Sentencia Penal Nº 88/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 241/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION N°. 241/2021 I

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 311/2013 JUZGADO DE LO PENAL N°. 2 DE MATARÓ

SENTENCIA Núm. 88 /2022

Ilmas. Srías.

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

D. Francisco Javier Molina Gimeno

Dña. Marta Forcada Noguera

En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil veintidós.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n°. 241/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 311/2013, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 2 de Mataró, seguidos por un delito contra la hacienda pública contra Evaristo y contra Ezequias los cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de los precitados acusados, contra la Sentencia dictada en fecha 12.07.2021, por la Ilma. Magistrada que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Evaristo, como autor responsable de

a) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 del Código Penal en relación a la defraudación por IVA del ejercicio 2004 b) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 del Código Penal en relación a la defraudación por IVA del ejercicio 2005 c) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305.bs 1 del Código Penal en relación a la defraudación por IVA del ejercicio 2006d) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 bis 1 del Código Penal en relación a la defraudación por IVA del ejercicio 2007e) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 bis 1 del Código Penal en relación a la defraudación por IVA del ejercicio 2008f) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA nrevisto y penado en el art. 305 deI Código Penal en relación a la defraudación por IS del ejercicio 2006g) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 bis 1 a del Código Penal en relación a la defraudación por 15 del ejercicio 2007 h) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 del Código Penal en relación a la defraudación por 15 del ejercicio 2008 i) UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390 y 74 DEL Código Penal Con la concurrencia en todos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del Código Penal .A las penas por cada uno de los 8 delitos contra la Hacienda Pública siguientes: Delitos básicos por IVA de 2004 y 2005 de IS de 2006 y 2008:Por CADA UNO DE LOS CUATRO delitos contra la Hacienda Pública del art 305 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21:6 del. C.P., a la pena, por cada uno, de SEIS MESES MENOS UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas y del derecho, a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de UN AÑO, SEIS MESES MENOS UN DÍA y multa de 417.078,77 euros (defraudación del IVA de 2004); multa de 354.268,94 euros (defraudación IVA 2005) , 208.257,42 euros (defraudación del IS 2006); y 539.569,37 euros (defraudación IS 2008), con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES de prisión por cada una de las multas;

Delitos agravados del artículo 305 bis 1 a) CP correspondientes al IVA 2006, 2007 y 2008 e Impuesto de Sociedades de 2007Por CADA UNO DE LOS CUATRO los delitos agravados contra la Hacienda Pública correspondientes al IVA 2006 y 2007 e Impuesto de Sociedades de 2007, la pena de UN AÑO MENOS UN DÍA DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 2.315.654,68 euros (IVA 2006); 6.441.112,86 euros (IVA 2007); 5.376.062 euros (IVA 2008);1.323.719,52 euros (15 2007) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de SIETE meses de prisión por cada una de las multas. Procede asimismo que se le imponga la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de DOS AÑOS MENOS UN DÍA por cada delito.

Por el delito continuado de falsedad documental del art 392 en relación con el art 390.1 del C.P. apartados 1 y 2 en relación con el art 74 del C,P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas 21.6 del C.P., a la pena de 10 meses y 14 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena además de 2 meses y 7 días de multa con la cuota diaria de 6 euros con la consiguiente responsabilidad en caso de impago del art 53 del CP.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ezequias como responsable en concepto de cooperador necesario de

a) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 del Código Penal en relación a la defraudación por IVA del ejercicio 2004 b) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 del Código Penal en relación a la defraudación por IVA del ejercicio 2005 c) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305.bis 1 del Código Penal en relación a la defraudación por IVA del ejercicio 2006d) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 bis 1del Código Penal en relación a la defraudación por IVA del ejercicio 2007e) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 del Código Penal en relación a la detraudación nor IS del ejercicio 2006f) UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 bis 1 a) del Código Penal en relación a la defraudación por 15 del ejercicio 2007 g) UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390 y 74 DEL Código Penal

Con la concurrencia en todos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del Código Penal .A las penas por cada uno de los 6 delitos contra la Hacienda Pública siguientes: Delitos básicos por IVA de 2004 y 2005 e IS de 2007:Por CADA UNO DE LOS TRES delitos contra la Hacienda Pública del art 305 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones .indebidas del art 21:6 del. C.P., a la pena, por cada uno, de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas y del derecho, a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de NUEVE MESES y multa de 292.000 euros (defraudación del IVA de 2004, 2005, IS 2006 Y IS 2008), con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de prisión por cada una de las multas; Delitos agravados del articulo 305 bis 1 a) CP correspondientes al IVA 2006, 2007 e Impuesto de Sociedades de 2007Por CADA UNO DE LOS TRES delitos agravados contra la Hacienda Pública correspondientes al IVA 2006 y 2007 e Impuesto de Sociedades de 2007, la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 1.157.827,34 euros (IVA 2006); 3.220.556,43 euros (IVA 2007); 661.859,76 euros (IS 2007) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de prisión por cada una de las multas. Procede asimismo que se le imponga la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de UN AÑO Y SEIS MESES por cada delito. Por el delito continuado de falsedad documental del art 392 en relación con el art 390.1 del C.P. apartados 1 y 2 en relación con el art 74 del C,P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas 21.6 del C.P., a la pena de 10 meses y 14 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena además de 2 meses y 7 días de multa con la cuota diaria de 6 euros con la consiguiente responsabilidad en caso de impago del art 53 del CP.

Responsabilidad civil:- El acusado Evaristo deberá indemnizar a Hacienda Pública en la cantidad de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS DE EURO por las cuotas defraudadas de los 8 delitos fiscales (IVA de 2004 a 2008 e IS 2006 a 2008). - De dicho importe total el acusado Ezequias deberá indemnizar a la Hacienda Pública, de manera conjunta y solidaria con Evaristo, en la cuantía de SEIS MILLONES CIENTO DOCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRÉS EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (6,112.363,66 euros) correspondiente a las cuotas defraudadas por seis delitos fiscales (IVA 2004 a 2007 e Impuesto de Sociedades 2006 y 2007). - Dichas cantidades se establecen por ser las cuantías defraudadas por cada acusado; y a las mismas se deberá añadir el interés de demora del Art. 58 de la L.G.T ., desde la fecha del devengo del tributo eludido, y el interés legal previsto en el Art. 576 de la L.E.C ., desde el dictado de la presente Sentencia; - De la cuantía total de 9.247.449, 13 euros son responsables civiles subsidiarias ( artículo 120.4 del Código Penal ), las sociedades 'GRUPO TORLANSOR, S.L.', 'GRUP INTERPUNT BCN SPAIN, S.L. 'y 'TEXTIL STV SPORTIVO, S.L'.

A instancias de la Abogacía del Estado se puso de manifiesto una serie de errores materiales/conceptos oscuros de la sentencia y, a tenor de la previsión del 267 LOPJ, se dictó auto de 26 de julio de 2021 salvando los mismos ( folios 3103 a 3111), remitiéndonos por economía procesal al contenido de dicha resolución.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de los mentados condenados se presentaron frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitidos a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado solicitando la confirmación íntegra de la Sentencia objeto de los precitados recursos, y efectuada por los recurrentes adhesión íntegra al recurso del otro; se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación y votación el día 14 de febrero de 2021, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla precisa el Tribunal para la resolución de los recursos.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que damos por reproducido por economía y celeridad procesal, en atención especialmente a la extensión del mismo.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contrarios a los contenidos en la presente y se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.Recurso de Evaristo.

El recurrente combate la resolución recurrida mediante los motivos que expone con la siguiente rúbrica: 1º Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Inexistencia de posibilidad de contradicción en relación al acceso a las fuentes de prueba pertinentes para la defensa. Nulidad de actuaciones por no haberse entregado los soportes digitales. 2º.- error en la valoración de la prueba valoración de la declaración del coacusado Sr. Ezequias como prueba de cargo respecto al recurrente. 3º.- Error en la apreciación de la prueba. Afirmación de la existencia de una unidad económica a efectos de determinar una cuota defraudada conjunta para todas las sociedades. 4º.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Indebida aplicación del delito de falsedad documental. 5º.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Vulneración del derecho de defensa en la forma de practicarse la prueba pericial.6º.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Falta de motivación de la individualización de la pena impuesta por los delitos contra la hacienda pública.

En base a dichos motivos y los alegatos que por obrar en autos y ser conocidos por las partes, damos por reproducidos por economía procesal, solicita a esta Sala con carácter subsidiario: 1º) Que se declare la nulidad de actuaciones por no haberse entregado todos los soportes digitales, retrotrayéndose al momento de la celebración del juicio oral, donde no se tenga en cuenta ninguna prueba derivada de la incautación de los soportes digitales. 2º) Que se revoque la sentencia recurrida y se proceda a dictar una nueva sentencia en la que valoradas de forma correcta todas las pruebas practicadas en el Juicio Oral se disponga la libre absolución del recurrente, por no existir contra elementos de criminalidad en su conducta. 3º) Que se dicte una nueva sentencia en la que se individualice correctamente las penas a imponer al recurrente.

En pura ortodoxia procesal conforme al 790.2 LECrim, procede resolver en primer lugar los motivos de quebrantamiento de normas y garantías procesales en las que el recurrente residencia la petición de nulidad de actuaciones, pues su estimación haría baldía la resolución del resto de motivos que se articulan de forma subsidiaria.

