar la sustancia estupefaciente. Seguidamente Camino le pasa el teléfono a Joaquín y éste continua la conversación con Artemio , saludándose en tono amistoso, Artemio le dice que llegaron bien, detallándose las diferentes escalas de su viaje para no ser detectado, lo que denota el modus operandi de la organizaciones criminales dedicadas al tráfico de estupefacientes a nivel internacional . Y Artemio le pidió a Joaquín 1000 euros , y Joaquín le responde que se encuentra fuera de la isla, y no regresa hasta el miércoles, pero que va a intentar hacerle llegar el dinero . También le dice a Joaquín que necesita comprar unas maletas , deshacerse de las que porta, de lo que puede deducirse que Artemio ha transportado sustancias estupefacientes ocultas en las maletas que portaba. Igualmente Artemio le dijo a Joaquín que llame a la agencia de viajes de allá de Colombia y les diga que todo bien, que está en el hotel y que les explique el por qué no pudo comunicarse con ellos, de lo que se deduce que la droga que transporte procede de Colombia. Tras la llamada en la que Artemio le pidió a Joaquín 1000 euros para gastar en los dos días siguientes hasta que Joaquín regrese de la Península y le pague la totalidad de los servicios, Joaquín le pide a su cuñado Cosme persona de confianza y conocedor de la llegada de las mulas , que acuda al hotel para realizar en su nombre el pago parcial de los 1000 euros. Esa llamada se produce el 20 de noviembre de 2017 a las 18:48:47 horas desde el teléfono de Joaquín al número NUM072 cuyo usuario era Cosme. Joaquín le dice que ya le mandó el número por DIRECCION033 para que le escriba a un tercero. Cosme responde que ya y Joaquín le da instrucciones para encontrarse con el contacto que se encuentra en el DIRECCION029 en DIRECCION042, que le está esperando en la recepción del hotel y Cosme responde 'ya voy ya'. Siendo dicha entrega observada por los agentes nº NUM077, NUM078, NUM079 y NUM080 , quienes montaron el operativo de vigilancia en las inmediaciones del hotel DIRECCION029, y observaron como a las 18 horas Cosme llegó solo conduciendo el vehículo Peugeot Partner matrícula .... MRR y estacionó delante del hotel. A continuación, se produce el encuentro con las mulas, en los bancos situados delante de la entrada principal del hotel y los agentes observan como tras hablar un momento, Cosme le entregó a Artemio un sobre. Así mismo recoge el auto de 29 de noviembre de 2017 que con fecha 21 de noviembre de 2017 se autorizó la entrada y registro en la habitación en la que estaban hospedados las mulas , dando como resultado la interceptación de sustancia que parece ser cocaína, la sustancia se encontró en la estructura interior de las maletas, presentada con un formato variado, encontrándose tanto placas embaladas, también en lo que se suele conocer como pasta e incluso en placas semejantes a goma, es decir todo ello de forma tal , que es imprescindible su tratamiento con diversos productos químicos para proceder a su venta . Tras el hallazgo de la sustancia estupefaciente y la detención de las mulas el día 21 de noviembre, Joaquín al no poder contactar con estas comienza a manifestar nerviosismo cambiando sus rutinas habituales y adoptando mayores medidas de seguridad a la hora de comunicarse con los miembros de la organización, a este respecto habría adquirido nuevos terminales, detectándose por ello varios IMEI debido a la utilización de su número intervenido en terminales distintos al habitual. Así mismo se describe que el día 3 a las 10:20:10 desde el teléfono intervenido NUM074 se realiza llamada al número NUM073 de Felicidad , y se puso al teléfono el padre de Joaquín , quien le pregunta si va a venir, Joaquín dice que si , que está en DIRECCION020, el padre le dice que si le puede traer un poco de corte, Joaquín le dice que ya no se puede, y que si no que se lo hubiese dicho antes. El padre le pregunta si tiene o no tiene, Joaquín dice que sí tiene, y el padre le dice ' está demasiado' , refiriéndose a que necesita corte para rebajar la pureza de la droga.

Joaquín le dice que si quiere algo que valga tiene que hacerlo así, y que si le echa al final se va a quedar igual que antes. Joaquín le dice que aproveche que hay de esto.

El 25 de noviembre a las 18:12:22 desde el teléfono intervenido NUM074 se realiza llamada al numero NUM073 de Felicidad, y esta le dice que no tiene su nuevo teléfono apuntado, Joaquín la corta todo el rato para que no hable , diciéndole ' no digas nada, hombre'.Señala el instructor que tales conversaciones reflejan la existencia de un número de teléfono nuevo , utilizado por Joaquín para llamar a su madre.

El 22 de noviembre a las 17:41:37 horas Joaquín recibe llamada de Felicisimo , Joaquín le dice que ya llegó y Felicisimo le dice que se verán mañana por la mañana que tiene el trabajo aquel igual.

Joaquín le dice que no es por eso, que es de lo que hablaron, de lo del partido, lo que hablaron se refiere a la llegada de las mulas.

13.- Auto de 9 de enero de 2018 acuerda la interceptación, grabación y escucha del teléfono NUM081 cuyo usuario era Joaquín solicitada por oficio presentado por el EDOA de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Las Palmas, UDYCO 2 de Policía Nacional y Vigilancia Aduanera de Canarias de 5 de enero de 2018 , en el que se fundamenta que en el auto originario de 26 de abril de 2017 se motivó los indicios de criminalidad en relación con el investigado Evaristo, remitiéndose al mismo,y que existen indicios racionales expuestos en los sucesivos autos dictados en la pieza de que Evaristo adquiría las sustancias químicas para quien ahora es el principal investigado Florencio alias ' Culebras', respecto del cual existencia indicios de que se dedicaba a vender productos químicos farmacéuticos a una cartera variada de clientes en la isla de Tenerife , productos utilizados para el corte o adulteración de sustancias estupefacientes que importaba desde China y/o India, bajo el amparo de dos empresas , pero ni él como persona física ni sus dos entidades mercantiles estaban autorizados por la Agencia Española del Medicamento y Producto Sanitario para importar , elaborar o comerciar con productos químicos farmacéuticos. Y señala y reproduce aquellas conversaciones que habían dado sus frutos corroborando los indicios de la actividad ilícita, como la conversación de 14 de septiembre de 2017 realizada por Joaquín y Florencio , y otras de 26 de septiembre de 2017, 19 de septiembre de 2017, 23 de octubre de 2017 y la de 4 de enero de 2018 mantenida entre Joaquín y Florencio y a través de número NUM074 en la que Joaquín le dice que le va a escribir y a continuación se produce una llamada de voz desde el número NUM081 con el investigado Florencio a su teléfono NUM082 en la que los investigadores reconocieron la voz de Joaquín a quien el interlocutor le dijo que tan solo tendría a mano cinco litros, Joaquín le dice cinco y cinco ? Tienes? Contestando el interlocutor que no , cinco y diez, los otros si los tengo pero , me refiero, los otros los tengo en la agencia, porque tengo, me,.. llegó veinticinco más llegaron. Joaquín dice si, pero espérate, que son más productos, ahora yo te los envió.. Y se transcribe la conversación mantenida entre Florencio y Joaquín el 22 de noviembre de 2019 en la que hablan de papel filtro, decímetro del agua, cantidades, acetato de metilo, éter.

14.- Auto de 11 de enero de 2018 que acuerda la interceptación, grabación y escucha del teléfono NUM083 cuyo usuario era Joaquín solicitada por oficio presentado por el EDOA de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Las Palmas, UDYCO 2 de Policía Nacional y Vigilancia Aduanera de Canarias de 10 de enero de 2018 , en el que se fundamenta que en el auto originario de 26 de abril de 2017 se motivó los indicios de criminalidad en relación con el investigado Evaristo, remitiéndose al mismo,y que existen indicios racionales expuestos en los sucesivos auto dictados en la pieza de que Evaristo adquiría las sustancias químicas para quien ahora es el principal investigado Florencio alias ' Culebras', respecto del cual existencia indicios de que se dedicaba a vender productos químicos farmacéuticos a una cartera variada de clientes en la isla de Tenerife , productos utilizados para el corte o adulteración de sustancias estupefacientes que importaba desde China y/o India, bajo el amparo de dos empresas , pero ni él como persona física ni sus dos entidades mercantiles estaban autorizados por la Agencia Española del Medicamento y Producto Sanitario para importar , elaborar o comerciar con productos químicos farmacéuticos . Y señala y reproduce aquellas conversaciones que habían dado sus frutos corroborando los indicios de la comisión de actividad delictiva, como la conversación de 14 de septiembre de 2017 realizada por Joaquín y Florencio y otras de 26 de septiembre de 2017 entre Alberto y Enma ? 17 de octubre de 2017 entre Joaquín contacta con Alberto en la que Joaquín se ofrece a Alberto en su papel de ' conseguidor' de clientes de Florencio manteniendo otros contactos los días 19 de septiembre de 2017 y 23 de octubre de 2017? y la de 4 de enero de 2018 mantenida entre Joaquín y Florencio y a través de número NUM074 en la que Joaquín la cual fue refleja en el anterior auto y la de 9 de enero de 2018 a las 18:40:08 horas a través del número NUM083 en la que los investigadores se reconoce la voz de Joaquín quien se puso en contacto con Florencio y Joaquín le pregunta si consigue todavía efedrina y Florencio le dice que si necesita el producto tendrían que hablar en persona , pero si se podría mirar.

