Sentencia Penal Nº 885/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1470/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0027119

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1470/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

Procedimiento Abreviado 449/2013

S E N T E N C I A Num:885/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. PALOMA PEREDA RIAZA

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En Madrid, a 11 de Diciembre de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Olegario y el M. Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 11 de Junio de 2014 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 11 de Junio de 2014 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: 'Se considera probado y así se declara que el acusado Olegario , de 52 años de edad, el jueves, día 6 de julio del 2006, sobre las 13,50 horas, se dirigió al Banco Popular Español SA, situado en la Avenida de Viñuelas de Tres Cantos, donde accedió por la entrada principal al Banco, pero al llevar una muleta, le sonó la alarma, lo que percibió el interventor del Banco, Severiano que al ver lo que pasaba, lo dejó pasar confiado, esto permitió al acusado penetrar, sin que nadie se percatara de que llevaba escondida un arma. Una vez ya en el interior, se dirigió al interventor con el arma en la mano, y le pidió que le abriera la caja, respondiendo éste que no podía hacerlo porque hacía falta una clave que él desconocía. El acusado, se dirigió inmediatamente a la cajera: Tatiana , a la que jamás apuntó con el arma, le dijo que se apartara de donde estaba, dejó momentáneamente el arma sobre el mostrador, y él mismo metió el dinero que había debajo del mostrador, manejado por la cajera, en unas bolsas de plástico, posteriormente

se dirigió de nuevo al interventor, a quien le dijo que le abriera la puerta secundaria de la entidad, cosa que éste hizo sin oposición alguna, saliendo Olegario con el dinero que había sustraído de la entidad sin ninguna dificultad, habiendo indicado previamente al interventor que si salía detrás de él le pegaba un tiro. En el momento en el que el acusado estaba detrás del mostrador entró a la entidad Inocencio que es la persona que entrega la valija en el Banco, a quien el acusado le dijo que se estuviera quieto, sin que dificultara para nada su propósito. Por este procedimiento, se llevó la suma de 16.960 euros.

El acusado iba vestido con una chaqueta de botones que llevaba abrochada encima de un chaleco antibalas, lo que le daba un aspecto más corpulento, portaba una gorra castiza sobre la cabeza, disimulaba los rasgos de su cara con bigote y perilla postizos, así como gafas transparentes de vista que permitían ver perfectamente sus ojos azules y observar su mirada, teniendo además todas las yemas de los dedos de las manos envueltas en esparadrapo. Fue detenido un año más tarde de cometer el hecho, el día 23 de julio del 2007, por la policía nacional española en Portugal, que llevaba tiempo haciéndole un seguimiento personalizado.

No han quedado probadas en juicio las características del arma que usó el acusado para cometer este hecho, ni si ésta era real o simulada'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Debo condenar y condeno a Olegario , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación (tipo básico), concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: agravante de reincidencia que se compensa con la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al Banco Popular Español SA en la cantidad de 16.960 euros, más intereses legales correspondientes'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Patricia Gómez Pimpollo del Pozo, en representación de D. Olegario , y por el M. Fiscal, sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, adhiriéndose al interpuesto por el M. Fiscal la entidad Banco Popular Español SA, representada por la Procuradora Dª. Isabel Herrada Martín, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 10 de Octubre de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación, devolviéndose las actuaciones al Juzgado de Lo Penal ya que el M. Fiscal no había evacuado el trámite de impugnación del recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Patricia Gómez Pimpollo del Pozo, en representación de D. Olegario , pues por error se adjuntó copia del recurso interpuesto por el M. Fiscal, y una vez remitidas de nuevo las actuaciones ante esta Sección Sexta el 25 de Noviembre de 2014, se señaló para la deliberación y resolución de los recursos la audiencia del día 10 de Diciembre de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Procede resolver en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Patricia Gómez Pimpollo del Pozo, en representación de D. Olegario , pues su estimación eximiría del examen del interpuesto por el M. Fiscal.

Se alega como primer motivo del recurso la infracción del Art. 24.1 de la Constitución al considerar que la sentencia recurrida no está suficientemente motivada, llegando incluso a apreciar de oficio la concurrencia de una agravante de reincidencia. También señala la parte apelante que el resumen que realiza la sentencia de las testificales de Tatiana , Severiano y Inocencio resulta parcial pues no tiene en cuenta la totalidad de las circunstancias concurrentes.