Respecto al motivo epigrafiado como 1º.- viene el recurrente a reproducir en esta alzada la cuestión previa articulada al a paro de la previsión del 786.2 LECrim y que fe rechazada en el punto 3.3.4 del FJ 1º de la sentencia recurrida. Viene a fundarse la queja en que la defensa letrada del recurrente no pudo acceder a la copia completa realizada por la AEAT del contenido de los discos duros y datos informáticos efectuada tras la inspección de las sociedades cuya administración se atribuye al recurrente, y que sirvió para realizar los informes que fueron la base para la presentación de la querella. Abunda y señala el recurrente que en diversas ocasiones se solicitó la copia completa y tras un periplo judicial que consta descrito en la propia sentencia, se hizo entrega de las copias a las partes formando 7 piezas de convicción, siendo que a las partes solo se les entregaron 6 ( faltando la reseñada pieza 3 )( un cassete de 72 GB de la Agencia Tributaria ). Abunda el recurrente que en informe realizado por los MMEE de fecha 14 de junio de 2017 se obvia el contenido de la pieza 3. Entiende el recurrente que se ha vedado intencionadamente por parte de la AEAT el contenido de todo el material que sirvió para confeccionar sus informes, desobedeciendo reiteradamente los oficios librados al efecto por el juzgado.

Manifiesta que la desestimación efectuada por la juzgadora de que el material ha estado en todo momento a disposición de las partes no puede tener acogida, siendo que la parte recurrente reiteró su entrega en numerosas ocasiones. Manifiesta el recurrente la imposibilidad de concretar el contenido del 'cassete', siendo que ello tendría proyección sobre la valoración documenta efectuada en las pruebas periciales, siendo que se vulneraron, a criterio del recurrente el principio de contradicción ( e igualdad de armas entre las partes procesales), como regla esencial del procedimiento penal y, por ello se le acusó indefensión ( señalando extractadamente sentencias del TC que concretan el concepto de indefensión e igualdad de armas ).

Sobre el concepto de indefensión material precisa para que se asiente sobre la misma una nulidad de actuaciones conforme al 238 LOPJ, no es baladí traer a colación una breve reseña jurisprudencial del TC sobre dicho particular: la STC 122/2007, de 21 de mayo , FJ 4: '... En efecto, este Tribunal ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el art. 24.1 CE , sino que sólo alcanza tal relevancia aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material ( STC 15/2005, de 31 de enero , FJ 2, por todas). En concreto hemos afirmado que, para que alcance relevancia constitucional la utilización de la forma de providencia en vez de la de Auto, es preciso que ese defecto de forma determinela merma, limitación o la privación real o material del derecho de defensa( SSTC 113/1988, de 9 de junio , FJ 5 ; 40/2002, de 14 de febrero , FJ 5 ; 159/2004, de 4 de octubre , FJ 5 ; 15/2005, de 31 de enero , FJ 2).

Sobre el particular, poco puede añadir el Tribunal a los extensos y porminorizados razonamientos que contiene la sentencia sobre el particular ( folios 45 a 48 ) que son respaldados en los extensos y p detallados alegatos del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado ( folios 3200 a 3204 y 3232 a 3234 ) que alzapriman la ilegibilidad de dicho casette debidamente diligenciada). Se alzapriman en los razonamientos contenidos en la sentencia el contenido del escrito de la Abogacía del Estado presentado el 2 de marzo de 2016 ( folio 2315 tomo V ), en el que se incide que en 27 de febrero de 2015 se aportaron una serie de sobres precintados ante el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Mataró, obrando el susodicho cassete a disposición de las defensas desde entonces. Consta asimismo al folio 2521 que en fecha 21 de abril de 2016 se acordó la entrega a los MMEE previo desprecinto para la realización de copias para su entrega.

Relata la juzgadora como en fecha 16 de enero de 2018 ( folio 2544) se hizo constar por la LAJ que sirve el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Mataró ( bajo la consabida fe pública judicial ), el contenido de las 7 piezas de convicción que se dejan descritas, entre el que consta un cassete de 72 GB, quedando el mismo en la Secretaría del Juzgado con los originales de las copias entregadas a las partes.

Entendemos que en base a lo razonado en la sentencia y tras el examen de las actuaciones, en modo alguno se ha vulnerado el derecho de contradicción e igualdad de armas como instrumentales de la tutela judicial efectiva ( 24 CE ), pues el referido cassete estuvo, como posible fuente de prueba, a disposición de las partes con la suficiente antelación a la celebración del acto del juicio oral, siendo que no consta referencia expresa al contenido del mismo en la causa ( ni, por ende, su relación con la prueba documental y pericial valorada por la juzgadora ). Es por ello que no alegando expresamente qué parte de la prueba de cargo valorada ( o de descargo ) puede tener una relación directa con el contenido del cassete y estando el mismo a disposición de la parte con la antelación suficiente al acto del juicio, no puede sostenerse que se le haya causado a la parte recurrente la indefensión material que precisa el 238.3 LOPJ para declarar la nulidad de actuaciones y retrotracción de las mismas que pretende.

Es por ello que el motivo es inviable y se desestima.

SEGUNDO.-En cuanto al resto de motivos de quebrantamiento de normas y garantías procesales procede abordar, en pura ortodoxia procesal el motivo 5º.-: Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Vulneración del derecho de defensa en la forma de practicarse la prueba pericial.

Sostiene la parte recurrente, en síntesis, que el llegado el momento de la práctica de la prueba pericial en el acto del juicio, la juzgadora tomó ,a iniciativa de que la práctica de la misma fuera conjunta entre la perito de la AEAT Sra. Mariana y el de la Defensa Sr. Roberto, siendo que ello supuso una excepción a la norma general y que dicho 'careo' entre los peritos devino a la postre en un monólogo de la perito de la AEAT, circunstancia por la que la juzgadora apenas dedica unas líneas en su sentencia al perito propuesto por la Defensa; entendiendo que con todo ello se vulneró el derecho de defensa ( 24 CE ).

El motivo 5º es manifiestamente inviable. Las referidas periciales fueron practicadas en la forma que expresamente prescribe el art. 724 LECrim., que supone la regla general y no la excepción, siendo que ello permite a las partes contrastar el resultado de ambas pericias y sus puntos discordantes de la mano de los propios peritos que pueden ofrecer en el mismo acto del juicio las razones de sus discrepancias. En ese legalmente previsto debate contradictorio es en el que debidamente se practicaron las referidas periciales, siendo que además el turno de la Defensa es el último, tras el de las acusaciones, en cuanto a las preguntas a efectuar a los peritos. Es patente que en esa tesitura, la Defensa pudo efectuar al perito por la misma propuesto o el perteneciente a la AEAT, cuantas preguntas estimó convenientes ( incluso para rebatir el por la recurrente referido 'monologo' de la perito Sra. Mariana); por lo que en modo alguno quedó cercenado su derecho de defensa ( 24 CE ), siendo que además basta con leer la sentencia para ver las referencias que la juzgadora hace también ene l fundamento de su convicción al perito propuesto por el ahora recurrente Sr. Roberto.

Es por el que, como hemos avanzado, el motivo debe fenecer.

TERCERO.-En cuanto al motivo 6º.- : Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Falta de motivación de la individualización de la pena impuesta por los delitos contra la hacienda pública; la recurrente viene a sostener que la juzgadora ha impuesto el límite máximo de la pena prevista para cada uno de los delitos objeto de condena ( tanto tipos básicos como agravados ) sin el debido ejercicio de motivación de la pena ( 120.3 CE en relación con el 72 CP ), siendo que ello es un quebranto procesal que conculca el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Lo primero que debemos razonar al abordar el motivo, es que el recurrente no ha solicitado la nulidad de la sentencia por quebrantos de los arts. 24 y 120.3 CE, 142 LECrim. y 70 CP en relación con el 238.3 LOPJ y la retrotracción al momento anterior a su dictado ( sin que este Tribunal pueda decretarla de oficio conforme al 240.2 LOPJ ), que sería lo propio de un genuino quebranto de garantías procesales; sino que el petitumque se anuda al motivo es que se dicte una nueva sentencia en la que se individualice correctamente las penas a imponer al recurrente. Es patente que en el fondo del motivo y en la vista de su desarrollo, su subyace la indebida aplicación de las reglas de individualización penológica contenidas en el art. 66 CP, lo que debiera haber sido articulado como una infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida de dicho artículo.

Efectuado el anterior preámbulo, no es baladí recordar el estándar de motivación exigible a la juzgadora. Así, la motivación, como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ' incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes'.( STC 67/2001 ). Respecto al razonamiento de dicha respuesta por juzgados y tribunales, la llamada 'motivación suficiente' conviene en primer lugar recordar el alcance constitucional del deber de motivación de las resoluciones judiciales en lógica coherencia con las pretensiones deducidas por las partes, como contenido de una efectiva tutela judicial sin indefensión ( art. 24CE ), dado que con la falta de motivación el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC169/2002, de 30 de septiembre , (FJ 2); S.T.C 114/2003, de 16 junio (LA LEY JURIS. 12613/2003) etc. ]]Como ha dicho el TC (Sala 1ª) en Sentencia 32/2004 de 8 Mar. 2004, rec. 2856/1999 ".... el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con lo dispuesto en el art. 120.3 CE , exige que los órganos judiciales razonen o fundamenten los criterios en que apoyan sus decisiones, pues el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los Jueces y Tribunales el deber de motivar sus resoluciones, dando razón del porqué de sus decisiones. La razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho"y en Sentencia 75/2005 de 4 Abr. 2005, rec. 1713/2002 "....Es doctrina consolidada por este Tribunal que la razón que justifica el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales reside en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo para poder controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos jurisdiccionales a través de los oportunos recursos, y poder contrastar su grado de razonabilidad".

