Sentencia Penal Nº 881/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 58/2022 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Vigésima Segunda

Rollo apelación penal núm. 58/2022 - CR

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 18 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 132/2020

Fecha sentencia recurrida: 24/07/2021

SENTENCIA NÚM. 881/2022

Magistrados/das:

Juli Solaz Ponsirenas Javier Ruiz Pérez

Maria del Carmen Murio González

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 58/2022, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona en fecha 24/07/2021, en Procedimiento Abreviado núm. 132/2020. Han sido partes como apelante Gabriela representada por Joana Mª Miquel Fageda y asistida por Maria Assumpció Martínez Roges, como apelada Isidora representada por Óscar Martínez Vega y asistida por Julia Carmen Calvo Triviño, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Maria del Carmen Murio González.

Barcelona, ocho de septiembre de dos mil veintidos.

Antecedentes

PRIMERO.-El 24 de julio de 2021, el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona dictó Sentencia del siguiente tenor:'

ABSUELVO a Gumersindo como autor de un delito de estafa por el que se le acusaba, declarando de oficio las costas.

CONDENO a Gabriela, como autora responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249.1 del Código Penal , sin circunstancias, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la consiguiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena Y la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de asesora financiera y mediadora durante el tiempo de la condena así como la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

CONDENO en concepto RESPONSABILIDAD CIVIL a la acusada Gabriela a indemnizar a Isidora 23.100 euros, por las cantidades defraudadas. Dicha cantidad devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En dicha resolución se declara probado que:

'La acusada Gabriela, mayor de edad, con NIF NUM000 y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un beneficio económico ilegítimo propuso y convenció a la Sra Isidora, para que constituyera una mercantil que aprovechara la clientela de la sociedad TAKUMA SYSTEM, S.L., de la cual había sido administradora la Sra. Isidora, mientras se sustanciaba el procedimiento concursal ante el Juzgado mercantil correspondiente, en el que intervenía como letrado de la Sra. Ana María Hernández el acusado Gumersindo, amigo de la coacusada Gabriela.

La nueva sociedad constituida por acuerdo verbal entre la acusada Gabriela y la Sra. Isidora se llamó PEL FACE, S.L. , y dado que como consecuencia del procedimiento concursal y de las deudas de Takuma System la Sra. Isidora no podía figurar ni como socia ni como administradora a causa de su situación como administradora de la sociedad concursada, acordaron que figuraría a nombre de la acusada y la hija de ésta, Rafaela, al 50%, pero sería gestionada por la Sra. Isidora, quién de facto era la verdadera y única socia constituyente de la citada sociedad, siendo la Sra. Isidora quien efectuó un desembolso inicial de 4.000 euros para sufragar los gastos de constitución de esa nueva mercantil y los gastos de Notario y Registro, y posteriormente otro desembolso de 4.600 euros que le fueron prestados por su hermana Zaira, cantidades que fueron entregadas en efectivo a la Sra. Gabriela, además de que la Sra. Isidora colaboraría en la gestión del negocio puesto que ella era quien tenía experiencia en el sector y en la actividad de peluquería, hasta que le pudiera ser transmitida la titularidad de dicha sociedad. Dicho acuerdo para constituir esa nueva sociedad limitada se plasmó en un contrato de prestación de servicios de fecha 1 de julio de 2014, suscrito por la Sra. Isidora y los dos acusados, en el que se reconocía que la Sra. Isidora había hecho entrega, en el momento de la firma del contrato y como provisión de gastos y honorarios, de la suma de 1.500 euros.

Sin embargo, una vez constituida la sociedad Pel Face, S.L., la acusada Gabriela fue progresivamente dejando al margen a la señora Isidora hasta el mes de noviembre de 2014, que le impidió entrar en el negocio y se negó a darle información sobre el mismo.