15.- Auto de 24 de enero de 2018 que acuerda la interceptación, grabación y escucha de los IMEI número NUM084 y NUM085 cuyo usuario era Joaquín, y teléfonos, entre otros, NUM086 y NUM087 cuyos usuarios eran indistintamente los investigados Joaquín y su pareja Camino , así como el teléfono NUM074 cuyo titular era Joaquín solicitada por oficio presentado por el EDOA de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Las Palmas, UDYCO 2 de Policía Nacional y Vigilancia Aduanera de Canarias de 22 de enero de 2018 , en el que se fundamenta que de las diligencias existen indicios racionales de que el Culebras estaría especializándose en ser un gran distribuidor de productos químicos y otras sustancias utilizadas para el corte o adulteración de estupefacientes, dedicándose a vender productos quimicofarmaceúticos a una cartera de clientes variada fundamentalmente en la isla de Tenerife, siendo uno de sus principales clientes , que precisan tales productos el investigado Joaquín, presunto responsable dela introducción de casi 2 kgr de cocaína, concretamente 1996 gramos con un pureza de entre 75 % y 82% el pasado 21 de noviembre de 2017 mediante dos mulas que volaron desde Venezuela al aeropuerto de DIRECCION034, Tenerife, tratándose de dos mulas transportistas a cambio de precio, en prisión provisional por esta causa desde el 23 de noviembre de 2017 como consecuencia de la entrada y registro autorizada judicialmente y practicada en el Hotel del DIRECCION030 , Tenerife, donde los alojaron. Y Joaquín a su vez tendría como principales colaboradores a su cuñado Cosme, quien se encargaría de numerosos recados con conocimiento de la procedencia del dinero y la sustancia que transporta y de la labor ilícita de su cuñado? a su propia madre Felicidad , cuyas intervenciones telefónicas resultan reveladoras al respecto ? así como su pareja Camino, hermana de Cosme, usuaria de dos teléfonos atribuidos a Joaquín y cuya intervención se había solicitado en el oficio haciendo constar a este como usuario pero cuya usuaria resultó ser Camino, o ambos indistintamente.

16.- Auto de 29 de enero de 2018 que acuerda la interceptación, grabación y escucha del teléfono NUM074 operado por MOVISTAR cuyo usuario es Joaquín y del IMEI NUM088 solicitada por oficio presentado por el EDOA de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Las Palmas, UDYCO 2 de Policía Nacional y Vigilancia Aduanera de Canarias de 26 de enero de 2018 , en el que se expone reiterando los fundamentos expuestos en los autos de intervención anteriores que Joaquín se presenta como un eslabón importante del dentro de la organización dedicada a la distribución de sustancias de corte como de productos ya ' cocinados' ya que desde la entrada en prisión de Florencio, su papel se ha manifestado de forma más relevante como la persona encargada de funciones de intermediario entre Enma y algunos de sus clientes , lo que justificó la intervención de su teléfono NUM074 en el auto de 27 de octubre de 2017 y del teléfono NUM081 por auto de 9 de enero de 2018 y del teléfono NUM083 por auto de 11 de enero de 2018.

17.- Auto de 26 de febrero 2018 acuerda la interceptación, observación, grabación y escucha de IMEI reseñados en dicha resolución cuyo usuario es Joaquín solicitada por oficio presentado por el EDOA de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Las Palmas, UDYCO 2 de Policía Nacional y Vigilancia Aduanera de Canarias de 23 de febrero de 2018. Dicha reitera los fundamentos expuestos en los autos de intervención anteriores y argumenta que Joaquín se presenta como un eslabón importante del dentro de la organización dedicada a la distribución de sustancias de corte como de productos ya ' cocinados' ya que desde la entrada en prisión de Florencio , su papel se ha manifestado de forma más relevante como la persona encargada de funciones de intermediario entre Enma y algunos de sus clientes. En concreto destaca el resultado de las conversaciones intervenidas respecto a Cosme a quien su hermana Camino marca pautas e instrucciones relacionadas con la Administración de Loterías propiedad de Joaquín, revelando dichas conversaciones que durante el viaje de Joaquín y Camino de 1 a 4 de febrero , su cuñado Cosme se encarga de los recados de los que hablan claramente , aunque a veces se refieran a lotería , como las llamadas de 31 de enero de 2018 a las 22:52:51 desde el número NUM087 cuya usuaria es Camino . Después del viaje a Madrid en la llamada de 9 de febrero de 2018 a las 20:13 horas desde el número intervenido NUM074 cuyo usuario es Joaquín al número intervino NUM072 cuyo usuario es Cosme , Joaquín le pregunta si le dejaron ' algo'. Y la llamada del 12 de febrero de 2018 con inicio a las 22:22:01 horas , desde el teléfono NUM072 cuyo usuario es Cosme al teléfono NUM074 cuyo usuario es Joaquín, aunque habla Camino, a quien Cosme le dice que una gente le dejó unos papeles por allí.

Hay que señalar que en los autos que acuerdan las intervenciones y las sucesivas prórrogas se dan por reproducidas las fundamentaciones jurídicas de los autos que acordaron la medida de intervención por subsistir las causas que la motivaron relativas a los indicios de criminalidad, lo que se desprende según se dice del contenido de las conversaciones analizadas que evidencian la existencia de los delitos objeto de investigación y la conexión de los investigados con el mismo y la labor de la investigación policial cuyos resultados se plasman en los oficios que se acompañan, explicitando en las resoluciones los indicios existentes relativos a la presunta actividad ilícita de tráfico de sustancias estupefacientes y que a través de la prórroga pudiera esclarecerse la responsabilidad de los posibles autores, tratándose de hechos graves y que existe proporcionalidad entre éstos y la medida restrictiva adoptada.

18.- El siguiente auto de fecha 21/3/2018 acordó la intervención , observación, escucha y grabación de varios teléfonos entre ellos del número NUM054 cuyo usuario era el identificado como ' Bombi' , nombre con el que se conocía a Constancio, respecto del cual la defensa de Constancio alegó la nulidad por falta de motivación, siguiente motivo de impugnación que será objeto de análisis.

En consecuencia, en las citadas resoluciones se adoptaron medidas de intervención telefónica en base a la investigaciones precedentes, sustentados en indicios, que hay que recordar que 'los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida' ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio). Se trataba de autos suficientemente motivados y relacionados con la concreción de los oficios policiales aportados.

Tampoco puede ser admitido que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, por cuanto que las resoluciones judiciales se encontraban, como hemos expuesto, debidamente motivadas, ofreciéndose a la instrucción los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de todas las medidas limitativas de derechos fundamentales.

De este modo puede concluirse estimando que, lejos de las consideraciones que efectúa el recurrente, los distintos informes a los que se remiten los distintos autos acordando las intervenciones telefónicas y sus respectivas prórrogas, no contienen meras conjeturas y suposiciones. Por el contrario, integran una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación basada en elementos objetivos de lo que se infiere la suficiencia de la investigación.

Ninguna lesión al derecho fundamental supuestamente vulnerado es de apreciar, por lo que el motivo se desestima.

OCTAVO.- Alega la parte recurrente como segundo motivo la nulidad del auto de 21 de marzo de 2018 por el que se autoriza la intervención del teléfono NUM054 cuyo usuario es Constancio por falta de motivación, que vulnera del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la C.E y determina la nulidad del resto de pruebas derivadas de la intervención telefónica acordada ( art. 11.1 de la L.O.P.J.), por cuanto que no concurrieron las exigencias de necesariedad y proporcionalidad que la intervención requiere. Añade que el Oficio de fecha 20 de marzo de 2018, que interesa la inteceptación del teléfono de Constancio carece de indicios de criminalidad.