Sobre la cuestión planteada el Tribunal Constitucional, desde la ya temprana STC 19/1981, de 8 de junio , hasta las más recientes, como la de 26 de marzo de 2001, núm 71/2001, ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el art. 24.1 CE comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial. Por ello, el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en el elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y a la vista de lo expuesto debe indicarse que alegación resulta sorprendente pues estamos ante una resolución ampliamente motivada y que expone con claridad las razones por las que se condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación, sin que exista un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 2011 dice: ' Tales exigencias de motivación enlazan con las relativas al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 120.3 CE , a cuyo respecto también hemos proclamado, de acuerdo con la doctrina del propio TC, que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Y sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines'.

Y a lo expuesto debe añadirse que no se ajusta a la realidad la afirmación de que la sentencia aprecia 'de oficio' la concurrencia de una agravante de reincidencia, pues la agravante que aprecia es la interesada por las acusaciones de disfraz (fundamentos tercero y cuarto), siendo un mero error la mención de la agravante de reincidencia en el fallo, que podría haber sido objeto de una simple aclaración, no interesada por la parte apelante, y que va a realizar este Tribunal.

Y por último debe indicarse que la mención que realiza la parte recurrente señalando que el resumen que realiza la sentencia de las testificales de Tatiana , Olegario y Inocencio resulta parcial pues no tiene en cuenta la totalidad de las circunstancias concurrentes, demuestra claramente que la parte apelante reconoce que la sentencia recurrida está motivada, y lo que el recurrente está exponiendo es una discrepancia con tal valoración y motivación, cuestión diferente y que es objeto de los otros dos motivos del recurso.

SEGUNDO .- En el segundo y tercer motivo la parte apelante analiza la prueba practicada, para concluir que la prueba indiciaria, base de la condena, no es suficiente para destruir la presunción de inocencia. Señala la parte recurrente que ningún testigo ( Tatiana , Olegario y Inocencio , presentes en la sucursal bancaria) ha reconocido al acusado como el autor del atraco, ni han reconocido las prendas que llevaba el atracador con las encontradas en el domicilio y la nave del acusado pues no se les exhibieron, resultando que no coinciden las prendas descritas por los testigos y las intervenidas en la casa del acusado, y que ninguno de los testigos ha dado una descripción del atracador que coincida con el acusado, pues sólo el interventor de la entidad bancaria introdujo en el juicio una descripción (especialmente el color claro de los ojos), un año y medio después de la detención del acusado, y que no había dado antes, lo que parece haber sido influenciado por las imágenes televisivas sobre el acusado, por lo que el testimonio no se puede tomar en consideración.

Añade la parte apelante que los indicios recogidos en la sentencia son insostenibles. Así respecto al primero, la cantidad de elementos que usa para disfrazarse, indica que no tiene cabida en el presente caso habida cuenta que lo que se incautó al acusado en su viviendo y en la nave de Pinto, no tiene relación con estos hechos, pues las ropas intervenidas no son iguales a las descritas por los testigos. En cuanto al segundo, prepara los robos y estudia las rutas paro huir, se señala que no ha quedado probado ninguno de estos dos extremos en el atraco de autos, primero porque ningún testigo manifestó que viera días antes a ninguna persona 'estudiando' el banco o con actitud sospechosa, y en segundo lugar porque no se han encontrado pruebas de ellos que incriminen a mi patrocinado, resultando que en las rutas de huida y en la referida al caso de autos no se dice explícitamente que corresponda a la localidad de Tres Cantos. Respecto al tercero, que esos disfraces se los encuentran en su vivienda y son los mismos o similares a los que usó en este robo, y porque en los cuadernos de ruta, que también fueron encontrados en su vivienda aparece Tres Cantos, dónde está situada la sucursal objeto del robo, señala la parte apelante que carece de valor probatorio pues el mismo indicio señala que los disfraces o son los mismos o similares, por lo que no se puede afirmar que sean los empleados en el delito enjuiciado, y en cuanto a los cuadernos se reitera lo expuesto en el sentido de que la palabra Tres Cantos no aparece en los mismos. En cuanto al cuarto, que el físico que describen los testigos oculares del robo coincide con el físico que presenta el acusado, observado en el acto del Juicio gracias a la inmediación, señala el apelante que ningún testigo ha reconocido al acusado como el autor del delito, y que sólo el testigo Olegario manifestó en el plenario que el atracador tenía los ojos claros, extremo este que, como ya se ha dicho anteriormente, se realiza un año y medio después de la detención del acusado y después de ver las imágenes televisivas, por lo que el testimonio carece de valor. Y en cuanto al quinto, que el acusado hace alarde de que está en lucha contra el sistema, sin dar ninguno explicación de lo que hizo el día del robo, lo que debería recordar dada la gravísima imputación que se le hace (cualquier ser humano inocente reconstruye ese día ante una imputación así si es falsa, dice la sentencia), señala que no es un indicio sino una mera opinión de la Juzgadora, pues no recordar lo que se hizo el día de la comisión del delito no le convierte en autor.