A finales del mes de enero de 2015 Pel Face, S.L. cesó en el ejercicio de su actividad profesional y traspasó la peluquería, de manera encubierta, a otra sociedad, dado que el contrato no admitía la posibilidad del traspaso, embolsándose como consecuencia de dicho traspaso, la suma de 13.000 euros. La sociedad Pel Face, S.L. se liquidió unos meses después, en abril de 2015, haciendo suyo la acusada tanto el dinero entregado para la constitución y funcionamiento de la sociedad por la Sra. Isidora y la Sra. Zaira, como el dinero entregado en concepto de traspaso por el nuevo arrendatario del local comercial en el que ejercía la actividad Pel Face, S.L..

El acusado Gumersindo, si bien consta que intervino en la firma del contrato de prestación de servicios de fecha 1 de julio de 2014 para la constitución de una sociedad, no ha quedado acreditado que percibiera ninguna cantidad de dinero de las Sras. Isidora Zaira, ni que participara realmente en la constitución de la sociedad Pel Face, S.L., ni en la gestión del negocio y liquidación posterior, al igual que no ha quedado acreditado que se hubiera beneficiado o repartido la cantidad entregada en concepto de traspaso encubierto y que ascendía a 13.000 euros.'

SEGUNDO.-Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Gabriela, el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Hechos

Se el relato de hechos probados de la resolución recurrida que se sustituye por el siguiente:

Sobre el mes de junio de 2014, la Sra Isidora acudió al despacho de la acusada Gabriela, mayor de edad, con NIF NUM000 y sin antecedentes penales, por sus problemas económicos, y ambas acordaron tras ser asesorada por la acusada, la constitución de una mercantil que aprovechara la clientela de la sociedad TAKUMA SYSTEM, S.L., de la cual había sido administradora la Sra. Isidora, y respecto de la cual se sustanciaba el procedimiento concursal ante el Juzgado mercantil correspondiente, en el que intervenía como letrado de la Sra. Isidora, el acusado Gumersindo.

La nueva sociedad constituida por acuerdo verbal entre la acusada Gabriela y la Sra. Isidora se llamó PEL FACE, S.L., como consecuencia del procedimiento concursal y de las deudas de Takuma System la Sra. Isidora no podía figurar ni como socia ni como administradora a causa de su situación como administradora de la sociedad concursada, por lo que acordaron que figuraría a nombre de la acusada y la hija de ésta, Rafaela, al 50%. La Sra. Isidora efectuó un desembolso inicial de 4.000 euros para sufragar los gastos de constitución de esa nueva mercantil y los gastos de Notario y Registro, y posteriormente otro desembolso de 4.600 euros que le fueron prestados por su hermana Zaira, cantidades que fueron entregadas en efectivo a la Sra. Gabriela, y acordaron que en un principio la Sra. Isidora colaboraría en la gestión del negocio puesto que ella era quien tenía experiencia en el sector y en la actividad de peluquería. Dicho acuerdo para constituir esa nueva sociedad limitada se plasmó en un contrato de prestación de servicios de fecha 1 de julio de 2014, suscrito por la Sra. Isidora y los dos acusados, en el que se reconocía que la Sra. Isidora había hecho entrega, en el momento de la firma del contrato y como provisión de gastos y honorarios, de la suma de 1.500 euros.

A finales del mes de enero de 2015 Pel Face, S.L. cesó en el ejercicio de su actividad profesional y traspasó la peluquería, a un tercero no constando acreditado que hubiera recibido como desembolso por dicho traspasso la suma de 13.000 euros. La sociedad Pel Face, S.L. se liquidió unos meses después, en abril de 2015,

El acusado Gumersindo, si bien consta que intervino en la firma del contrato de prestación de servicios de fecha 1 de julio de 2014 para la constitución de una sociedad, no ha quedado acreditado que percibiera ninguna cantidad de dinero de las Sras. Isidora, ni que participara realmente en la constitución de la sociedad Pel Face, S.L., ni en la gestión del negocio y liquidación posterior, al igual que no ha quedado acreditado que se hubiera beneficiado o repartido la cantidad