Pues bien, la simple lectura del autos de fecha 21 de marzo de 2018 da lugar al rechazo de la pretensión del recurrente. Como recogemos a continución, el citado auto razonó su interceptación de la forma siguiente:

De lo hasta ahora investigado Joaquín parece como jefe de un grupo u organización criminal, dedicada al tráfico de drogas, que cuenta con la logística que le proporciona la Agencia de Viajes de su novia Camino, para tramitar reservas de pasajes, hoteles, como ya quedó de manifiesto con los detenidos en el Hotel de DIRECCION030 (Agencia de Viajes ' DIRECCION031').

En el curso de las investigaciones se constataron los contactos de Joaquín con tres personas: Eduardo, Gerardo y Héctor, surgiendo también los nombres de ' Hilario' y de ' Bombi'.'

En cuando a ' Bombi', se infiere que su participación en la organización, sería la de 'caletero' y ayudar en la mezcla y adulteración de la droga.

Así, y como ya se hizo constar anteriormente, tras la reunión entre Joaquín y Eduardo, verificada el 02/01/18, en la que Joaquín recibió 'mercancía', se produjo la llamada de Joaquín a ' Bombi'.

El día 08/01/18, Camino llama a Joaquín, interesándose por 'como va todo', informándole Joaquín, que está en DIRECCION019, con Hilario.... y que 'todo bien, gracias', deduciéndose que Camino sabía que Joaquín estaba con Hilario y Bombi verificando el proceso de adulteración. La zona donde se puede hallar el lugar de esta manipulación se infiere por el G.P.S, que es la CARRETERA001, en DIRECCION019.'

Así mismo también recoge el auto citado la conversación mantenida el día 27/02/18, entre Héctor y Joaquín explicándose la forma de introducir la droga en Tenerife.

Durante la conversación Héctor le dice que conoce a alguien de Hilario, y para saber la forma en que se lo podrían hacer llegar.

Continúan hablando del precio del kilo de cocaína, y de la forma de pago, diciendo Héctor que tendrían que pagarle el mismo día de recibir la mercancía, si bien la forma de trabajar de Joaquín es otra, explicándole éste que él recibe la mercancía y paga a la semana, y que con esta forma de trabajar vende unos 4, 5 o incluso 10 kilos. (Ave menciona que vende 5, 4, 10).

Prosigue hablando de Hilario, al que ambos interlocutores conocen, y saben que algún envío de sustancia estupefaciente relacionado con aquel está ya de camino a Tenerife.

La conversación sigue con la forma del suministro de sustancia estupefaciente a Joaquín, (pueden empezar con uno o dos), refiriéndose a uno o dos kilos, así como el precio que pagaría Joaquín, el cual dice que de primera a 31-32, es decir, que si la sustancia estupefaciente es de primera calidad, pagaría 31.000 ó 32.000 euros el kilo, y que le dan el chance de una semanita, es decir, que una vez recibe la mercancía, Joaquín dispone de una semana para pagar ese dinero, que por la cantidad y el precio del que se habla, dicha sustancia estupefaciente se trata de cocaína.

Joaquín continúa informando a su interlocutor que cree que una forma habitual por la que le llega el suministro de sustancia estupefaciente (cocaína), sería a través de la naviera Arma, y que le suelen traer 4 y a los dos o tres días le traen los siguientes, de lo que se deduce que los 4 que le traen se corresponde con 4 kilos de cocaína, informándole que el flujo del suministro es constante, cada dos o tres días, lo que denota la infraestructura que posee la organización de Joaquín, tanto para el suministro como su posterior distribución.

Continúan hablando de las características de la cocaína, como su color (amarillito), y sabor (amargo), y que vendría envasada al vacío, es decir, prensada en bloques de kilo como suele llegar la droga en grandes cantidades a España.

Joaquín le dice que primeramente podría ser a través de correos humanos 'mulas', y si todo va bien ya verían la forma de incrementar la mercancía por otros medios, es decir por otras vías de introducción de cocaína en Tenerife.

Se puede afirmar que Héctor, se encuentra en Madrid, si bien se ha detectado que en alguna ocasión se ha desplazado a Tenerife, donde ha mantenido contactos con Joaquín y Bombi, para controlar inversiones en este sentido.

Así mismo, en la secuencia de conversaciones, se desprende que una vez que Joaquín se asegura que va a recibir cierta cantidad de sustancia estupefaciente, llama al conocido como Bombi para informarle del suministro de sustancia estupefaciente, que esté preparado y que próximamente mantendrán un encuentro.

Pues tras la reunión entre Joaquín y Eduardo, verificada el 02/01/18, en la que Joaquín recibió 'mercancía', se produjo la llamada de Joaquín a ' Bombi', refiriéndose a la conversación reseñada en el oficio policial de 20/3/2018 , de 2/1/2018 a las 16:28 h teléfono intervenido el número NUM074 , cuyo usuario era Joaquín, la cual fue reproducida en el juicio oral y en la que Joaquín le dice a Bombi que no le había llamado. Bombi le dice que ya en breve tiene que venir por aquí. Joaquín le dice que ya mañana va directo. Bombi le dice que ok. Joaquín le dice que mira que ha dado vueltas la cosa. Joaquín le dice que ya le cuenta y que ya mañana sube por la mañana que él le llama. Bombi le dice que ok..

Asi mismo el auto de 21/3/2018 se refiere a la llamada del día 08/01/18 ( conversación de 8/1/2018 a las 18: 35 h reproducida en el juicio oral) efectuada por la investigada Camino, pareja de Joaquín, interesándose por 'como va todo', informando a Joaquín, que está en DIRECCION019, con Hilario.... y que 'todo bien, gracias', deduciéndose que Camino sabía que Joaquín estaba con Hilario y Bombi verificando el proceso de adulteración. La zona donde se puede hallar el lugar de esta manipulación se infiere por el G.P.S, que es la CARRETERA001, en DIRECCION019.

El auto en cuestión analiza y fundamenta las interceptaciones en el art. 588 bis de la LECrim., y además recoge los principios de excepcionalidad y necesidad de la medida respecto a las personas sobre las cuales ha procedido a ordenar la interceptación de las comunicaciones, explicando, en el auto citado que cuenta con 13 páginas, que concurren los requisitos de proporcionalidad, necesidad, especialidad e idoneidad.

A la vista de lo expuesto hemos de afirmar que la resolución en cuestión desgrana y pormenoriza de forma suficiente el informe policial de fecha 20 de marzo de 2018 en el cual se solicita a S.Sª la intervención del teléfono de Constancio alias ' Bombi', debido a su relación con Joaquín y con Eduardo, en cuyo informe se deja constancia de la participación de ' Bombi' en las operaciones y de su función de 'caletero' y de ayuda a la mezcla y adulteración de las sustancias tóxicas.

Por tanto, una mera lectura del auto supuestamente nulo y del oficio policial reseñado hacen decaer el motivo alegado por cuanto que ha existido fundamentación y motivación mas que suficiente para proceder al dictado del mismo.

NOVENO.- Como siguiente motivo esgrime esta parte apelante la nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas en autos de 27 de abril de 2018, del inmueble sido en la CARRETERA001 nº NUM053, asi como el inmueble sito en el nº NUM050 de la misma Ctra., por entender que es reiterada jurisprudencia que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo, por tanto de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios, en forma insubsanable, pues entiende el apelante que resulta físicamente y materialmente imposible que el mismo secretario judicial practicara las dos diligencias de entrada y registro a la misma hora en dos viviendas distintas y al mismo tiempo.

También alega como segunda cuestión objeto de debate y sometido a consideración, la ausencia del interesado en el registro, máxime cuando el interesado se encontraba detenido a disposición de la fuerza instructora y a escasos metros de la vivienda objeto de registro. Sobre esta base, entiende la parte recurrente que tal ausencia constituye una vulneración de lo dispuesto en el art. 569LECrim., ya que Melisa no se encontraban presentes, por lo que dicha prueba debe ser apartada del acervo probatorio por incumplimiento de una norma procesal que en las circunstancias del presente caso consideramos esencial. Esta se encontraba en el vehículo policial y que entraba en alguna ocasión al baño.

Pues bien, ninguna de las alegaciones puede ser atendida.