Por último y respecto al testimonio del agente de la Guardia Civil NUM000 , Instructor de las diligencias, se indica que tampoco tiene valor probatorio pues ningún testigo menciona que el atracador de la Sucursal de Tres Cantos abandonara el lugar en un vehículo Kangoo, por lo que no tiene cabida que dicho dato sea incriminatorio cuando los testigos directos no vieron la huida. Se añade que por lo que se refiere a las gafas, aparece que al acusado se le intervienen unas gafas de pasta, que nada tienen que ver con las que portaba el atracador, según manifiesta todos los testigos. Y la americana tal y como manifiesta el propio agente de la Guardia Civil, no es la misma que lo que se incautó al acusado, no cabiendo suposiciones o similitudes de ropa. En cuanto a la incautación de una muleta en el domicilio del acusado, tampoco puede ser elemento incriminatorio, habida cuenta que no se dijo por parte de los testigos que tipo de muleta portaba el atracador, ni se relacionó la misma con la incautada en el domicilio del acusado. Y por último respecto a las pelucas y perillas encontradas, se indica que no se ha acreditado que el atracador utilizara postizo alguno, pues los testigos Tatiana y Inocencio no manifestaron que el atracador llevara peluca o postizo que parecieran naturales.

TERCERO .- Para resolver los dos motivos expuestos debe señalarse que el material probatorio que el Tribunal ha de valorar y único en que puede fundamentar su fallo es aquél que se ha producido en su presencia en el acto del juicio oral con pleno despliegue de los principios de inmediación, contradicción y defensa, a salvo siempre las excepciones a tal principio derivadas de la existencia de pruebas preconstituidas o de difícil o imposible reproducción en aquel acto, las que pueden ir dirigidas a probar directamente los hechos constitutivos del delito y la intervención en ellos del acusado, en cuyo caso se habla en la doctrina y en la jurisprudencia de prueba directa, o bien a probar otros hechos de los que en deducción lógica y racional se infieran aquellos, en cuyo caso se habla de prueba indirecta, circunstancial o indiciaria. Esta clase de prueba cobra especial importancia en el supuesto que nos ocupa, por lo que conviene exponer con mayor detalle sus requisitos y valor.

La admisibilidad de la prueba indiciaria como fundamento de la convicción de los Jueces y Tribunales en orden a considerar efectivamente destruida la presunción de inocencia ha sido expresamente admitida por el Tribunal Constitucional desde dos sentencias, ya antiguas, de 17 de Diciembre de 1985, y ha sido recogida por el Tribunal Supremo de manera reiterada.

Así las sentencias de esta Sala núm. 444/2014, de 9 de junio ; 433/2013 de 29 de Mayo , 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, además de las citadas en las mismas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

Hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Art. 1253 del Código Civil, actual 386 LEC ).

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Por último no debe olvidarse que también puede ser fuente de indicio la irracionalidad o, por mejor decir, la in demostración de lo que se denomina contraindicio, y que en el lenguaje vulgar se denomina coartada, ya que si el imputado, que carece de la carga probatoria de desvirtuar la acusación, introduce defensivamente un dato nuevo en el proceso y tal dato, a partir de la actividad probatoria por él producida, se revela falso, es llano que en el haz de elementos a tener en cuenta, tal dato negativo de resultado no puede ni debe ser reputado irrelevante. La falsedad de la coartada difícilmente puede permitir sentar como probados los hechos de que se acusa o la participación del imputado en ellos, pero sí puede constituir un valioso elemento para valorar la veracidad de las declaraciones del acusado en otros puntos y el restante material probatorio.