No consta acreditado cual fue el contenido del acuerdo verbal realizado entre la Sra. Gabriela y la Sra. Isidora en relación a la constitución de la nueva Sociedad, ni en concreto sobre si la nueva Sociedad debía ser gestionada finalmente por la Sra Isidora hasta que pudiera ser transmitida la titularidad de dicho negocio a un tercero.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia aduciendo vulneración del artículo 24.2 de la CE, error en la apreciación de las pruebas. Argumenta que las versiones son contradictorias, y que fue la Sra. Isidora quien insistió en la creación de PEL FACE S.A como instrumento para defraudar a los acreedores del concurso de su anterior sociedad Takuma SYSTEMS SL, creando una empresa tapadera para seguir con la actividad y burlar la prohibición de administrar otras mercantiles estando su empresa TAKUMA en concurso, por lo que recabó asesoramiento del Sr. Gumersindo y la Sra. Gabriela, resultando acreditado que PEL FACE fue constituida por la Sra. Gabriela con aportaciones de ella por importe de 2560 euros y 2560 prestados por el Sr Gumersindo ( tal y como reconoció la denunciante en su denuncia) y a su vez la Sra. Isidora aportó 4000 y 4600 euros. Por lo que aun discutiéndose las aportaciones a lo sumo estaríamos ante un conflicto mercantil sobre la participación de cada una de ellas en la sociedad. Añade que PEL FACE S.L tuvo una actividad mercantil, formalizó contratos de trabajo y pagó nóminas. En consecuencia, alega que no hubo engaño bastante pues la denunciante sabía desde un inicio de PELFACE estaría constituida por la Sra, Gabriela y su hija y es cuando no se cede posteriormente a la Sra. Isidora cuando se considera engañada, siendo que aun cuando hubiera habido un acuerdo verbal no acreditado para su futura transmisión a la Sra. Isidora, estaríamos en todo caso ante un incumplimiento contractual de naturaleza civil. Es más, alega que no se cedió la empresa a la Sra. Isidora por cuanto no se llegó a un acuerdo en el precio que ella debía satisfacer a la Sra. Gabriela. En segundo lugar, impugna las cantidades fijadas como responsabilidad civil toda vez que no resultaron debidamente las cantidades iniciales aportadas por la Sra. Isidora y tampoco ha resultado acreditado que se llevara a cabo un traspaso y por él hubiera recibido la cantidad de 13.000 euros, ello por cuanto; a) la peluqueria no podía valer tal cantidad porque era un negocio ruinoso y ya TAKUMA debía 160.199,33 euros; b) el local fue entregado vacío a la propiedad por lo que se no hizo traspaso alguno; c) la percepción de 12.000 euros corresponde al contravalor de los bienes fungibles que compró PELFACE y fueron destinados a tales pagos por lo que de esta cantidad no puede derivarse que hubo un traspaso; d) la propietaria del local dijo que el contrato prohibía el traspaso y no autorizaron ninguno, que después entró en el local un señor Italiano y no le consta que hubiera pagado nada por el traspaso porque está prohibido por contrato. Por último, invoca la infracción del principio ' in dubio pro reo' e infracción de los artículos 248 y 249.1 C.P toda vez que los hechos son atípicos, puesto que no hay engaño pues se encargó una sociedad por la Sra. Zaira que se materializó y en el que no podía ser administradora la Sra. Zaira al actuar en fraude de sus acreedores por lo que ningún engaño hubo en el desplazamiento patrimonial ejecutándose lo pactado y no poniéndose de acuerdo posteriormente en la prestación que debía abonar la Sra. Zaira a la Sra. Gabriela. Alternativamente, entiende que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 253 CP. Por último, subsidiariamente para el caso de condena interesa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y en cuanto a la pena se rebaje en dos grados imponiéndose una pena de tres meses de prisión.

SEGUNDO.-En efecto, en punto al invocado error en la valoración de la prueba y, con carácter general, hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto por la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido, pese a la posibilidad de acceder a la misma a través de la visualización de la grabación de la misma. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

Sobre esta base, cabe sin embargo citar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 341/2015, de 16 de junio (Recurso: 1906/2014) que, en el ámbito de aplicación de este motivo de casación señala que '... se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron'.