9.1.- En cuanto a la necesidad imperiosa de que el LAJ se encuentre presente, el art. 569 recoge: 'El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial'

La STS 408/2006, de 12 de abril ha destacado que la presencia del Secretario Judicial tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos, y como garantía judicial, en la medida que el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los límites dispuestos en la resolución judicial ( SSTS 1189/2003, de 23-09; 381/2010, de 27-03 y 17/2014, de 28-01). Y a este respecto, es doctrina reiterada ( con cita de las antes mencionadas) que la ausencia del Secretario Judicial en toda o en parte de la diligencia de entrada y registro, no afecta a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial el miso, aunque si afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia, si bien ello no empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado ( STS 309/2015, de 22-05).

Sin embargo, en el presente caso no es admisible la argumentación esgrimida al respecto por la parte apelante, toda vez que consta en las actuaciones que intervinieron los LAJ de los Juzgados de Instrucción n.º 2 y n.º 3 de DIRECCION035. Es decir, no fue un único Fedatario el que acudió a las dos entradas y registros, sino que fueron dos, tal y como consta:

Por un lado a los folios 194 a 200 del Tomo B acta de entrada y registro en el domicilio sito en la CARRETERA001 nº NUM050 de DIRECCION019, DIRECCION020 domicilio de Constancio y Melisa extendida el 27 de abril de 2018 por la Letrada de la Administración de Justicia en funciones de guardia del Partido Judicial de DIRECCION035 cuya firma obra al folio 200, observándose también a los folios 194 a 200 vueltos sello de la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION035. Dicha diligencia comenzó a las 12 h conforme consta en el acta extendida por la Letrada de la Administración de Justicia.

Y por otro, consta a los folios 201 y 202 del Tomo B, acta de entrada y registro en el domicilio sito en CARRETERA001 nº NUM053 de DIRECCION019, extendida el 27 de abril de 2018 por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de DIRECCION035, cuya letra y firma obrante al folio 202 vuelto se observa que no se corresponde con las del acta obrante a los folios 194 a 200. Dicha diligencia comenzó a las 12 h conforme consta en el acta extendida por la Letrada de la Administración de Justicia.

Así mismo, ello se vio corroborado en el Plenario con la declaración del Guardia Civil nº NUM089, Policía Nacional nº NUM090 , NUM078 y NUM091 y Vigilancia Aduanera n.º NUM092 y NUM079 que declararon en el juicio oral que estuvieron presentes en las diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios de la CARRETERA001 nº NUM050 y NUM053 de DIRECCION019, afirmando que las diligencias se llevaron a cabo de forma simultánea y que en las diligencias en las que intervinieron cada uno de ellos estaba presente un/a Letrado/a de la Administración de Justicia.

9.2.- En cuanto al segundo de los argumentos, relativo a la no presencia de la recurrente en la diligencia en cuestión, señalar de nuevo el contenido del art. 569LECrim.: ' El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente.

Si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad.

Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.'

El fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador dela vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por si o representado, a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación ( STS 17/2014, de 28-01).

Así mismo, la STS 51/2009, de 27-01 y 79/2015, de 13-02 expone que la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con lo de los demás moradores.

En las presentes actuaciones, la pareja sentimental de la recurrente, Constancio se encontraba presente al momento de efectuar la entrada y registro.

Por lo que atañe a Melisa, la prueba testifical practicada en el juicio oral acreditó que ésta estuvo presente por cuanto que fue detenida cuando salía del domicilio, en una gasolinera cercana a éste y trasladada al domicilio, como explicó la inspectora de UDYCO, y funcionarios de Vigilancia Aduanera, y que se realizó en su presencia, y en la de Constancio, que siempre estuvo presente en el registro. La funcionaria de Vigilancia Aduanera nº NUM092, manifestó en el acto del juicio oral que participó en la detención de Melisa a la altura de una gasolinera no lejana al domicilio y la trasladó hasta el domicilio para la práctica de la diligencia, durante la cual estuvo con la detenida y la acompañó en momentos puntuales al cuarto de baño y a tomar el aire, dado el avanzado estado de gestación en el que se encontraba, comunicándolo a la letrada de la Administración de Justicia que intervino en la diligencia.

En consecuencia, ninguna vulneración ha sido cometida en la entrada y registro objeto de pretendida nulidad, por lo que el motivo se desestima.

DÉCIMO.- Como siguiente motivo de recurso alega la representación de la Sra. Melisa el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la C.E., en relación con el art. 368 y 16.2 del C.P.

Alega la recurrente que nunca vieron ninguna transacción de droga llevada a cabo por parte de Melisa, y puesto que no se llevó a cabo ningún puesto de vigía, únicamente tienen las llamadas telefónicas sin poder contrastar que efectivamente esa transacción se llevase a cabo. Por lo tanto, lo único que existe en la instrucción son inferencias de entrega pero ninguna constatación efectiva, de acuerdo a lo manifestado por los propios agentes, de la supuesta entrega de droga, es decir, se condena a mi representada con base a inferencias de tres llamadas de teléfono, sin proceder a la constatación efectiva de la entrega.

A continuación y como siguiente motivo de recurso esgrime la recurrente el error en la valoración dela prueba por vulneración del derecho a la legalidad penal por inaplicación del subtipo atenuado del art.368.2 del CP al no considerarse la escasa entidad del hecho ni las circunstancias personal de Melisa.

Sostiene la parte que cabría aplicar el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP. pues ha de ser tenido en cuenta que a la acusada no le constan antecedentes penales, tiene trabajo fijo en la Residencia DIRECCION036, asimismo, que de la prueba practicada no se desprende que se haya realizado dicha transacción de droga, y en el caso de que se considere por parte de la Sala su existencia, debe valorarse la escasa entidad del hecho, existiendo únicamente tres llamadas, de las que en su caso, se puede entrever la venta, como mucho de 2 gramos. Asimismo, tampoco existe prueba en relación a la calidad de la sustancia estupefaciente, por lo que existiendo la duda si supera la dosis mínima psicoactiva necesaria para que pueda ser considerado relevante a efectos del bien jurídico protegido.

Dado que ambos motivos tienen una misma fundamentación y los hechos delos que discrepa son uno consecuencia del siguiente, los trataremos conjuntamente.

Por lo que respecta a la presunción de inocencia, como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: ' Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ? 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados? 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales? 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas)? 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas).'

Y en cuanto al esgrimido error en la valoración de la prueba, con carácter previo y atendiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial de la que se ha hecho eco esta Sala en numerosas resoluciones, debe señalarse, en primer lugar, en relación a la función revisora que corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, que como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC, de los principios de inmediación y contradicción: 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Como recuerda también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional? el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ? 328/2016, también, de 20 de abril ? 156/2016, de 29 de febrero ? 137/2016, de 24 de febrero ? ó 78/2016, de 10 de febrero ).

Así pues, también corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia? si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, gestos, y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia.

En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal.

Nuestra capacidad revisoria debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia cuando lo que se denuncia es el error en la apreciación de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia

En relación a los hechos, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y que ha sido recogida de forma exhaustiva y detallada en la resolución recurrida a los folios 65 a 68, resulta probado que la encausada Melisa, pareja sentimental del encausado Constancio, participaba de la actividad ilícita de tráfico y venta de sustancias estupefacientes, cuando éste se ausentaba del domicilio que compartían sito en CARRETERA001, nº NUM050 en DIRECCION019, encargándose de la venta y suministro de sustancias estupefacientes a los compradores que contactaban con ellos y acudían a su domicilio.

Por otro lado, resulta enormemente significado que en la entrada y registro realizada el 27 de Abril de 2018 en el domicilio de los encausados Constancio y Melisa sito en CARRETERA001, n.º NUM050, de DIRECCION019, se intervinieron diferentes sustancias ilícitas, concretamente:

Una bolsa plástica conteniendo una sustancia compacta pulverulenta, que resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 151,1 gramos, y una riqueza del 75,9%;

Una bolsa con polvo blanco, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 800 gramos, y una riqueza del 53,2%;

Cuatro envoltorios conteniendo una sustancia pulverulenta compactada, que resultó ser cocaína, con peso neto 19,95 gramos y con riqueza 53,4%, 43,2 gramos y con riqueza 72%, 28,67 gramos y con riqueza de 28,67, y 23,27 gramos con riqueza de 53,2 %;

Una bolsa conteniendo pastillas de MDMA con un peso de 530,8 gramos y una riqueza de 26,2 %;

Dos paquetes conteniendo catorce y veinte tabletas de lo que resultó ser resina de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un peso neto de 1,695 kg, y cogollos de los que resultó ser cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un peso neto de 18 gramos, destinadas a la venta a terceros.