También la Sentencia del TS 288/2008, de 14 de mayo refuerza dicho deber de motivación estableciendo que: ['..El cumplimiento de que todas las sentencias '....serán siempre motivadas'.... ( art. 120-3º C.E .) debe ser la guía de toda la actividad judicial. Es muy numerosa, coincidente y reiterativa la doctrina de la Sala, y así con las SSTS 2505/2001 , 1990/2000 , 392/2001 , 298/2005 , 1046/2006 ó 1090/2007 , puede decirse que la Constitución ha establecido un nuevo modelo de proceso penal, singularmente en lo que se refiere al deber de motivación de toda resolución, y al que deben acogerse todos los Tribunales cualquiera que sea el orden jurisdiccional, aunque adquiera especial relevancia en el orden penal dada la especial afectación que el derecho a la libertad tiene en las sentencias penales'].Pero también tiene establecido la doctrina constitucional y del TS que, para que se entienda suficientemente motivada una resolución judicial no es preciso que contenga una determinada extensión, sino que esa motivación ha de ser suficiente para dar a conocer la razón o 'ratio decidendi' de la resolución acordada. El TC viene reiterando que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales. No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, sino a que el razonamiento expuesto por el juzgador constituya lógica y jurídicamente una explicación suficiente en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión ( STC113/2001 de 29 enero ).Por consiguiente una motivación sucinta no implica ausencia de motivación siempre que presente una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, esto es, una aplicación razonada y reconocible del ordenamiento jurídico con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS 19-02-2002 ).

Respecto a la suficiencia de la llamada motivación por remisión que se efectúa en el auto resolutorio del recurso de reforma, habiendo proclamado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ( por todas STC 146/90 y 171/2002 ) y el Tribunal Supremo ( por todas STS de fecha 29.12.00, 25.06.2007 y 14.04.2009 que la llamada ' motivación por remisión ' no infringe el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( 120.3 C.E.) ni el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( 24.1 C.E.), siempre, claro está, que en la resolución no se apunten cuestiones diferentes a las ya contenidas en el la resolución recurrida objeto de remisión y que causaren indefensión a la parte recurrente.

Pues bien, a la vista de cuanto antecede, y partiendo de los alegatos de quebrantamientos formales ( y concretado el efecto devolutivo del recurso ); es de ver a la página 98 de la sentencia ( folio 3066 vuelto ) F.J. Decimosexto, la juzgadora individualiza las penas atendiendo a 'la naturaleza y entidad de los hechos declarados probados, al título de participación y a la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada en todos los delitos'.

Así, existe motivación en cuanto a la individualización de las penas impuestas, pues son perfectamente cognoscibles por las partes ( y este Tribunal ) las razones en las que se fundamenta la individualización penológica, sin que, como henos anticipado, se precise una determinada extensión en la individualización.

Es de ver como la juzgadora parte del tipo básico o cualificado previsto en los arts. 305 y 305 bis CP en su redacción vigente a la fecha de comisión de los delitos ( art. 7 CP ), ante la no concurrencia de agravantes y sí de una atenuante muy cualificada en cada uno de ellos ( arts. 66.1.2ª CP ); establece la correspondiente horquilla penológica resultante que, conforme al art. 72 CP y considerando especialmente la participación ( 'intraneus' y sujeto activo del los delitos en cuya representación concurren las circunstancias especiales requeridas por los tipos ) y entidad de los hechos ( diferencia entre el mínimo del fraude que precisa el tipo básico y el agravado y el monte de la cantidad defraudada en cada uno de los delitos objeto de condena ); impone e individualiza cada una de las penas que se ajustan a los precitados preceptos, en el máximo de la horquilla resultante de la rebaja en dos grados de la pena en abstracto de la pena de prisión prevista para cada uno de los tipos básicos y agravados contra la Hacienda Pública. Así, aunque escueta; existe motivación en la individualización de las penas ( combatiendo el recurrente singularmente la correspondiente a las de prisión ) y se aplicó correctamente las precitadas reglas del art. 66.1.2ª CP, adecuando la extensión de las penas de impuestas a la cantidad de injusto cometido en cada uno de los delitos objeto de condena, por lo que el motivo del recurso no puede prosperar y se desestima.

CUARTO.-Respecto a los motivos residenciados en un supuestos errores en la valoración probatoria ( epigrafiados anteriormente como 2º y 3º ) debeos partir de las siguientes premisas sobre las que pivotará el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisora del tribunal de apelación, ex art. 790 LECRim.:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

QUINTO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo 2º.- un supuesto error en la valoración de la prueba valoración de la declaración del coacusado Sr. Ezequias como prueba de cargo respecto al recurrente. Viene a sostener el recurrente, en síntesis, que el reconocimiento de hechos objeto de acusación como el haber comprado al coacusado Evaristo sin factura y haber emitido facturas falsas, no se alinea con sus anteriores manifestaciones sumariales, siendo que como quiera que el mismo ejerció el derecho a no contestar a las preguntas de la parte coacusada ahora recurrente, no fue posible que diera explicación alguna sobre cambio absoluto de sus declaraciones; siendo que la única explicación razonable a las mismas fue la rebaja acusatoria en conclusiones definitivas por aplicación el art. 65.3 CP. Entiende la recurrente que la 'recompensa' por el reconocimiento de hechos efectuada a modo de rebaja sustancial de pena. Alzaprima el recurrente concitas jurisprudenciales del TS que la declaración del coacusado debe estar avalada por hechos o datos externos a la misma y que el hecho que de la misma se deriven beneficios penológicos debe ser tenido en consideración. También cita jurisprudencia del TC que soslaya que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena conlleva una mayor obligación de valorar la credibilidad.

Entiende el recurrente que no se valoró la credibilidad del coacusado Ezequias en cuanto al su cambio de versión, siendo evidente que el mismo se benefició del cambio de discurso en cuanto a la reducción de pena.

El motivo no puede ser acogido. La existencia del pacto de reducción solicitud de extensión de penas a cambio confesión de hechos ( total o parcial ) es una premisa de partida errónea. En primer lugar la rebaja facultativa reconocida ex legepara el 'extreneus' prevista en el art. 65.3 CP no puede ser desconocida para las acusaciones. En segundo lugar, en el momento de llevarse a cabo el acto del juicio en la presente causa, Ezequias ya había sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº. 7 de Barcelona, manteniendo la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la condena. Es sobradamente conocido que, sin perjuicio de los razonamientos que más adelante efectuaremos sobre el efecto de la cosa juzgada material; tiene proclamado el TS y TC ( por todas STS 24/11/2021, Roj: STS 4352/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4352, Merece también ser destacado el siguiente pasaje de la STC núm. 158/1985, de 26 de noviembre (FJ. 4): '(...) si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC núm. 77/1983, de 3 de octubre ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española . Con gran claridad lo ha expresado la STC núm. 62/1984, de 21 de mayo , que hace superfluos más comentarios sobre el tema: ' (...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9 núm. 3 de la CE . Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la CE , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios. Frente a éstos, por tanto, ha de reconocerse la posibilidad de emprender la vía de amparo constitucional, en el supuesto de que ningún otro instrumento procesal ante la jurisdicción ordinaria hubiera servido para reparar la contradicción'. Doctrina que, con toda evidencia, es aplicable al caso presente, donde esa contradicción existe, según todas las apariencias, y donde no aparece cauce procesal alguno dentro de la justicia ordinaria para resolverla. No se oculta a este Tribunal Constitucional la dificultad que ofrece arbitrar medios para resolver contradicciones entre resoluciones judiciales como las aquí denunciadas, teniendo en cuenta la ya recordada independencia de los órganos jurisdiccionales. Sería, sin duda, de desear que el legislador previese este tipo de conflictos, estableciendo mecanismos para su solución dentro de la justicia ordinaria. Pero mientras esto no ocurra, y no haya otra vía más que la del recurso de amparo para garantizar el derecho vulnerado, este Tribunal ha de buscar los medios de asegurar ese derecho, que, de otro modo, quedaría sin protección'.

Sin olvidar que, en todo caso, y aún admitiendo esa falta de vinculación a lo resuelto por otro Juzgado o Tribunal, ello no quiere decir, naturalmente, que el contenido de las diligencias practicadas y lo declarado probado en aquel procedimiento sean inútiles o indiferentes en el segundo. Por el contrario, podrán ser de indudable utilidad, siempre que como, es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta examinada. Por ello, nada impediría que el segundo tribunal partiera o aceptara lo declarado probado por el primero.( el subrayado ha sido añadido ).

Es patente que Ezequias ( y también el ahora recurrente ) fueron condenados anteriormente por hechos que guardan una estrecha vinculación hasta el punto que uno de los instrumentos de comisión de facturas sobre los periodos coincidentes en ambos procesos, ha sido abarcado por la cosa juzgada material. Así las cosas, que el acusado Ezequias efectuara un cambio en su línea de defensa admitiendo hechos que guardaban estrecha vinculación con los que fueron objeto de una anterior condena y en la que se practicaron similares medios de prueba, es una actitud procesal que no precisa de una especial e intensificada valoración por la juzgadora de instancia, máxime cuando como es patente que la declaración del coacusado no se erigió como única prueba de cargo contra el recurrente, sino que los datos obrantes en la misma gozaron de un amplio respaldo en otras fuentes de prueba practicadas en el plenario, como las periciales y la documental analizada por los peritos y actuarios de la AEAT sobre la que la juzgadora efectúa un amplio análisis.