Y finalmente, citar la STS 20.7.1999 que continúa expresando el criterio jurisprudencialmente vigente en la actualidad al haber sido reiterado su pronunciamiento en numerosas ocasiones: 'Ello significa -como también ha sostenido repetidamente esta Sala- que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio 'in dubio pro reo', que -según la STC 30/81 - está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E -'.

TERCERO.-Teniendo en cuenta los anteriores principios, habiendo analizado las actuaciones y habiendo revisado la grabación del acto de la vista, no compartimos los criterios en los que el Juez de instancia ha basado su pronunciamiento condenatorio y, por lo tanto, anunciamos ya en este momento que el recurso de apelación de la Defensa de la acusada será estimado, por entender que en el juicio oral no se practicó prueba de cargo suficiente para poder justificar el pronunciamiento condenatorio.

La Juez de instancia basa el pronunciamiento condenatorio,

en primer lugar, por la cualificación profesional y experiencia de la acusada ( abogada) frente a la falta de estudios de la Sra. Zaira peluquera de profesión, la cual efectuó aportaciones acreditadas por valor de 4000 euros en la constitución de Pel Face S.L. junto con las de su hermana por valor de 4.600 euros a pesar de no constar como titulares de ninguna participación en la referida sociedad y que incluso antes los dos acusados la Sra. Zaira y el Sr. Gumersindo habían recibido 2500 euros como servicios de constitución de la sociedad y unos conceptos posteriormente mensuales para la gestión de la sociedad y en segundo lugar al inferir que la peluquería no tenía problemas económicos a la vista de las recaudaciones reales de la peluquería muy superiores a los declarados por la acusada sino que se traspasó no por ser, un negocio con problemas económicos sino para obtener un enriquecimiento injusto al traspasarlo a un tercero a cambio de 13.000 euros, infiriendo la existencia de dicho traspaso encubierto por valor de 13.000 euros por el hecho de que la acusada pidió a la Sra. Zaira y a su hermana un dinero para el traspaso pero no se pusieron de acuerdo por lo que debe deducirse que quería una compensación económica que logró con el traspaso a tercero debido al engaño previo a la Sra. Isidora y al desplazamiento patrimonial al constituir la sociedad Pel Face SL bajo la creencia de la Sra. Isidora, que le transmitirían la titularidad real de la misma al finalizar el concurso de la primera sociedad.

Ahora bien, esta argumentación de la Juez a quo,no es suficiente como prueba para justificar la comisión de un delito de estafa, toda vez que no apreciamos prueba de cargo que acredite la existencia de un engaño previo por parte de la acusada a la denunciante, ni tampoco prueba suficiente de la existencia de un desplazamiento patrimonial por razón del traspaso del negocio por valor de 13.000 euros, y entendemos que los razonamientos realizados por el Juez de Instancia son meras sospechas y especulaciones realizadas en contra de reo.

En efecto, respecto del engaño previo, de la prueba practicada se desprende y no es controvertido que la Sra. Isidora peluquera de profesión regentaba una peluquería que se encontraba en concurso de acreedores y que el acusado Sr. Gumersindo, fue nombrado administrador, y que la Sra. Isidora decidió continuar con su actividad en el mismo local, con el mismo material y personal constituyendo una nueva sociedad Pel Face a quien le fue transferida el arrendamiento del local pero en el que no podía aparecer como socia ni administradora, dado que con ello estaba burlando los derechos de los acreedores del concurso de TAKUMA. Para ello creó una empresa tapadera y así burlar los intereses de sus acreedores y la prohibición de administrar otras mercantiles. Por ello, aun cuando la Sra. Isidora no fuera abogada y no tuviera una formación jurídica, tenía suficientes conocimientos para regentar y administrar un negoció y conocía perfectamente que significaba un concurso de acreedores que la misma presentó, cual era su finalidad y sus consecuencias. Por ello, aun cuando no fuera su idea original y fuera previamente asesorada, tenía suficientes conocimientos comerciales y mercantiles para entender que el negocio jurídico fraudulento que suponía la constitución de una nueva sociedad en la que no podía aparecer ni como socia ni como administradora, no cabe por tanto entender que existía falta de formación en la Sra. Isidora que le hiciera no comprender que implicaba este acuerdo verbal en la que no podía aparecer ni como socia ni administradora, siendo, por tanto, perfectamente conocedora de la finalidad de dicho negocio jurídico no pudiendo por ello inferirse la existencia de ningún engaño previo, en el acuerdo de constitución de la nueva sociedad entre la acusada y la Sra. Isidora.