Asimismo se intervino sustancias de corte, 670,9 gramos de tetracaína y 626,7 gramos de cafeína y lidocaína;

12.825 euros en efectivo procedentes de la venta de sustancias estupefacientes;

15 teléfonos móviles utilizados para los contacto criminales;

Una báscula y una gramera para el pesaje y preparación de las sustancias estupefacientes que distribuían ( folios 270 a 278 Tomo D).

También resultó acreditado en el Plenario a través de las declaraciones testificales del Guardia Civil nº NUM093, en las que explicó el contenido de las conversaciones del encausado en otra pieza, Joaquín, con otras personas relacionadas con la actividad ilícita del tráfico de drogas, así como los primeros contactos con Constancio, alias Bombi, y de la inspectora de UDYCO que explicó los contactos de Joaquín con Bombi cuando estaba a la espera de droga y una vez recibida para caletarla o cortarla, y la ubicación de los vehículos de Joaquín intervenidos con GPS en las inmediaciones del domicilio del acusado Constancio.

Otras múltiples conversaciones que escuchaban donde los compradores contactaban con Constancio para comprar sustancias estupefacientes, siendo reproducidas algunas en el acto del juicio oral, como detalla la sentencia, conversaciones entre Joaquín, Héctor, Eduardo y Hilario, previas al contacto con Bombi, y con compradores, como las de los días 12, 17 y 24 de Abril de 2018.

Es por ello que de las diferentes sustancia, dinero y medios encontrados en el domicilio de Melisa y Constancio y de las conversaciones del encausado Bombi con sus compradores y de manera inmediata con su pareja la acusada Melisa para atender a sus recados, se deduce que la misma participaba en esta actividad, y que por las cantidades intervenidas, diferentes tipos de sustancias estupefacientes, forma de presentación, utensilios, etc, no es incardinable su conducta en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, por lo que el motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- Como último motivo denuncia la parte la infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 de la CE, por haberse infringido el art. 26.1 del CP, a no haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, debiendo modificarse la pena

Afirma la parte que el procedimiento se inició por oficio de 24 de abril de 2017, habiendo transcurrido hasta la fecha de celebración del juicio oral el 26 de diciembre de 2020, tres años y ocho meses. Que desde el primer auto que se impugna de fecha 26 de abril de 2017, en el que se mantuvo una investigación absolutamente artificial y prospectiva, puesto que existió un período de tiempo de seis meses sin obtener ningún resultado hasta que la causa se derivó al Juzgado de Instrucción de DIRECCION038 procedente de Las Palmas de Gran Canaria. Asimismo, se debe tener en cuenta que la mayoría de los investigado se halla, desde prácticamente el inicio de la causa, privados de libertad, por lo que difícilmente puede serle a ellos atribuida alguna actuación de retardo de la misma, de manera que todo el retraso acumulado es enteramente imputable a la tramitación procesal de la causa. Continua exponiendo que desde que se dictara el auto de incoación del procedimiento abreviado hasta que se formulara escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal transcurrieron más de cinco meses, encontrándose la mayoría de los acusados en prisión provisional por esta causa. Por ello interesa una rebaja de la pena.

En cuanto a las dilaciones indebidas interesadas, la STS 439/2021, de 20 de mayo expone al efecto lo siguiente: 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.'

En el caso que hoy nos ocupa y aplicando la jurisprudencia citada al efecto, el motivo no puede prosperar toda vez que como hemos visto, no se dan los motivos exigidos para la apreciación de la atenuante como son el carácter extraordinario e indebido de la dilación y la falta de proporción con la complejidad de la causa.

Con fecha 24 de abril de 2017 y mediante auto dieron comienzo las actuaciones, finalizando ésta el 21 de mayo de 2019, fecha en que fue acordada la continuación de diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado.

La causa que tratamos deviene de una compleja, larga y comprometida investigación de una pluralidad de personas y ocurrida en espacios geográficos diferentes, causa compleja con investigaciones y seguimientos policiales a numerosos investigados,interceptaciones telefónicas, entradas y registros y una innumerable realización de diligencias de investigación que dieron lugar a la incautación de sustancias estupefacientes y a la detención de la recurrente el 27 de Abril de 2018, cuando aún la causa estaba declarada secreta por Auto de 24 de Abril de 2017.

La instrucción no había finalizado, pues continuó la investigación logrando la incautación de sustancias estupefacientes y la detención del resto de los hoy acusados, en Marzo, Abril, Julio, Agosto y Septiembre de 2018, levantándose el secreto por Auto de 5 Enero de 2019, culminando con la imputación por Auto de fecha 21 de mayo de 2019 y con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal el 7 de octubre de 2019 contra diecinueve acusados, seis de los cuales son juzgados en la presente pieza formada por auto de fecha 14 de febrero de 2020 dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en la que se acordó la división de la causa principal en tres piezas, habiéndose celebrado la vista de juicio oral de esta pieza ( número 2) los días 26 y 27 de Noviembre y 9 y 10 de Diciembre de 2018, es decir transcurridos tres años y siete meses desde la incoación del procedimiento principal.

Se trata de un lapso de tiempo no excesivo ni desproporcionado dada las características del presente proceso, siendo un plazo razonable, que no hace merecedor de la cualificación de la dilación indebida, en tanto que no se aprecian elementos que permitan sostener que la duración global de la causa o los periodos de paralización superen el carácter de extraordinarios e indebidos que ya se exigen por la ley para la apreciación de la atenuante simple.

En cualquier caso, la respuesta de esta Sala a las paralizaciones alegadas por la parte recurrente no justifican de ninguna manera la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En consecuencia, el motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- Recurso de don Constancio y de doña Raquel:

El primero de los motivo esgrimidos por ambos apelantes es exactamente igual, la misma argumentación, las mismas palabras, es decir el recurso formulado por la representación de doña Melisa es el mismo recurso formulado por la representación de don Constancio y doña Raquel.

El primero de los motivos viene rotulado con fundamento en el art. 846 ter alega la nulidad del auto de 26 de abril de 2017 por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefónicas contenidas en el párrafo tercero del art. 18 de la C.E., así como por vulneración del art. 24 de la misma en relación a la tutela judicial efectiva y a la obtención de un procedimiento con todas las garantías.

En este primer apartado de ambos recursos se exponen los mismos argumentos y las mismas consideraciones que en el Recurso de doña Melisa, luego damos íntegramente por reproducido lo expuesto en el Fundamento Séptimo de la presente resolución.

DÉCIMO TERCERO: Alega las dos partes recurrentes ya citadas como segundo motivo la nulidad del auto de 21 de marzo de 2018 por el que se autoriza la intervención del teléfono NUM054 cuyo usuario es Constancio por falta de motivación, que vulnera del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la C.E y determina la nulidad del resto de pruebas derivadas de la intervención telefónica acordada ( art. 11.1 de la L.O.P.J.), por cuanto que no concurrieron las exigencias de necesariedad y proporcionalidad que la intervención requiere. Añade que el Oficio de fecha 20 de marzo de 2018, que interesa la inteceptación del teléfono de Constancio carece de indicios de criminalidad.

Como ocurre en el Fundamento anterior, la Defensa de don Constancio y de doña Raquel expone en este apartado exactamente los mismos argumentos, motivos, apreciaciones que en el recurso presentado por la representación, (que es la misma) de doña Melisa.

Consecuencia de lo anterior, es que damos integramente por reproducido lo expuesto a tal fin en el Fundamento de Derecho OCTAVO de la presente resolución.

DÉCIMO CUARTO.- Como siguiente motivo esgrime esta parte apelante la nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas en autos de 27 de abril de 2018, del inmueble sido en la CARRETERA001 nº NUM053, asi como el inmueble sito en el nº NUM050 de la misma Ctra., por entender que es reiterada jurisprudencia que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo, por tanto de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios, en forma insubsanable, pues entiende el apelante que resulta físicamente y materialmente imposible que el mismo secretario judicial practicara las dos diligencias de entrada y registro a la misma hora en dos viviendas distintas y al mismo tiempo.

Alega además de lo anterior don Constancio que él se encontraba detenido y en el vehículo policial cuando se produjo la entrada y registro de su domicilio, motivo que también es esgrimido por la representación de doña Raquel.

14.1.- Con respecto al primero de los argumentos, éste ya ha sido debatidos y obtenido la cumplida respuesta por parte de esta Sala en el Fundamento de Derecho NOVENO por lo que damos por reproducido lo recogido en el mismo.