Es por todo ello que sin perjuicio de que, como ya hemos anticipado, en esta segunda instancia no procede valorar la credibilidad de las pruebas personales dada la encomiable inmediación de la que no gozamos; el motivo del recurso parte de una premisa que da como cierta sin ni tan siquiera plantearse el cambio de escenario habido entre las declaraciones sumariales y las plenarias a la vista del resultado del proceso del Juzgado de lo Penal nº. 7 de Barcelona. A fortiori, es notorio que partiendo de ello, la valoración probatoria efectuada por la juzgadora sobre los elementos que introdujo el coacusado Ezequias a la vista de otras fuentes de prueba de mayor calado probatorio como lo son la pericial de peritos y actuarios de la AEAT; colma suficientemente el referido estándar valorativo exigible a la juzgadora, máxime cuando en el presente proceso el mismo tenía una participación accesoria en los delitos cometidos por el recurrente, teniendo la misma una posibilidad de rebaja penológica por el ministerio de la Ley.

Por cuanto antecede el motivo debe fenecer.

SEXTO.-En cuanto al motivo 3º.- el supuesto error en la apreciación de la prueba en cuanto a la afirmación de la existencia de una unidad económica a efectos de determinar una cuota defraudada conjunta para todas las sociedades; la recurrente viene a sostener que se ha vulnerado el art. 35.4 LGT en cuanto las tres empresas vinculadas a la administración del acusado no operaban como una única unidad económica en el tráfico jurídico, siendo que cada una de ellas tenía sus propios proveedores, clientes, comerciales, trabajadores y locales y formaban unidades diferenciadas. Abunda el recurrente en que además, no se ha individualizado la cantidad de fraude fiscal de cada una de las empresas más allá de insinuar los peritos de la AEAT que el cómputo conjunto era más beneficioso para el acusado recurrente ( pues sino resultarían más delitos objeto de condena si se contabilizaran por separado ).

La llamada Unidad Económica en los delitos contra la hacienda pública como instrumento de fraude y la fiscalización que de dichos concepto y hecho debe efectuarse en apelación, no es una cuestión que se plantea ex novoen el presente proceso. Como sostuvimos en nuestra Sentencia de esta Sección Segunda de la AP de Barcelona de fecha 19/04/2021, Roj: SAP B 5197/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5197'(...)Contó la Juzgadora con el efecto probatorio de plurales declaraciones de carácter y naturaleza personal, de imposible revaloración por el Tribunal y pericial, que acreditaron la consideración de una unidad económica entre las mercantiles, y no dos mercantiles independientes, como pretendía simularse, ambas, gestionadas y dirigidas, efectivamente, por el propio acusado y en consecuencia, único sujeto tributario(...)'.El subrayado ha sido añadido.

Asimismo, la Sentencia del TSJCat. TSJ Sala de lo Civil y Penal fecha 16/02/2021, Roj: STSJ CAT 4886/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:4886, razona:'(...) La conducta por la que ha sido condenado D. Demetrio en realidad se corresponde con la tercera de las formas de llevar a cabo la defraudación que han sido descritas, esto es, la obtención indebida de devoluciones por encima, en su conjunto, al tratarse de una unidad económica, por encima de 120.000 euros, conducta que no llegó a consumar por haber detectado la Agencia Tributaria, mediante su actividad de inspección y comprobación, el fraude, lo que impidió obtener el beneficio económico que pretendía(...).El, subrayado ha sido añadido.

En atención a los anteriores razonamientos, nuestra fiscalización debe circunscribirse esencialmente a la existencia de prueba de cargo sobre la meritada Unidad Económica y la evaluación racional y racionada de la misma por parte de la juzgadora.

Así las cosas, la juzgadora razona la existencia de Unidad Económica en el F.J. Noveno de la sentencia recurrida ( pag. 65 y ss), describiendo como de los informes de los actuarios y valorando las manifestaciones más relevantes de los acusados, testigos, otros peritos y documental física y electrónica, se alcanza a concluir que las tres empresas administradas de derecho o derecho por el acusado Evaristo se dedicaban al comercios de productos textiles adquiridos en el mercado chino, apareciendo el objeto social de cada una de ellas diferenciado pero relacionado, siendo que TORLANSOR e INTERPUNT tienen un mismo administrador y mismo domicilio de la actividad, el mismo sistema informático y comercializan las mismas marcas propiedad de una y otra. Así respecto a SPORTIVO, la administración de hecho de Evaristo viene corroborada por la testifical del testigo y testaferro Eutimio.

La juzgadora efectúa un prolijo y minucioso análisis de las pruebas que llevan a determinar el hecho probado de la Unidad Económica entre las tres empresas administradas por el acusado Evaristo, que sería baldío y ocioso reiterar y que además de que no puede ser objeto de revaloración en esta segunda instancia al basarse esencialmente en la valoración de pruebas personales ( alzaprimando entre ellas la de los testigos-peritos Gabino e Gustavo, que posteriormente contrasta con el resto de pruebas practicadas sobre el particular ).

Este Tribunal de apelación comparte y hace suyos en cuanto a la desestimación del motivo son conducentes por remisión, los amplios y acertados razonamientos de la juzgadora, al estimar acorde a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, los razonamientos contenidos en base a la confusión de patrimonios y actividades de dichas empresas, siendo que, como hemos razonado, no cabe efectuar una revalorización de pruebas personales y la documental practicada no es literosuficiente para sostener el error en la valoración probatoria que se pretende.

Es patente que poco importa a los efectos de configurar los hechos probados y valorar su relevancia penal, que tales empresas pudieran formar fiscalmente una Unidad Económica o no, al amparo de la normativa fiscal prevista en el 35.4 LGT como sostiene el recurrente. La existencia o no de la Unidad Económica es un hecho que desborda la normativa fiscal y administrativa pues precisamente, como hemos anticipado, la difusión y separación del fraude entre diferentes empresas para no alcanzar la cuota típica de 120.000 € es un instrumento ya conocido y abarcado por la jurisprudencia. Lo relevante importante es el hecho material de la existencia o no de una Unidad Económica y ese hecho goza en la presente causa de un importante respaldo probatorio, racionalmente valorado en cuanto a parámetros de administración por la misma persona, única contabilidad, único sistema informático, no diferenciación de trabajadores etc.

En base a todo ello, no falta razón al Ministerio Fiscal sobre el particular cuando afirma al oponerse al recurso y en base a las pruebas practicadas y valoradas por la juzgadora, al apoyar los razonamientos de la misma, que '(...) Como pusieron de manifiesto los actuarios y la perito de la Agencia Tributaria en el acto del juicio, se practicó la liquidación de forma conjunta a las sociedades 'GRUPO TORLANSOR, S.L.', 'GRUP INTERPUNT BCN SPAIN, S.L.' y 'TEXTIL SPORTIVO, S.L.' por no haberse acreditado la existencia de elemento alguno que permita acreditar que existía un funcionamiento diferenciado de dichas tres sociedades.

En efecto, las citadas tres sociedades: tenían centralizada la gestión, con un único administrador y socio mayoritario (el Sr. Evaristo); tenían el mismo domicilio social en la calle Garbí número 16 de Argentona (Barcelona); todos los trabajadores estaban allí, en la misma oficina; toda la mercancía de las diferentes sociedades estaba también junta en el mismo almacén, sin separación alguna; las tres sociedades empleaban el mismo servidor informático que alimentaba la red de la oficina, de modo que desde todos los puntos de acceso a la red se podían realizar consultas y gestiones relativas a cada una de las tres sociedades; empleaban el mismo sistema de contabilidad; y las marcas se comercializaban de manera indistinta por una u otra sociedad (en este sentido, conviene destacar que a los folios 10 a 13 del informe de los actuarios de la Agencia Tributaria se explica el hallazgo de un albarán a nombre de una de las sociedades y la factura correspondiente emitida a nombre de otra)'.

Es por todo ello que el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-En cuanto al motivo de 4º de Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del delito de falsedad documental, la articulación del motivo en plena ortodoxia procesal debe partir de los hechos declarados probados, pues no se articula como un error en la valoración probatoria ni como infracción de normas y garantías procesales. No obstante ello, en el desarrollo del motivo recurrente viene a reprochar a la juzgadora que diera plena credibilidad a los testigos-peritos de la AEAT y no a aquellos que fueron presentados por la parte recurrente, manifestando que su credibilidad fue puesta en entredicho por la juzgadora por las simples relaciones comerciales existentes con el recurrente o bien, simplemente, no se mentan en la sentencia.

Posteriormente la recurrente centra el reproche en la falta de análisis de los elementos que precisa el tipo falsario aplicado y sobre qué documentos concretos se cometió la conducta mendaz.