Tampoco los actos posteriores a la constitución de la Sra. Gabriela, indican la existencia de un engaño a la Sra Isidora, toda vez que la peluquería estuvo funcionando durante cuatro meses, se pagaron nóminas a los trabajadores y a proveedores, e incluso en ella trabajaba la hija de la acusada y la propia Sra. Isidora, ( tal y como la misma declaró cuando dijo que 'realizaba servicios en la peluquería lo consideraba su negocio. Lo explotó como un par de meses y luego la acusada le negó la entrada en la peluquería. A mano hacía la administración de la peluquería'). Por lo que reconoce su presencia en la peluquería y en cuanto dijo que fue apartada de la peluquería, lo cierto es que no se ha aportado ningún testigo directo como trabajadores de la peluquería, clientes, que corroboren esta manifestación.

En definitiva, no puede confundirse engaño previo con posteriores desencuentros en la gestión o en los posibles acuerdos en el traspaso entre las partes y tampoco es descartable que la liquidación se realizara ante la inviabilidad económica del negocio como alega la acusada al igual que tampoco era viable la anterior sociedad y que se procediera simplemente a su liquidación posterior tras cuatro meses.

La querellante pretende ahora, el amparo del ordenamiento jurídico alegando que fue engañada por la acusada cuando ella misma conocía los riesgos de esta operación fraudulenta y la posibilidad de que la peluquería no tuviera viabilidad económica como no tuvo la que ella misma regentaba anteriormente siendo que hubo actividad en la peluquería y que incluso la hija de la acusada trabajaba en ella lo que justificaría el interés en que dicho negocio funcionara y no un interés previo en engañar a la Sra. Isidora con el fin de apropiarse con el dinero del traspaso del negocio. En definitiva, no podemos olvidar que además, la Sra. Gabriela también tenía una motivación personal en que dicho negocio funcionara ya que a pesar de que el sector de la peluquería no era su actividad profesional, no es controvertido que en ella puso a trabajar a su hija de 20 años ofreciéndole una salida profesional por lo que la tesis de que la motivación de la acusada fuera llevar a cabo tales argucias para hacerse con el negocio y el dinero del traspaso puede ser inferida de los actos coetáneos y posteriores a la operación de la constitución de la nueva sociedad.

Sobre el elemento del desplazamiento patrimonial consistente en el traspaso del negocio a un tercero por valor de 13.000 euros, no existe prueba alguna de que la acusada hubiera recibido dicha cantidad o cualquier otra en el momento del traspaso a tercero. En efecto, la acusada niega haber recibido 13.000 euros y alega que tenía problemas de salud para continuar regentando el negocio, y que no se pudieron de acuerdo con la Sra. Isidora para traspasarle el negocio porque no quería devolverle su aportación inicial consistente en el préstamo que había recibido del Sr Gumersindo por valor de 3.388 euros ( abonados para el pago de la fianza del local de arrendamiento) y por eso no llegaron a un acuerdo y finalmente se lo traspasó a un tercero para que su hija que sólo tenía 20 años se quedara a trabajar en la nueva peluquería.