14.2.- En cuanto al segundo de los argumentos alegadas en base al cual los recurrentes citados niegan la presencia de Constancio durante la entrada y registro de su domicilio sito en la CARRETERA001 n.º NUM050, DIRECCION019, tal presencia fue acreditada en el Plenario por la declaración de los funcionarios de la Guardia Civil, de la Policía Nacional y de los funcionarios de Vigilancia Aduanera que acudieron al acto de entrada y registro. Es mas, en el Acta levantada por el LAJ del Juzgado de Instrucción n.º 2 de DIRECCION038, consta que Constancio estuvo presente durante la entrada y registro y asimismo consta acreditado que en el momento de entrar la Comisión Judicial al domicilio de Constancio y de Melisa, éste se encontraba acostado en la cama y que colaboró en la práctica de la diligencia haciéndole saber a los Cuerpos de Seguridad donde se encontraban las sustancias que posteriormente le fueron incautadas.

En consecuencia, el motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- Ambas Defensas alegan la infracción del art. 26.1 del CP al no haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas.

Como en los apartados anteriores, este motivo de recurso ya ha sido debatido en el Fundamento de Derecho DÉCIMO PRIMERO, por lo que esta Sala mantiene la misma postura y la misma argumentación para proceder al rechazo del mismo.

DÉCIMO SEXTO.- Recurso de don Constancio:

Como siguiente motivo alega la representación del Sr. Constancio el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 369.5 del CP.

Afirma el apelante su desvinculación con el trasporte de la droga intervenida a Claudio, Paloma y Mónica e insiste en que no hay indicio alguno que vincule a los anteriores con el recurrente, como tampoco ninguna llamada de teléfono ni mensaje que acredite la vinculación.

Comenzar dando por reproducido la posición doctrinal ya recogida en el Fundamento SEGUNDO respecto del error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia.

Y en cuanto al fondo del motivo, de las actuaciones y de la prueba practicada en el Juicio oral se acredita, por un lado, la relación existen entre las 'mulas' o correos humanos y el encartada y, por otro, la actividad ilícita de corte, adulteración de drogas y de venta a terceros de las sustancias tóxicas.

En cuanto a su relación con Claudio, Paloma y Mónica, la prueba testifical, documental y de escuchas telefónicas demuestran la relación del apelante con estos últimos y además con Joaquín, habiendo sido condenado en la pieza n.º 1 de estas mismas actuaciones por la misma Sección Segunda y ratificada dicha sentencia por esta Sala de lo Penal del TSJC, por un delito de salud pública, introducción de droga a través de correos humanos y la distribución y venta de sustancias tóxicas y nocivas para la salud.

Así, del contenido de la declaración del sargento de la Guardia Civil nº NUM093, el cual depuso en el sentido de explicar el contenido de las conversaciones del recurrente con el también encausado en otra pieza, (y ya citado) Joaquín, condenado, como también hemos dicho, por la misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial por delito contra la salud pública y con otras personas relacionadas con la actividad ilícita del tráfico de drogas, así como los primeros contactos con Constancio, conocido como Bombi, y la de la inspectora de UDYCO NUM090 en la que explicó los contactos de Joaquín con Bombi cuando estaba a la espera de droga y una vez recibida, Bombi caletarla y cortarla, y la ubicación de los vehículos de Joaquín intervenidos con GPS en las inmediaciones del domicilio del acusado Constancio, sito en la CARRETERA001 NUM050. Las escuchas del teléfono intervenido cuyo usuario es Joaquín, y concretamente una de ellas en la cual Joaquín habla con Bombi y de la que se desprende por ésta y por otras muchas habidas ese mismo día también con Eduardo, que Joaquín está esperando la entrega de una partida de droga por parte de Eduardo para llevársela a Constancio para su adulteración y corte, lo cual viene también acreditado por el resultado de la entrada y registro realizada en el domicilio de Constancio y Melisa en la que no solo les fue incautada droga de diferentes clases, sino tambien sustancias para el corte y la adulteración y utensilios para ello.

Asimismo señaló las múltiples conversaciones que escuchaban donde los compradores contactaban con Constancio a cualquier hora del día para comprar sustancias estupefacientes, siendo reproducidas algunas en el acto del juicio oral, como detalla la sentencia, las conversaciones entre Joaquín, Héctor, Eduardo y Hilario, previas al contacto con Bombi, y con compradores, como las de los días 12, 17 y 24 de Abril de 2018.

En cuanto a la vinculación existente entre las personas que trasportaron la cocaína desde Argentina y Brasil a Tenerife, concretamente casi 6 kilos, ésta se desprende de las conversaciones el 4 de Abril de 2018 de Bombi con Claudio, en horas: 12:49, 13:19, 13:45 y 13:52 escuchadas en el Juicio oral, por problemas en el pago del hotel donde estaban los acusados en Argentina, así como la realizada el día 17 de Abril de 2018 con su pareja Melisa, donde le dice sube que hay malas noticias ( era en día que detuvieron a las mulas o correos humanos) y la conversación de Bombi con Claudio cuando éste ya estaba en prisión de 24 de Abril de 2018, detalladas igualmente por la sentencia recurrida.

De la prueba practicada ha resultado acreditada la vinculación existente y, por tanto, la desestimación del motivo.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Denuncia a continuación la Defensa del recurrente el error en la valoración de la prueba por indebida denegación de la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del CP.

Interesa la aplicación de la mentad atenuante analógica a tenor del informe emitido por ANTAD en fecha 23 de abril de 2018 en el que se expone que Constancio es paciente de la unidad por su adicción a la cocaína y que la intervención en el centro es psicológica, no de tratamiento médico. También reseña la parte apelante para sustentar la atenuante interesada, el informe médico neurológico de fecha 2 de abril de 2018 en el cual se recoge que el encausado padece un DIRECCION037 por consumo crónico e cocaína y alcohol.

En relación con la atenuante en cuestión,citar la reciente STS 453/2021, de 27 de mayo:

'Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del DIRECCION039, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

(...)La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del DIRECCION039, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

(.) B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

(.) C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

(.) La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

(.) D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).'

Por otro lado, cuestión igualmente importante al respecto es el reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS.2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.'

En el caso presente, la prueba aportada consistente en un informe psicológico y un informe médico,destaca, que el recurrente era consumidor habitual de alcohol y cocaína y que estuvo en seguimiento psicológico en el centro ANTAD desde 2008 hasta febrero de 2017, sin embargo no se acreditan en los mismo a fecha de los hechos enjuiciados la existencia ni intensidad de la dependencia a dichas sustancias. A ello se hace preciso añadir que, en uso de su derecho a no declarar, rechazó las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, y no consta en las actuaciones informe pericial que muestre cual es el verdadero grado de adicción del recurrente o cual es el nivel de influencia que dicho consumo tiene respecto a la imputabilidad del acusado en la fecha de los hechos enjuiciados, como tampoco recoja ninguno de los dos informes que el encausado sufra trastornos que alteren sus capacidades cognitivas ni volitivas.

Lo que sin embargo sí se desprende de la prueba practicada en el Plenario, es la actividad criminal de Constancio referida al corte, a la adulteración y a la venta de sustancias estupefacientes, siendo ésta su actividad cotidiana, así como a la distribución de diferentes sustancias tóxicas e ilícitas, en cantidad considerable, por lo que su actividad criminal no era la de robar para procurarse la droga o adquirirla para su propio consumo, sino y muy al contrario para negociar con ella, lo que rechaza de plano la aplicación de la atenuante interesada.

Consecuentemente, en el caso presente lo único que podría considerarse es que Constancio podía ser consumidor, incluso, si se quiere, habitual de sustancias estupefacientes, pero sin embargo no se conoce su consumo real, ni su incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas, referido todo ello a la fecha de los hechos.

Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave, a saber su significación causal y su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

En atención a lo expuesto, el motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.- Denuncia el recurrente como último motivo de recurso, la infracción de derecho fundamental establecido en el art. 24.1 de la CE por falta de motivación y proporcionalidad de la pena impuesta.

Refiere que no ha sido debidamente aplicada la proporcionalidad de la pena, no ajustándose ésta a los criterios de equidad y razonabilidad, así como que la remisión a «la cantidad de droga incautada » no satisface por sí sola la proporcionalidad de la pena e interesa que la misma se fije en seis años de prisión.