Es patente que el motivo se halla desenfocado y no puede tener acogida en esta alzada. En primer lugar, como hemos avanzado, no se rubrica como una falta de garantías procesales que aboque a la nulidad de la sentencia la falta de valoración probatoria del testigo Nemesio( circunstanciado al folio 18 del escrito de recurso como detective ), sino que se relaciona con una indebida infracción del delito de falsedad documental. Es patente que si el recurrente entendió que no se había valorado dicha testifical y ello pudiera tener virtualidad para cambiar el signo del fallo de la sentencia ( al margen del resto de pruebas practicadas ); debería haber instado la nulidad de la sentencia ( no del juicio ) por mor del 238.3 LOPJ en relación al 142 LECrim., que determina el contenido de la sentencia como parte del derecho a un proceso con todas as garantías del 24.2 CE. No se procedió de tal manera, sin que tampoco este Tribunal pueda acordar la nulidad de oficio merced a la previsión contenida en el art. 240.2 LOPJ que así la proscribe; y sin que además quepa una valoración nueva y per saltumen esta segunda instancia de la referida testifical, que excedería de las funciones estrictamente revisoras que nos otorga el art. 790 LECrim.

En cuanto a la credibilidad de los testigos valorada por la juzgadora, como ya hemos anticipado, se trata de pruebas personales sobre las que no podemos efectuar una revaloración, si bien sí que procede puntualizar que basta con leer la sentencia para ver que el motivo de otorgarles falta de credibilidad no descansa únicamente en las relaciones comerciales mantenidas con el recurrente, sino que también la juzgadora razonó al folio 86 de la sentencia, en referencia a los 'moduleros', que aparte de la dependencia económica con Evaristo, no existían en sus testificales datos ciertos que desvirtuaran las conclusiones de los actuarios, siendo que además la escasa infraestructura de éstos no encaja con las cuantiosas facturas emitidas ( sin que la emisión de las mismas al estar en régimen de estimación objetiva por módulos, les supusiera un sobrecoste fiscal añadido ).

Respecto a los elementos del tipo falsario, es manifiesto que partiendo de los hechos declarados probados, las referidas facturas falsas que constan rubricadas como ' TERCER MÉTODO DEFRAUDATORIO' ( folio 81 y ss. ) quedan perfectamente determinadas en cuanto a su función ' compras ficticias' para desgravarse las empresas administradas por el acusado Evaristo el correspondiente IVA soportado, con determinación de las empresas emisoras ( distinguiendo la juzgadora entre las pertenecientes las administradas por Ezequias y otras ) y las emitidas por los llamados 'moduleros'. De dichas facturas se tomó conocimiento y constancia por los peritos de la AETP en los soportes electrónicos, informáticos y papel aprehendidos en el registro efectuado en la sede de las sociedades concernidas y no solo fueron objeto de análisis y conclusión de su plena falsedad ( por no obedecer los datos documentados en éstas a operaciones de compras reales, sino ficticias), siendo que además existió reconocimiento de emisión de las en los períodos que se determinan al folio 83 por parte del acusado Ezequias que puntualizó que era Evaristo quien se las pedía, siendo que como razonó la juzgadora, con la emisión de facturas de 'compras ficticias' no solo se desgravaba la Unidad Económica controlada y administrada por Evaristo el correspondiente IVA soportado, sino que además daba con las mismas aparente cobertura jurídica a las importaciones no declaradas de China

Asimismo la falsedad de las facturas emitidas por empresas diferentes a las administradas por el coacusado Ezequias, se determinó pericialmente por el hecho de que las empresas emisoras aparecen sin actividad alguna y estructura empresarial, siendo que otras personas físicas no han acreditado las referidas ventas.

Es por todo ello que no existió duda alguna para la juzgadora ( ni debió existir a tenor de la prueba practicada), de que el acusado Evaristo se valió de la simulación de compras que fueron instrumentadas mediante facturas mendaces ( que documentaban operaciones de venta inexistentes ), con el fin de instrumentar mediante las cuantiosas y graves defraudaciones al erario público. Es manifiesto que existió pleno dominio del hecho sobre la referida mendacidad de las facturas, siendo que el beneficio instrumental falsario lo tuvo el condenado recurrente Evaristo a través de su Entidad Económica; por lo que guardando los hechos probados suficiente determinación en el factumconforme al 142 LECrim., respecto a los elementos objetivos y subjetivos del delito falsario continuado del 392 CP en relación al art. 390 CP y 74 CP; el último motivo del recurso de apelación debe ser desestimado y con él, íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de Evaristo.

OCTAVO.-Recurso de Ezequias.

El recurrente combate la resolución recurrida articulando los siguientes motivos de: 1º.- Vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal ex. Art. 25 CE en su vertiente de non bis in idem, cosa juzgada material, en relación a los delitos fiscales de IVA de os ejercicios 2005 y 2006;2.-Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia;3ºError en la valoración de la prueba documental-pericial en relación con la falsedad documental con el impuesto de sociedades;4º.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del delito de falsedad documental en relación al delito de impuesto de sociedades;5ºde la penalidad ce cada delito fiscal agravado ex art. 305 1 a) concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ex art, 21.6 CP de reducción penológica en dos grados; 6º) Infracción de precepto legal por indebida aplicación de la penalidad de cada delito fiscal básico art. 305 y 66 concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ex art, 21.6 CP de rebaja en dos grados y 7º) Infracción de precepto legal por indebida aplicación de la penalidad del delito de falsedad documental continuado ex art. 392, 390.2, 74 y 66 CP concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP de rebaja en dos grados.

En base a dichos motivos y conforme a los alegatos que los desarrollan y que damos por reproducidos por economía y celeridad procesal al obrar en autos y ser conocidos por las partes; el recurrente solicita con carácter subsidiario: a) la absolución por cosa juzgada material respecto a los delitos contra la Hacienda Pública por defraudación de IVA correspondientes a ejercicios 2005 y 2006. b ) que se revoque la condena y absuelva al recurrente por el delito continuado de falsedad documental de los ejercicios 2004 (IVA) y 2007(sociedades), c) se revoque la condena por el delito de falsedad documental en relación con el delito fiscal relativo a la defraudación del Impuesto de Sociedades ejercicio 2007 y ello con la continuidad delictiva ex art. 74 CP, d) que se imponga por cada delito fiscal agravado la pena de cuatro meses y quince días de prisión y se rebaje la multa proporcional en dos grados, e)que revoque la multa de 292.000 € para cada delito fiscal básico y las imponga en la horquilla que deja trascrita el recurrente y f) que se imponga por el delito de falsedad documental continuado la pena máxima de dos meses y 15 días de prisión, manteniendo la multa impuesta y sustituida ex. Art. 71.2 CP por los mismos días de localización permanente y si se considera que no hay continuidad delictiva, la pena de 40 días sustituida por su equivalente de localización permanente.

En cuanto al motivo 1º.- viene a sostener la postulación procesal de Ezequias que ya fue condenado en sentencia de fecha 10 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº. 7 de Barcelona, que fue confirmada por la Sección Séptima de esta AP de Barcelona, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2018, en concepto de autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública de los ejercicios 2005, 2006 y 2008 por defraudación de IVA y un delito continuado de falsedad documental; siendo que el coacusado también en ese proceso Evaristo fue condenado como cooperador necesario por idénticos delitos.

Manifiesta el recurrente que habiendo sido condenado en el presente proceso como cooperador necesario del obligado tributario Evaristo, ha vuelto a ser considerado autor de la defraudación de IVA por los ejercicios fiscales de 2005 y 2006, de los que ya fue condenado en sentencia del año 2017. Abunda el recurrente en que precisamente en la sentencia de 2017, en su página 19, al analizar las cuestiones previas ya se razonaba que lo resuelto en ese procedimiento vinculará a lo tramitado por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Mataró, por cosa juzgada, sin que ello conlleve pronunciamientos contradictorios.

Trae a colación el recurrente la cuestión previa ex art. 786.2 LECrim., planteada al efecto en el acto del juicio por el ahora recurrente, siendo que refiere que la juzgadora ( pag. 35 de la sentencia ), viene a hacer suyos los alegatos del Ministerio Fiscal residenciados en que el delito fiscal es un delito especial propio y que en el presente caso el contribuyente era Evaristo y el auxiliador mediante la emisión de facturas falsas Ezequias, siendo que la cosa juzgada únicamente debía extenderse en consecuencia a los correspondientes a la falsedad documental que ya fueron objeto de condena en el año 2017.

Entiende el recurrente, en suma, que la cosa juzgada debe extenderse no solo a los delitos de falsedad documental de los años 2005, 2006 y 2008 por los que se estimó cosa juzgada por las acusaciones hasta el punto que se modificaron conclusiones provisionales por la Abogacía del Estado y no se efectuó acusación; sino que debe proyectarse sobre los delitos fiscales objeto de condena respecto a los ejercicios de IVA 2005 y 2006.

Entiende el recurrente, apoyándose en una cita extractada de una sentencia de 2002 de la Sala II del TS, que concurriendo identidad en el hecho y en la persona inculpada, a tenor del relato histórico de ambas sentencias procede extender la cosa juzgada material por los referidos ejercicios no solo a las falsedades documentales sobre la que se reconoció la exención de responsabilidad penal al modificar la acusación inicial, sino a los delitos fiscales que fueron objeto de condena que tienen conexión con las referidas falsedades.

Partiendo del relato histórico que consta en la sentencia parcialmente trascrito en la página 8 de la sentencia, entiende que existe identidad de hechos con la sentencia recurrida en cuanto alzaprima que al emitir facturas facilitaba la deducción de cuotas de IVA a su principal proveedor, siendo que es manifiesto que éste era el Grupo Zhang.

También entiende el recurrente, en base a los alegatos que se vuelven a reproducir por economía procesal, que pese a ser el proceso del Juzgado Penal nº. 7 de Barcelona Ezequias el obligado tributario y vendedor al Grupo Zhang, su papel como cooperador necesario de los correspondientes delitos fiscales ( IVA y IS )del grupo Zhang por las ventas ficticias y las no declaradas ya fue juzgado y sentenciado en el año 2017.