De hecho, antes del traspaso la peluquería funcionó bajo esta nueva sociedad PEL FACE S.A. y en ella estuvo trabajando no sólo la hija de la acusada sino la propia denunciante por lo que se desconocen cuáles eran los términos del acuerdo verbal no documentado y en concreto ningún elemento de prueba se ha aportado que permita afirmar que éste consistiera en que una vez terminado el procedimiento concursal la Sra. Gabriela debía transmitir la titularidad formal del mismo y en tal caso por cual cantidad. Sobre este supuesto acuerdo declaró el testigo, Sr. Desiderio, abogado al que acudió la Sra. Isidora para que le ayudara al momento del traspaso, que declaró que la Sra. Isidora le dijo que teóricamente liquidada la empresa se traspasaría la actual a la Sra. Isidora, previo pago de unas cantidades pero que no llegaron a ningún acuerdo. Sin embargo, el testigo nada sabe del contenido del acuerdo verbal inicial que originó la constitución de la nueva sociedad entre ambas y en todo caso, actuaba por encargo de la Sra. Isidora y sólo conocía aquello que ésta le refirió sobre los acuerdos entre ambas. En cualquier caso, este acuerdo de haberse acreditado era ilegal ya que se realizaba en fraude de los acreedores de la empresa TUKAMA regentada por la Sra. Isidora dado que el negocio concursado debía cantidades superiores a 100.000 euros a sus acreedores, por lo que era inviable su continuación ya que el pago a los acreedores implicaba la liquidación del negocio y en consecuencia, estos acuerdos entre las partes tenían como única finalidad defraudar a los acreedores de la Sra. Isidora. Por ello, no entendemos que la Sra. Isidora, hubiera sido objeto de ningún engaño previo por parte de la acusada y que no supiera los riesgos que entrañaba dicha operación y la posibilidad de que la nueva sociedad no tuviera beneficios al igual que no los tuvo el suyo y finalmente que tuviera que ser liquidada, en su caso, sin valor alguno. Estos riesgos fueron asumidos no sólo por la Sra, Isidora sino también por la Sra. Gabriela, la cual afirma haber realizado también otras aportaciones para la constitución e iniciar el negocio como la fianza del local, lo cierto es que así lo afirmó el Sr. Gumersindo absuelto en esta causa cuando dijo que le realizó un préstamos por 3888 euros, cantidad que según la acusada que pudo ser el origen del conflicto entre la denunciante y la acusada, ante la falta de acuerdo del traspaso del negocio.

No entendemos que puedan entenderse como desplazamientos patrimoniales de la Sra. Isidora a la Sra. Gabriela como afirma la Juez de instancia, las cantidades relativas a las aportaciones realizadas por la Sra . Isidora y su hermana de 4600 euros dado que no fueron entregadas a la Sra. Gabriela sino que sabían que fueron utilizadas para constituir la sociedad tapadera y si bien la Sra. Isidora niega que la Sra. Gabriela hiciera aportaciones en la constitución de la nueva sociedad es plausible que se hubiera podido realizar ya que lo cierto es que la denuncia inicial la Sra. Isidora incluso aportó unos mails en los que reconocía que la Sra. Gabriela hizo aportaciones iniciales por importe de 2560 euros y 2560 prestados por el Sr. Gumersindo. Así, se generan dudas sobre las aportaciones de las partes a la nueva sociedad, vista de la opacidad de los acuerdos verbales existentes entre ambas partes dada la naturaleza fraudulenta de la operación, en tal caso, esto incluso nos llevaría ante un mero conflicto mercantil

Asi mismo, entendemos que tampoco el propio negocio podía tener valor alguno para la Sra. Isidora dado que devenía del primero, TAKUMA, que ya estaba en concurso de acreedores y ningún valor podía obtener la Sra. Isidora, más bien todo lo contrario a la vista de las deudas que tenía pendientes.

Tampoco consta acreditado que durante la actividad del negocio la Sra. Gabriela se hubiera apoderado de cantidades que le hubieran correspondido a la Sra. Isidora ya que la peluquería estuvo funcionando cuatro meses por lo que se tuvieron que realizar pagos a los trabajadores o incluso a proveedores y entendemos e incluso se hicieron pagos a la propia Sra. Isidora tal y como la misma declaró aunque los calificó como de poca cuantía sin llegar a concretarlas.