En cuanto al motivo esgrimido, reseñar la reciente STS 291/2021, de 7 de abril: ' En efecto, la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial', actuará como límite calificar de los hechos jurídico y socialmente. Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete.

Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE.). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12, y 145/2005 de 7.2, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007, 390/1998, de 21 de marzo)'.

En el mismo sentido se pronuncia el ATS 384/2020 de 4 de junio: ' En el orden a la motivación de la pena, esta Sala haya recordado con reiteración la 'conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada', pues la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 10-3-1997 afirmaba que 'la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991, fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior'( STS 140/2019, de 13 de marzo). '

Pues bien, esta Sala discrepa de la alegación efectuada al respecto por la parte apelante. Es mas, una simple lectura de la sentencia recurrida ampara la desestimación del motivo:

« b) A Constancio , teniendo en cuenta que es autor del delito previsto en el artículo 368 párrafo primero, que establece una pena de entre 3 y 6 años, con la modalidad agravada de notoria importancia prevista en el artículo 369.5 del referido cuerpo legal , que tenía prevista la pena de prisión de entre 6 años y un día a 9 años de prisión, y valorando la existencia de antecedentes penales por delito de tráfico de drogas, la continuidad de la actividad ilícita desempeñada por el acusado, su dominio, mayor implicación y compromiso en los hechos ya que desempeñaba funciones de corte, adulteración y venta a terceros de sustancias estupefacientes de diversa naturaleza ( cocaína, MDMA,resina de cannabis y cogollos de cannabis), la elevada cantidad y diversidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud halladas en su domicilio, y valorando además que organizó la introducción a través de mulas o correos humanos de aproximadamente 6 kgs de cocaína con una pureza entre el 52,2% y el 81,2% para su distribución y venta en el mercado ilegal de consumidores en la isla de Tenerife, contando con los contactos necesarios para ello coordinando con terceros la ejecución de los envíos y la logística, procede imponerle de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN , accesoria legal para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y teniendo en cuenta además en lo que se refiere a la pena de multa, que el tipo básico del art. 368 CP prevé una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito y el art 369,1. 5 del CP multa del tanto al cuádruplo,se impone la pena de MULTA de 500.000 EUROS que no excede del cuádruplo del valor de la droga aprehendida entendiendo como tal el beneficio final que hubiera obtenido con la venta de la droga incautada cuyo valor en el mercado ilícito de consumidores estima el Tribunal que asciende a un total de 266.098 , resultado de la suma del precio de las diferentes partidas, 205.710 euros y 60.388 euros tal y como ha sido expuesto en esta sentencia. "

Obviamente, resulta mas que fundamentada la decisión del órgano de instancia y tal motivo no puede prosperar pues consta que ha sido tenido en consideración por el Tribunal sentenciador los antecedentes penales del acusado por tráfico de drogas, la continuidad delictiva de éste en el citado delito, la participación en las tareas de corte, adulteración, envío y distribución de diversas sustancias estupefacientes, las cantidades trasportadas y las encontradas en su domicilio, lo que da lugar a considerar ajustada a la horquilla punitiva, la pena impuesta.

En consecuencia, el motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- Recurso de doña Raquel:

Una vez estudiados y resueltos los motivos de recurso que coinciden con los esgrimidos por la Defensa de Constancio, esta parte apelante alega ademas los siguientes:

En primer lugar, en el punto CUARTO denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías (proceso debido), al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2, en relación con el artículo 9.3, ambos de la C.E. En el punto QUINTO al amparo del art. 5.4LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2C.E. y en el SEXTO la infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.1, por haberse infringido el art. 26.1 del C.P., por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, debiendo modificar la proporcionalidad de la pena.

Todos estos motivos hacen referencia a la negativa por parte de la recurrente a considerar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba suficiente para acreditar que la acusada tenía relación alguna con los hechos que aquí se dilucidan, rechazando que : ' Para el desarrollo de su actividad ilícita el encausado Constancio también contaba con su madre, la también encausada Raquel, con DNI NUM051, mayor de edad en cuanto nacida el NUM052/1961, sin antecedentes penales, quien desde su domicilio, sito en CARRETERA001, nº NUM053, DIRECCION019, DIRECCION020, ejercía funciones de vigilancia del domicilio de su hijo sito en el n.º NUM050 de la CARRETERA001, DIRECCION019, situado justo al otro lado de la carretera en orden a alertarlo de una posible intervención policial o de la presencia de compradores, y funciones de almacenaje de sustancias destinadas a la adulteración y corte de sustancias estupefacientes y de parte del dinero que Constancio obtenía con la venta de estupefacientes.

En el desarrollo de la actividad ilícita de su hijo, Raquel, llegó a asumir parte de la gestión del transporte de cocaína que Constancio había encomendado a los encausados Mónica, Claudio y Paloma, dándoles cobertura tras la detención e ingreso en prisión de los mismos.

Así en la entrada y registro realizada el 27 de Abril de 2018 en el domicilio de la acusada Raquel, sito en CARRETERA001, n.º NUM050, de DIRECCION019, se intervino una bolsa que contenía una sustancia blanca para el corte de sustancias estupefacientes con un peso neto de 11 gramos, cartilla Caixabank a nombre de Mónica, un sobre con carta remitente Claudio y una nota manuscrita con anotaciones de previsiones de gastos de un viaje a Buenos Aires de vuelos y cabinas, así como 7.020 euros procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes.

Pues bien, iniciar por dar por reproducidas las argumentaciones que a este respecto constan en la presente resolución en cuanto a la actividad ilícita llevada a cabo por el condenado Constancio, íntimamente relacionada con Raquel, su madre.

Y además añadir que consta acreditado y, por tanto, enervada la presunción de inocencia, la actividad ilícita llevada a cabo por la apelante, sin que exista error alguno en la valoración de la prueba, de la cual se desprende la existencia de conversaciones telefónicas entre Constancio y Raquel, de fecha 6 de abril de 2018 a las 18:41 horas en la cual el primero comunica a la segunda que no va a estar en su domicilio y que, durante su ausencia, ésta le vigilara su casa, por cuanto también resultó probado que la vivienda de Constancio se ubica en la CARRETERA001 NUM050 y la de su madre en el mismo lugar, correspondiéndole el n.º NUM053 de gobierno, justo enfrente de aquella. La siguiente conversación interceptada es de la misma fecha, hora 19:32 entre ambos en la que Raquel le recrimina a su hijo que habiendo vuelto ya éste a su domicilio no la avisara para dejar de vigilar.

La inspectora con carnet NUM090 corroboró la existencia y el contenido de las conversaciones telefónicas antes reseñadas.

Por otro lado, el resultado de la entrada y registro efectuado en casa de Raquel trajo a la luz documentación bancaria consistente en una libreta de ahorro a nombre de Mónica, sustancia blanca, negativa a droga, y escondido en la planta primera de un dormitorio pequeño, un bulto detrás de un mueble estantería donde fueron incautados unos 7000 €, y notas sobre un viaje (precios, cabina doble e individual y un número de Buenos Aires). Señalar con respecto a la documentación y dinero recogido en el domicilio de la recurrente, que efectivamente Mónica realizó en unión de Claudio y Paloma un viaje a Argentina y Brasil en un buque, utilizando éstos una cabina doble y una individual, viaje con destino a Tenerife, donde fueron detenidos al ser encontrado en las mochilas de ambos varones casi 6 kg de cocaína. Respecto al dinero, no consta en las actuaciones posibilidades económicas de Raquel como para poseer en su domicilio 7000 € en efectivo.

También consta acreditado por prueba practicada la relación de Raquel con Mónica pues al ser ésta detenida el día 17 de abril de 2018, inmediatamente telefoneó a Raquel y posteriormente, una vez privada de libertad, igualmente la recurrente acudió al centro penitenciario a llevarles ropa a Mónica y a Claudio, según consta en las conversaciones telefónicas intervenidas.

Así mismo, del volcado de los teléfonos intervenidos a Claudio en el momento de su detención se detectó por el grupo de expertos que el teléfono LGK 120 tenía grabado el número de teléfono NUM094, identificado como 'yo' teléfono del que era titular la recurrente y que fue el utilizado para realizar por los tres correos humanos para reservar la habitación triple en el Hotel DIRECCION024 de Salvador de Brasil los días 10, 11 y 12 de abirl de 2018.

Consecuencia de lo expuesto es que esta Sala no puede sino confirmar el contenido que respecto de Raquel llevó a cabo los hechos que se han relatado en el presente Fundamento, quedando por resolver el último punto, a saber, si su participación en los mismos lo ha sido en concepto de autor o de cómplice.