Para la resolución del motivo debemos traer a colación la siguiente doctrina jurisprudencial sobre el efecto y fundamento de la 'cosa juzgada material' en el proceso penal, de la que es exponente, por todas la STS de fecha 24/11/2021, Roj: STS 4352/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4352.'(...)4.2.-Previamente, en cuanto a lo que se refiere a la eficacia probatoria de la cosa juzgada material en el proceso penal, debemos también recordar como las SSTS 846/2012, de 5-11 ; 608/2012, de 20-6 ; y 46/2014, de 11-2 , se han encargado de subrayar que, a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. LECrim , con los límites del art. 10.1 LOPJ ). La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in idem' y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , en relación a su vez con los arts. 10.2 CE y 14.7 PIDCP .

Con carácter general, las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en estos casos una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada, ex art. 666.2 LECrim ( STS núm. 867/2003, de 22 de septiembre ). En la misma línea, recuerdan las SSTS núm. 827/2011, de 25 de octubre , y 381/2007, de 24 de abril , que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo, por ello, sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de la cosa juzgada. Ello no impide que, para marcar esa distancia relevante respecto del contenido de la sentencia que le precedió deba el tribunal que decide con posterioridad incorporar a su decisión un 'plus' de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, incluso, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta.

4.3.-Cuestión diferente es que conste una perspectiva colateral a la legalidad vigente, sea sostenible que unos mismos hechos puedan ser declarados probados y no probados por dos tribunales, pertenecientes al mismo orden jurisdiccional cuando existe intima conexión entre ellos y cuando el diferente enjuiciamiento, separado además en el tiempo aboca a la postre en diferencias significativas en la resultancia fáctica.

En este sentido, como precisa la STS. 62/2013 de 29.1 , el Tribunal Constitucional ha señalado, que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. Tal doctrina arrancaba con la STC núm. 2/1981, de 30 de enero , a la que han seguido otras muchas ( SSTC núm. 77/1983, de 3 de octubre , 24/1984, de 23 de febrero , 158/1985, de 26 de noviembre , ó 70/1989, de 20 de abril ), aseverando en todas ellas dicho Tribunal que '[e]n la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica, relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o, por decirlo en los términos del fundamento sexto de nuestra sentencia de 3 de octubre de 1983 , 'es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado', pues a ello se oponen no sólo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el artículo 9.3. Ante situaciones hipotéticamente de esta índole el Tribunal Constitucional no siempre tendrá competencia para intervenir sin más; por el contrario, habrá que comprobar, y así lo haremos en este caso, en primer término, si en verdad se produce entre las resoluciones enfrentadas una estricta identidad en los hechos y, en segundo lugar, si hay en juego algún derecho fundamental afectado por la contradicción fáctica, pues la invocación del solo principio de seguridad jurídica no es, obviamente, base para conocer en amparo'.

Merece también ser destacado el siguiente pasaje de la STC núm. 158/1985, de 26 de noviembre (FJ. 4): '(...) si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC núm. 77/1983, de 3 de octubre ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española . Con gran claridad lo ha expresado la STC núm. 62/1984, de 21 de mayo , que hace superfluos más comentarios sobre el tema: ' (...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9 núm. 3 de la CE . Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la CE , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios. Frente a éstos, por tanto, ha de reconocerse la posibilidad de emprender la vía de amparo constitucional, en el supuesto de que ningún otro instrumento procesal ante la jurisdicción ordinaria hubiera servido para reparar la contradicción'. Doctrina que, con toda evidencia, es aplicable al caso presente, donde esa contradicción existe, según todas las apariencias, y donde no aparece cauce procesal alguno dentro de la justicia ordinaria para resolverla. No se oculta a este Tribunal Constitucional la dificultad que ofrece arbitrar medios para resolver contradicciones entre resoluciones judiciales como las aquí denunciadas, teniendo en cuenta la ya recordada independencia de los órganos jurisdiccionales. Sería, sin duda, de desear que el legislador previese este tipo de conflictos, estableciendo mecanismos para su solución dentro de la justicia ordinaria. Pero mientras esto no ocurra, y no haya otra vía más que la del recurso de amparo para garantizar el derecho vulnerado, este Tribunal ha de buscar los medios de asegurar ese derecho, que, de otro modo, quedaría sin protección'.

Sin olvidar que, en todo caso, y aún admitiendo esa falta de vinculación a lo resuelto por otro Juzgado o Tribunal, ello no quiere decir, naturalmente, que el contenido de las diligencias practicadas y lo declarado probado en aquel procedimiento sean inútiles o indiferentes en el segundo. Por el contrario, podrán ser de indudable utilidad, siempre que como, es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta examinada. Por ello, nada impediría que el segundo tribunal partiera o aceptara lo declarado probado por el primero.

La doctrina del Tribunal Supremo al respecto señala que la participación del extraño es posible en la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, y que debe ser una cooperación eficaz, necesaria y trascendente en el resultado finalentendiéndose que el mero hecho de presentar facturas falsas supone una representación de dolo eventual del hecho punible. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) núm. 391/2007 de 28 junio recoge la citada doctrina:

'Este modo de participación en delitos contra la hacienda pública ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia. Como muestra puede citarse la Sª del Tribunal Supremo núm. 774/2005, de 2 de junio, que establece de modo amplio la 'posibilidad de que, en un delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el extraneus, esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria para realizar la acción típica (defraudar a Hacienda, en nuestro caso), sea inductor o cooperador necesario del intraneus'.

En este mismo sentido, la propia resolución cita la STS núm. 539/2003, de 30 de abril, en la que ya se declaró que 'el tema ha sido largamente debatido en la doctrina y en la jurisprudencia pero en ésta, desde hace algún tiempo la solución viene siendo favorable a la admisión de dicha posibilidad, pudiendo ser citadas en este respecto las sentencias de esta Sala de 18 de enero y 24 de junio de 1994, 20 de mayo de 1996, 25 de marzo de 1997 y, más recientemente, 21 de diciembre de 1999. Como se dice en la última de las sentencias mencionadas, la Ley no impide la punibilidad del extraneuscomo partícipe en el delito propio del intraneus. Esta solución tiene una clara fundamentación normativa: el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal. Todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen sin ninguna fricción a esta solución. Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud evidente que la ilicitud del hecho del autor, es el resultado de la conducta del partícipe que en forma mediata ataca el mismo bien jurídico; si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente, pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito'.

Admitida, por tanto, la participación de no contribuyentes en un delito especial propio como es la defraudación a la hacienda pública, la cooperación de quienes emiten facturas falsaspara que el contribuyente pueda, sobre esa base, declarar gastos que minoran la base imponible y con ella la cuota debida ha de calificarse de eficaz, necesaria y trascendente en el resultado finalístico de la acción ( Sª TS 2403/2001, de 19 de diciembre).

Más concretamente, la emisión de facturas falsas como contribución para que otro cometa un delito contra la hacienda pública ha sido conocida y contemplada por la jurisprudencia de modo reiterado como una forma de participación en el delito (p.ej. STS 17/2005, de 3 de febrero).

A vista de lo anterior, el Tribunal comparte los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida que emanan de los alegatos del Ministerio Fiscal y que en la oposición al recurso también se mantuvieron y fueron respaldados por la Abogacía del Estado.

En primer lugar aunque es cierto que concurre en los acusados Evaristo y Ezequias la cualidad de sujetos pasivos de los procesos que acabaron con las referidas sentencias en los años 2017 y 2021, los hechos determinados en los relatos históricos de las sentencias que fundamentan su condena no son los mismos, pues en el proceso del 2017 describe que Ezequias es el administrador de una Unidad Económica formada por las sociedades SLOWLY SWEET S.L., TERROTORIO K- BREO-S S.L. y YOROKA S.L. y por tanto tiene el concepto de obligado tributario a los efectos de ser sujeto activo de los delitos fiscales objeto de la condena ( intraneus )y Evaristo es el auxiliador necesario y eficaz ( extraneus) en el fraude al estar en connivencia con Ezequias ( junto a dos partícipes accesorios más que siendo sujetos pasivos del proceso seguido ante el Juzgado de lo Penal nº. 7 de Barcelona, no han sido juzgados en el presente proceso: Fidel y Eliseo ).

En el presente proceso seguido ante el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Mataró en el que se dictó sentencia en el 2021, acontece lo inverso: Evaristo es el administrador de su Unidad Económica y Ezequias es el auxiliador necesario y eficaz en el fraude.

Según es de ver en los hechos declarados probados de la sentencia de fecha 10 de julio de 2017 ( y, consecuentemente en la fundamentación jurídica ) el delito de fraude instrumentado mediante IVA soportado y devengado referente a los ejercicios 2005 y 2006 y ventas no declaradas del grupo Zhang (IS )no se integra únicamente, como parece pretender el recurrente, con la actuación auxiliar de Evaristo a la cabeza de su Unidad Económica, sino que existen otros partícipes en el fraude, por lo que no existe identidad fáctica en lo que viene referido a la cosa juzgada material, más allá del instrumento mercantil mendaz y eficaz utilizado para generar un IVA soportado falso a deducirse por la Unidad Económica de Evaristo: las facturas falsas, por las que ya se retiró la acusación en el presente proceso, en correspondencia con lo que ya apuntaba la sentencia de 2017, pues respecto al instrumento de comisión delictiva ( la falsedad documental del 390 y 392 CP, que no es un delito especial propio, a pesar de no ser de propia mano ); sí que existía identidad fáctica y en el que ambos tenían la misma cualidad de autor sin que fuera precisa la referida accesoriedad.