Por ello, la única cantidad que pudo incorporar a su patrimonio la acusada es la referente al supuesto traspaso del negocio por valor de 13.000 euros, si bien más allá de las suposiciones sobre si la acusada obtuvo esta cuantía u otra diferente, ninguna prueba de ello ha sido practicado. Se especula sobre que recibió una cantidad en base al hecho de que pidió a la Sra. Isidora una cantidad para el traspaso pero que no se pudieron de acuerdo y que si al final traspasó el negocio a un tercero lo fue por una cantidad de 13.000 euros, cantidad que infiere la juzgadora en un momento dado de los 12.000 euros facturados con el datafono de la sociedad y luego en cambio parece inferirlo por un pago en concepto de material y productos fungibles que según la acusada fue destinado a pagar deudas de la peluquería pero que no se recoge en el balance. Ahora bien, ambas inferencias no son compatibles o las cantidades se detectan al proceder del datáfono o al proceder de los pagos por productos y material, esto ya pone de manifiesto la imposibilidad de determinar que el origen de tales cantidades fuera un traspaso encubierto. Frente a ello, sorprende que la acusación no propusiera como prueba al único testigo idóneo para acreditar que se hizo el traspaso a su nombre y que pagó por ello dicha cuantía o cualquier otra, por lo que la acusación tuvo posibilidades de aportar el testigo cuya identidad no tenía porqué ser desconocida ya que estuvo regentando la peluquería e hizo un nuevo contrato de arrendamiento de local con la propietaria y no lo hizo. Es más, la única testigo la Sra. Modesta, propietaria del local, afirmó que tras la Sra. Isidora, que siempre tenía problemas económicos, entró la empresa Pel Face y luego entró un Sr. italiano y que fue ella quien firmó el contrato con la Sra. Gabriela que siempre pagó correctamente y que únicamente le informó que entraría un señor italiano pero que no le consta que hubiera habido un traspaso porque ellos lo vigilan. Y en el mismo sentido, el testigo Sr. Severiano quien afirmó que firmaron con Pel Face para el arrendamiento y que no hubo traspaso porque no es posible por contrato. En definitiva, la Sra. Gabriela niega haber recibido dinero alguno del traspaso, los arrendadores manifiestan que no les consta y que además está prohibido por contrato y por último, el supuesto nuevo arrendatario, un señor italiano, no es aportado a juicio para aclarar si hubo o no un traspaso siendo que fue el quien debió abonarlo. Por el contrario, se pretende deducir la existencia de dicho cuantía por traspaso por vías indirectas sobre la intención que tuvo la Sra. Gabriela de obtener alguna compensación económica con la Sra. Isidora en la que no se pusieron de acuerdo y deducir con ello que pudo exigir a un tercero ( señor italiano) dicha compensación al nuevo arrendatario que como prueba directa es el que hubiera podido aclarar si hubo o no traspaso y si lo fueron con las cuantías cobradas en el datáfono de Pel Face, testigo que no fue propuesto por ninguna de las acusaciones. A todo ello, debemos añadir que en todo caso las cuantías de un presunto traspaso de haberse acreditado su existencia y que la Sra. Isidora reclama pretende habrían sido obtenidas en fraude de sus acreedores y en todo caso hubieran correspondido a la masa del concurso de TAKUMA.

En definitiva, ante la ausencia de medios de prueba que acrediten la concurrencia de los elementos esenciales del tipo delictivo de estafa bien sea el engaño previo, el desplazamiento patrimonial y enriquecimiento injusto, nos lleva a estimar el recurso con revocación del pronunciamiento de condena contenido en la sentencia impugnada. En consecuencia, debemos afirmar que la acusada fue condenada sin que se hubiera destruido su presunción de inocencia, ya que no existía prueba de cargo suficiente contra ella. Por tal motivo, estimaremos el recurso de apelación de su Defensa y la absolveremos del delito del que venía siendo acusada.

Consecuencia de lo expuesto es que estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Gabriela, revocamos la condena por delito de estafa y, en su lugar, decretamos la libre absolución de dicha acusada con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas del juicio celebrado y las devengadas en esta alzada.

TERCERO.-De conformidad al artículo 241 y ss de la LECr, se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la acusada Gabriela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona, en fecha 24 de julio de 2021, en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 132/2020, que condenaba al reseñado como autor de un delito de ESTAFA, REVOCAMOS dicha condena y, en su lugar, decretamos la libre absolución de dicha acusada con todos los pronunciamiento favorables, declarando de oficio las costas del juicio celebrado y las devengadas en esta alzada.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.