VIGÉSIMO.- Como último motivo alega la Defensa de Raquel que, en todo caso, su actividad debió ser calificada de cómplice y no de autora con aplicación del art. 29 del C.P. El art. 28 del CP preceptúa lo siguiente:

' Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Por su parte, el art. 29 del CP dispone que: ' Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos'.

Como establece la jurisprudencia, la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultanea a la ejecución, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos ( SSTS 1031/2003, de 8 de septiembre y 970/2004, de 22 de julio.

Así mismo la complicidad se entiende como participación delictiva, la que requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito, y finalmente, la aportación de un esfuerzo propio de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común ( SSTS 821/2012, de 31 de octubre; 974/2012, de 5 de diciembre y 526/2013, entre otras muchas).

Así, y en extenso, la STS 596/2020 de 11 Nov. 2020 expone al efecto: ' Conforme viene señalando esta Sala (sentencia núm. 1702/2001, de 25 de septiembre), '(...) la autoría conjunta referida en el artículo 28.1 del Código Penal, que constituye a los sujetos en autores en sentido estricto, no implica que cada uno de los coautores deba realizar la totalidad de la conducta típica, sino que el papel de cada uno puede alcanzar distinta entidad o grado en la ejecución, pero de forma que es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida, no son partícipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propio de la participación en un hecho ajeno, como sucede con el cómplice. Para reconocer esta forma de autoría directa, en el plano subjetivo, se precisa, como señala también la S.T.S. de 11/4/00, la decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones emanadas en una división de funciones acordadas, acuerdo mutuo o conjunto, no necesariamente previo, dirigido a la ejecución del hecho con asignación de papeles a cada uno de los autores, y en el plano objetivo, en fase de ejecución, el despliegue de la conducta encomendada de forma conjunta y funcional que constituye la base del dominio compartido del hecho típico.' De igual forma venimos diciendo que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión 15/09/2021 10 / 29 ('pactum sceleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('constritum sceleris'), el denomiando 'animus adiuvandi' o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del fin ilícito, y finalmente la aportación de un esfuerzo propio de carácter secundario y auxiliar, para la realización del empeño común. En relación a los delitos contra la salud pública, hemos expresado de forma reiterada la gran dificultad que existe para apreciar la complicidad, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, lo que relega a las formas de complicidad a supuestos muy excepcionales. La sentencia de esta Sala núm. 760/2018, de 28 de mayo expone el criterio reiterado de este Tribunal, señalando que ' En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS 276/2021 de 25 de marzo:' 1.- No ignora el recurrente que, a la vista de la amplia redacción empleada en el artículo 368 del Código Penal, que se refiere a quienes 'realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,..., o las posean con aquellos fines', este Tribunal, y también la doctrina científica, han venido destacando el muy reducido espacio que la contemplación de conductas o comportamientos tan proteicos le dejan aquí a cualesquiera formas de participación distintas de la autoría, en particular a la complicidad. Así, y por referirnos solo a alguna de las más recientes, nuestra sentencia número 140/2021, de 17 de febrero, recuerda que: 'Este Tribunal ha venido destacando que la redacción que se contiene en el artículo 368 del Código Penal resulta, con carácter general, poco conciliable con la participación en el mismo a título de cooperador necesario y, especialmente, de cómplice. En efecto, los verbos rectores empleados por el legislador, la forma en la que describe las conductas punibles (quienes realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines) deja realmente poco espacio a cualquier intervención distinta que, contribuyendo a lesionar el bien jurídico protegido, no comporte, sin embargo, la personal realización de cualquiera de aquellos actos ejecutivos y merezca ser calificada así como de complicidad. Así, por ejemplo, muy recientemente ha recordado nuestro auto número 43/2020, de 26 de noviembre, que este Tribunal mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 15/09/2021 29 / 44 del Código Penal está redactado. De igual modo, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que: 'en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero? 115/010 de 18 de febrero? 473/2010, de 27 de abril? 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo)'. Igualmente, nuestra sentencia número 84/2020, de 27 de febrero, subrayando esa misma idea, observa también que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala la ha apreciado, en casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', optando por su aplicación, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, --explica--, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre).

La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio), no tiene, desde luego, carácter exhaustivo.

Lo relevante, en todo caso, es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos'. 2.- Tal participación secundaria o de mero 'favorecimiento del favorecedor' no puede ser aquí predicada con razón respecto de la intervención del recurrente. Importa tener en cuenta, por descontado, que, a la vista del motivo de impugnación escogido en este caso por quien recurre, el relato de hechos probados que se contiene en las resoluciones impugnadas, deberá ser tomado aquí como soporte fáctico invariable de nuestra sentencia, habida cuenta de que, sólo partiendo de un relato definitivo y estable de lo verdaderamente sucedido, es posible proceder a la calificación jurídica del mismo.

En dicho relato de hechos probados se consigna que el ahora recurrente actuaba 'como mano derecha al servicio directo de Luis Manuel, llevando a cabo acciones de vigilancia de su local y otras funciones logísticas. También mantenía reuniones con compradores y distribuidores de heroína en otras ciudades, siendo el encargado de coordinar la operativa de distribución de la heroína a nivel nacional' . Se describen después las conductas concretamente desarrolladas por éste, imputándole, en el contexto descrito, el transporte de personas a determinadas reuniones que tenían por objeto preparar la ejecución de delitos contra la salud pública, así como la participación en algunas ocasiones en dichos encuentros, permaneciendo en otros en el exterior del establecimiento donde tenían lugar, efectuando labores de vigilancia. Igualmente, se le atribuye la consecución de instrumentos o elementos necesarios para el desarrollo del proyecto delictivo (el arrendamiento de un vehículo) y decisivas labores de intermediación en las comunicaciones entre los distintos miembros de la organización (recepción de llamadas telefónicas para trasladar mensajes a Luis Manuel, viajes a Galicia para interesarse por la incautación de la droga, etc). Desde luego, se trata, de conductas, ya extensamente glosadas a lo largo de esta resolución, que ponen de manifiesto no sólo, naturalmente, el conocimiento que Luis Miguel tenía de la existencia y de las finalidades de la organización, sino también su activa, estable y continuada participación en la misma, por más que sus funciones no fueran directivas, lo que razonablemente excluye la calificación de la conducta del recurrente como mera complicidad. '

De la prueba practicada en el Plenario y ya relatada en el Fundamento anterior, se aprecia por esta Sala que la actividad de Raquel viene encuadrada en las labores de favorecimiento y facilitación que recoge el art. 368 del CP, y que en los Hechos Probados ponen de manifiesto el conocimiento de la recurrente de las actividades delictivas que llevaban a cabo no solamente su hijo Constancio, sino también Claudio y Mónica, pues no en vano ésta guardaba documentación importante en casa de la recurrente, fue la primera persona a la que llamó cuando la detuvieron, y Raquel se ocupó de ambos cuando se encontraban en prisión. Añadir además que el único telefono que los correos humanos tuvieron en su poder durante el viaje se encontraba a nombre de Raquel. Por otro lado, de la entrada y registro realizada en el domicilio de ésta, fue encontrado dinero, algo mas de 7.000 €, así como sustancia que no respondió a droga, pero sí utilizada para el corte de aquella. Por ello su actuación, tal y como expone reconocer esta forma de autoría directa, en el plano subjetivo, precisa, como señala también la S.T.S. de 11/4/00, ' la decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones emanadas en una división de funciones acordadas, acuerdo mutuo o conjunto, no necesariamente previo, dirigido a la ejecución del hecho con asignación de papeles a cada uno de los autores, y en el plano objetivo, en fase de ejecución, el despliegue de la conducta encomendada de forma conjunta y funcional que constituye la base del dominio compartido del hecho típico.'

Esta Sala de apelación confirma la sentencia de instancia, estimando acreditado que la recurrente realizó su actividad delictiva de forma activa y eficaz; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables. En suma, confirma la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia.

En consecuencia, se desestima el motivo alegado.

VIGÉSIMO PRIMERO.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de la presente instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la procuradora doña Ainhoa Pérez González, en nombre y representación de doña Mónica, don Claudio y doña Paloma, y por el procurador don Guillermo Leopoldo Medina Pérez, en nombre y representación de doña Melisa, Raquel y don Constancio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 102/2019-02, proveniente del procedimiento abreviado nº 314/2018, del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION038, la cual confirmamos en todos sus extremos.

No se efectúa expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.