Como hemos anticipado, a los efectos de la solicitud de cosa juzgada material, tampoco existe identidad en la fundamentación jurídica al haber concurrido en los condenados Evaristo y Ezequias en cada uno de los procesos y de manera alternativa, la diferente condición de autor intraneusy cooperador necesario extraneusen los delitos contra la Hacienda Pública objeto de condena.

Por cuanto antecede, el motivo debe fenecer.

NOVENO.-En el desarrollo del motivo 2º.-Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; el recurrente viene a sostener en un primer apartado que no existe prueba alguna en la que sostener el delito de continuado de falsedad documental respecto a los ejercicios fiscales de los años 2004 y 2007, dado que no se Â?sometió a contradicción ene l plenario ningún documento mendaz que fuera exhibido a os acusados, sin que se señalara factura alguna en las conclusiones definitivas de la Abogacía del Estado. Soslaya el recurrente, que no detalla la defensa ningún documento mendaz en el que exista alteración de la verdad y que la juzgadora solo se limitó a transcribir los informes de los actuarios sin mención a factura alguna. Entiende el censurante que la sentencia es insuficiente a la luz de la tipicidad falsaria objeto de condena y para aquilatar el estándar preciso de concreción pone de ejemplo la antedicha dictada por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº. 7.

En un segundo apartado, el recurrente sostiene que no existen el precisofactumen la sentencia para que el recurrente fuera condenado por el IS del ejercicio 2007.

Respecto a la primera queja, es debida la remisión a lo anteriormente razonado respecto al estándar de motivación de las sentencias y fiscalización de la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia por el Tribunal de apelación. Tal y como hemos anticipado respecto al anterior recurrente, el extenso factumde la sentencia contiene los elementos del tipo falsario del 392 en relación al 390 CP objeto de condena, pues aunque por el volumen de la facturación mendaz no detalle todas y cada una de las facturas mediante las que se instrumentó el fraude a través del IVA soportado, si que contiene expresamente que durante los referidos períodos se libró facturación ficticia, por lo que la misma no correspondía a operaciones mercantiles reales, siendo que la simulación de los documentos fue completa e intencional. Es patente que el hecho no solo tiene el encaje típico requerido por el tipo, sino que la juzgadora exteriorizó en los fundamentos jurídicos, tanto la valoración probatoria conjunta para afirmar la realidad del hecho declarado probado como la diáfana subsunción típica del mismo, sin que la misma, precisamente, sea compleja.

En cuanto a la valoración probatoria viene referido, no ha sido refutado por el recurrente el propio reconocimiento de hechos que efectuó sobre el delito continuado de falsedad en los ejercicios 2004 y 2007 que fue el único objeto de acusación ( que se contempla en la sentencia en sus páginas 55 -3045-, 81 -3058- ), siendo que además dicho reconocimiento fue corroborado por las testificales-periciales de los peritos-testigos de la AEAT a tenor de la documentación incautada propuesta y practicada como documental; por lo que es manifiesto que pese a las socorridas alegaciones del recurrente, el motivo carece de viabilidad y debe ser rechazado.

En cuanto a la segunda queja en el que se apoya el motivo; el recurrente viene a combatir la condena por el delito de defraudación del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2007.Arguye que los razonamientos que llevan al mismo se contienen a los folios 30 y 31 de la sentencia recurrida y el problema es que en el primer recuadro transcrito respecto a las ventas o declaradas, no se establecen ventas al recurrente Ezequias en el año 2007, (solo en el año 2006) y sin embargo se le condena por el IS del año 2007, sin que exista factumpara subsumir el correspondiente delito fiscal, pues las ventas de no declaradas en 2007 son inexistentes.

Pese al astuto argumento del recurrente el motivo no es viable. En efecto, es cierto que en el cuadro obrante al folio 30 de la sentencia que el recurrente trascribe en su escrito de recurso, está vacía la casilla ' Ventas a Ezequias según margen 2007'.No obstante justo debajo de la misma es de ver la casilla 'Ventas de Evaristo declaradas fuera de plazo 2007 2.192.083,00'. Dicha cifra concuerda con la que consta al folio 21 de la sentencia ( 3028 de la causa ), en la que se razona por la juzgadora que las sociedades TORLANSO SL y INTERPUNT, una vez iniciadas las actividades inspectoras efectuaron declaración complementaria, suponiendo un reconocimiento de ventas realizadas en el año 2007 por el 'grupo Zhang' al 'grupo López Pacheco' por importe de 2.301.035,00 €, siendo que descontadas las ventas declaradas y las identificadas en los archivos informáticos. Resultan unas ventas no declaradas de 2.191.083,00 €. Es patente que, es patente que las ventas al 'grupo López Pacheco constan debidamente inscritas en el meritado cuadro como 'fuera de plazo' al haberse declarado de forma complementaria fuera del plazo hábil para ello, pero comprendiendo las correspondientes al 'grupo López Pacheco' de las que el propio recurrente reconoce que Evaristo era el principal proveedor ( folio 8 del escrito de recurso).

Es por ello que el motivo debe sucumbir.

DÉCIMO.-En el desarrollo del motivo 3ºError en la valoración de la prueba documental-pericial en relación con la falsedad documental con el impuesto de sociedades. El recurrente viene a sostener que la juzgadora ha hecho suyos ( página 59 de la sentencia Apdo. 7 ) los informes de los actuarios Gabino e Gustavo, siendo que refiere que al folio 838 se referencia que a diferencia del IVA la concurrencia de facturas falsas no es tan relevante respecto al IS, porque las mismas quedan subsumidas en el consumo de explotación que ha sido preciso estimar, puesto que la finalidad de las facturas era incrementar el consumo de explotación.

Viene a sostener el recurrente que como quiera que para la estimación del beneficio empresarial y, previamente, el consumo de explotación vinculado; se descartan la estimación mediante las facturas falsas, siempre que el gasto se haya contabilizado y declarado como consumo de explotación. Al estimarse que los gastos inherentes a las facturas de compras o manipulación del producto textil tenía como objetivo suplir los costes de compras que no pudieron contabilizarse al no declararse en la Aduana; entiende el recurrente que lo que pasó es que Evaristo no hacía las cosas correctamente y le pidió facturas falsas, pero estas no eran inventadas, sino reales y además al suministrase ex post para facilitar una cobertura a Evaristo para cubrirle un vacío de justificación a Evaristo, resulta intrascendente a los efectos de simulación, dado que la operación subyacente es real, aunque cambie uno de los dos sujetos, pues no falsea la operación de gastos del grupo Zhang.

Entiende en suma que no son un instrumento para ocultar el beneficio empresarial y por ello no procede la condena por la falsedad documental.

El motivo debe decaer, pese a la amplia y legítima elucubración que contiene el mismo. Partiendo de la anticipada proscripción de una nueva valoración de pruebas personales en esta segunda instancia, Tribunal entiende que el recurso se halla desenfocado, pues olvida que el delito de falsedad documental tiene autonomía propia diferente de los delitos fiscales objeto de condena. Sea mayor o menor la relevancia de las facturas falsas para calcular el IVA ficticiamente soportado respecto al IVA o el beneficio empresarial respecto al IS, o cual fuere el mejor o más moderno y adecuado método de estimación del beneficio empresarial y fraude por el IS; lo cierto es que las facturas emitidas por el Grupo López Pacheco, no obedecían a las operaciones comerciales reales que las mismas documentaban entre dicho Grupo y la Unidad Económica de Zhang, siendo que las mismas tuvieron entrada en el tráfico jurídico como gasto ( ficticio ) para el Grupo Zhang con una vinculación directa con el beneficio empresarial real, siendo asimismo manifiesto que la tipicidad del 390 y 302 en relación al 74 CP, está plenamente colmada. Cuestión distinta es que el Grupo Zhang tuviera o no otros gastos deducibles y que los mismos se hubieran podido considerar en el beneficio empresarial, siendo cierto que en cualquier caso los supuestos gastos deducibles que apunta el recurrente en modo alguno justifican la emisión intencional de facturas falsas para cubrirlos con facturas que corresponden a otras operaciones mercantiles, siendo que, de paso, con las mismas el Grupo Zhang podía desgravarse un IVA soportado ficticio.

Como hemos anticipado, el delito continuado de falsedad documental tiene autonomía propia y ningún error en la valoración probatoria respeto al factumpreciso para la subsunción típica efectuada apreciamos.

UNDÉCIMO.-Respecto al motivo 4º.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del delito de falsedad documental en relación al delito de impuesto de sociedades; el recurrente viene a abordar el mismo motivo que el anterior desde la infracción legal por aplicación indebida de los arts. 390, 392 y 74 CP, manifestando que la mendacidad no afecta a la 'funcionalidad social del documento'. Abunda en que los documentos proceden del recurrente, que son genuinos y efectuados ex post para cubrir las omisiones de Evaristo en la fase de importación aduanera.

Reiteramos lo razonado anteriormente para desestimar el anterior motivo. Que el documento sea genuino respecto a su procedencia, no quiere decir que sea inauténtico, pues no está documentando las importaciones de China de Evaristo, sino negocios jurídicos que nunca se realizaron en España, que además al entrar en el tráfico jurídico tienen efectos no solo respecto a los acusados, sino fiscales y incluso mercantiles, pues reflejaban erga omnesuna actividad comercial del Grupo Zhang en España que no se realizaba, con independencia de que con las mismas se pretendiera cubrir un 'vacío' en las importaciones de China.

Por cuanto antecede, la subsunción típica es correcta con inclusión de la continuidad delictiva y el motivo no puede prosperar.

DUODÉCIMO.-Respecto al motivo 5º referente a la penalidad ce cada delito fiscal agravado ex art. 305 1 a) CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ex art, 21.6 CP de reducción penológica en dos grados; entiende el recurrente que partiendo de la pena de 1 a 4 años de prisión y multa del tanto al séxtuplo, la cantidad de multa de nueve meses de prisión impuesta es incorrecta, pues la horquilla resultante e la rebaja en dos grados lleva a una horquilla punitiva de 4 meses y medio a 6 meses de prisión, al aplicar el resultado dela rebaja en dos grados en su mitad superior.

El art. 301 CP en su redacción dada por la LO 15/2003 que cita el recurrente, respecto a al apartado b), preveía:'El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a)(...)

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o puede afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

El art. 301 bis 1) CP que ha sido objeto de condena, en su redacción actual prevé: El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.

El recurrente comete varios errores en su recurso. En primer lugar parte de un precepto que no ha sido aplicado por la juzgadora, pues la condena lo es conforme al 301 bis 1 CP, sin que dicho artículo existiera a la fecha de los hechos, dado que en su lugar existía el transcrito 305 1 b). Tal y como apunta acertadamente la Abogacía el Estado en su escrito de impugnación al recurso, la aplicación de dicho precepto le es más beneficiosa al acusado, pues la pena más grave ( la de prisión ) tenía una horquilla en su tipo básico de dos a seis años. Así, el punto de partida para realizar la rebaja en dos grados conforme al 66.1.2ª CP, son los dos años de prisión, quedando una horquilla punitiva en el segundo grado respecto a la pena de prisión entre los seis meses y un año menos un día.

El referido 305 1 b) CP, tenía un punto de partida de dos años y seis meses de prisión, por lo que la bajada de dos grados ( 62.1.2º CP ) llevaba a establecer una horquilla punitiva superior: entre siete meses y 15 días y 15 meses menos un día de prisión. Es patente que objetivamente respecto a la pena más grave de las previstas en ambos tipos, el art. 305.1 bis CP aplicado es objetivamente más beneficioso para el recurrente, hasta el punto en que la aplicación del mismo no ha sido combatida, pues lo único que combate es la dosimetría penal.

Es precisamente aquí donde también yerra. Aun partiendo del pretendido 305 1 b) CP, en primer lugar debe calcularse por la especialidad del precepto la mitad superior de la pena referida al tipo básico ( resultando como ya hemos especificado dos años y seis meses de prisión ) y luego calcular la bajada de dos grados, que hace resultar una horquilla punitiva de entre 7 meses y 15 días y 15 meses, siendo que la individualización penológica efectuada por la juzgadora también sería correcta de aplicar dicho precepto, al igual que en el precepto aplicado el 301 bis 1) CP, pues la pena se ha individualizado además valorando las circunstancias concurrentes y entidad de los hechos declarados probados para ser proporcionales al injusto cometido en cada uno de los delitos objeto de condena.

Es por ello que el motivo es inviable y debe fenecer.

DECIMOTERCERO.-Respecto el motivo 6º) Infracción de precepto legal por indebida aplicación de la penalidad de cada delito fiscal básico art. 305 y 66 concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ex art, 21.6 CP de rebaja en dos grados; el mismo centra la queja en la cuantificación de las penas de multa.

Entiende el recurrente, en suma, que las penas de multa de 292.000 € impuestas por cada delito fiscal en su tipo básico, están incorrectamente calculadas, pues por aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del 21.6 en relación al 66.1.2º CP, y la prevista rebaja en dos grados que acordó la juzgadora ( folio 97 de la sentencia y 3066 de la causa ), dicha rebaja no solo debió efectuarse sobre la pena de prisión aplicable sino también la de multa proporcional, siendo que de la rebaja de dos grados resultan las cantidades que deja consignadas en su escrito de recurso.

En este caso asiste la razón al recurrente. A tenor de lo razonado en el folio 87 y vuelto de la sentencia recurrida, las cantidades determinadas por fraude de IVA y IS en su tipo básico del 305 CP son las siguientes:

En el ejercicio IVA 2004, la cantidad de 417.078,77 €. La rebaja en dos grados de la misma comprende una horquilla resultante de 104.269,70 € a 208.539,39 €.

En el ejercicio IVA 2005, la cantidad de 54.268,94 €. La rebaja en dos grados de la misma comprende una horquilla resultante de 88.567,23 € a 177.134,47 €.

En el ejercicio IS 2006, la cantidad de 208.257,42 €. La rebaja en dos grados de la misma comprende una horquilla resultante de 52.064,36 € a 104.128,71 €.

Conforme a los criterios que sirvieron para individualizar las penas de prisión en los referidos delitos y como quiera que se impuso por todos ellos la pena mínima de tres meses de prisión ( resultante de la rebaja en dos grados por mor de los arts. 21.6 y 66.1.2ª CP ), lo mismo debe acontecer en cuanto a las penas de multa, resultando las siguientes cantidades:

Para el ejercicio IVA 2004, la cantidad de 104.269,70 €.

Para el ejercicio IVA 2005, la cantidad de 88.567,23 €.

Para el ejercicio IS 2006, la cantidad de 52.064,36 €.

Dada la adhesión al recurso efectuada por Evaristo, los mismos razonamientos son extrapolables a las penas de multa impuestas respecto a los tipos básicos del art. 305 CP, si bien la individualización de las mismas debe efectuarse también conforme a la pena de prisión impuesta, que en el caso del condenado Evaristo fue de seis meses menos un día de prisión, por lo que corresponderá la imposición de las precitadas cantidades máximas previstas para la horquilla resultante de la rebaja en dos grados sobre la pena de multa, menos un euro para que exista plena correspondencia con la pena de prisión impuesta en la individualización.

Es por ello que procede imponer por el tipo básico del 305 a Evaristo, las siguientes cantidades.

Para el ejercicio IVA 2004, la cantidad de 208.538,39 €.

Para el ejercicio IVA 2005, la cantidad de 177.133,47 €.

Para el ejercicio IS 2006, la cantidad de 104.127,71 €.

Procede asimismo por la extensión de efectos prevista en el 903 LECrim. y por corresponder al resultado de la rebaja legal del 66.1.2ª LECrim, modificar la pena de multa de 292.000 € prevista para el ejercicio de IS de 2018 ( con un fraude de 539.569,37 € - folio 87 vuelto-) del que únicamente fue condenado Evaristo; pues el mínimo resultante de la rebaja y de la pena individualizada conforme a los anteriores criterios es la cantidad de 269.783,69.

DECIMOCUARTO.-Respecto al motivo 7º Infracción de precepto legal por indebida aplicación de la penalidad del delito de falsedad documental continuado ex art. 392, 390.2, 74 y 66 CP concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP de rebaja en dos grados; entiende el recurrente que a pena de prisión de 10 meses y 14 días ha sido incorrectamente impuesta pues no resulta de la precitada rebaja en dos grados, pues siendo la pena legal prevista de 6 meses a 3 años de prisión, la rebaja en dos grados lleva a la pena de 45 días de prisión y su obligada sustitución por multa, a tenor de la previsión del 71.2 CP.

Vuelve a incurrir el recurrente en un error de dosimetría penal, pues olvida que conforme al art. 74.1 CP, la pena de partida para el cálculo no es el límite mínimo de la mitad inferior prevista en el 392 CP, sino la abstracta que resulta de la mitad superior de dicho artículo que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, prevista para el delito continuado en el art. 74.1 CP: 4 años y 6 meses de prisión como límite máximo en abstracto. Así la rebaja en dos grados resulta una sobre la misma lleva a una horquilla punitiva de entre 10 meses y 14 días y 21 meses, siendo que la pena de prisión impuesta corresponde a la mínima de dicha horquilla.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso principal y adhesivo, y sin que exista temeridad o mala fe en el planteamiento de los mismos, se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

DECIMOSEXTO.-Siendo la incoación del presente proceso anterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre conforme a su Disposición Transitoria Única; contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación principal interpuesto por la representación procesal de Ezequias,extensión de efectos y ESTIMACIÓN PARCIAL del recuro de apelación adhesivo interpuesto por la postulación procesal de Evaristoy DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA del recurso de apelación principal interpuesto por la postulación procesal de Evaristoy del adhesivo al misma interpuesto por la postulación de Ezequias;dejamos sin efecto la pena de 292.000 € fijada para cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública en su tipo básico por el que resultaron condenados ambos y en su lugar se fijan las siguientes penas de multa:

-Respecto a Ezequias por el ejercicio IVA 2004, la cantidad de 104.269,70 €; por el ejercicio IVA 2005, la cantidad de 88.567,23 € y por el ejercicio IS 2006, la cantidad de 52.064,36 €.

- Respecto a Evaristo por el ejercicio IVA 2004, la cantidad de 208.538,39 €; por el ejercicio IVA 2005, la cantidad de 177.133,47 €; por el ejercicio IS 2006, la cantidad de 104.127,71 € y por el ejercicio de IS 2008 la cantidad de 269.783,69.

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia objeto de recurso y se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.