CUARTO .- Expuesto lo anterior debe señalarse que en el acto del juicio los tres testigos presentes en la sucursal bancaria relataron de manera coincidente la forma en que se produjo el robo, tal y como se recoge en el relato de hechos probados, y si bien es cierto que ninguno de los tres ha reconocido al acusado como el autor del mismo, resulta que los testigos describen al autor de manera coincidente. Así el interventor, Olegario , dijo que el atracador entró con una muleta, barba, bigote, gorra y chaqueta a juego, de rayitas, que llevaba un chaleco antibalas, que lo vio cuando se le acercó y le impactó; que llevaba los dedos cubiertos de esparadrapo; que era grueso y más con el chaleco antibalas; que tenía los ojos muy característicos, muy claros, y la mirada impactante. Por la defensa se le expuso que nada dijo de los ojos en sus declaraciones anteriores y respondió con seguridad que o bien no se le preguntó o bien estaba nervioso y se le olvidó, pero que no se le olvida el color de los ojos porque ha tenido dos atracos y no se le olvida el color de los ojos de los atracadores; también dijo el testigo que la barba no era suya, se dio cuenta al verlo de cerca, y que también le llamó la atención su forma de hablar, voz ronca, sin acento; señaló que llevaba gafas muy trasparentes porque se le veían los ojos, y no recuerda si eran de pasta o metálicas. Y cuando la defensa le preguntó si estaba influenciado por las imágenes emitidas en TV del llamado 'solitario', manifestó con rotundidad que no porque no vio la TV ya que le daba miedo recordar los hechos.

La cajera de la sucursal, Tatiana , ahora jubilada, manifestó que el atracador llevaba una muleta pero que no cojeaba, que era ancho, gordo, de unos 40 años, alto de unos 1,70 metros, con melenita y barbita, bigote y gorra de chulapo, llevaba una chaqueta cerrada, tenía la ropa abultada; que era de tez blanca, no gitano ni oscuro, no tenía acento, y que llevaba esparadrapos en los dedos. Y unas gafas de cristal transparente, redondas, sin recordar el color de la patilla.

Inocencio , que llevaba la valija al banco, parece estar influenciado por las imágenes ofrecidas por la TV sobre el atracador, como se indica en la sentencia recurrida, pero la sentencia no lo invalida como testigo pues ofrece un dato muy peculiar, y que sólo pudo ver por sus propios ojos cual, es que el atracador llevaba en los dedos esparadrapo antiguo del tipo de rejilla, lo que ha podido comprobar este Tribunal al ver y oír la grabación del juicio. Esta concreción y precisión sólo es factible recordarla y exponerla cuando se ha visto con los propios ojos.

Puede observarse que, frente a las alegaciones de la parte apelante, los testigos ofrecen una descripción muy completa, detallada y coincidente sobre el autor del atraco, tanto sobre su aspecto físico, como sobre la ropa y los otros elementos de disfraz que portaba.

El agente de la Policía Nacional nº NUM001 manifestó que participó en el seguimiento del acusado en Portugal y en su detención cuando iba a atracar un banco; manifestó el testigo que lo detuvieron cuando ya estaba disfrazado e iba con la furgoneta Kangoo con matrículas de Portugal; que iba con una americana y el chaleco antibalas y que parecía un armario por el grosor del chaleco y la ropa, que iba con gorra, perilla, peluca y gafas y llevaba los dedos rodeados de esparadrapo; señaló el testigo que iba vestido igual que en los atracos cometidos anteriormente en España, y que llegaron a la conclusión de que el atracador siempre era el mismo, por el disfraz y forma de actuar.

El Sargento de la Guardia Civil NUM000 manifestó que después del asesinato de los agentes en el año 2004 en Navarra, se dedicó cuatro años a investigar al autor de los diversos atracos; que después de la detención del acusado en Portugal llegó a la conclusión de que el detenido era el autor del atraco ahora enjuiciado, pues vio los fotogramas del atraco y los unió a la causa y hay coincidencia con todos los atracos, los rasgos físicos, la vestimenta, la gorra, la chaqueta, la muleta, la peluca, la perilla, la hora del robo siempre es la misma, a última hora de la mañana, y el modus operandi también coincide. Señaló el testigo que en la detención en el atraco de Portugal se le ocupó una americana y unas gafas de pasta, además de otros elementos de disfraz. La americana era la misma que la de este atraco o muy parecida, y las gafas eran de pasta, y que se le detuvo con la furgoneta Kangoo, con efectos y útiles de disfraz en su interior, y que también llevaba las yemas de los dedos tapados con esparadrapo, sistema que utilizó en todos los atracos. El testigo participó en el registro de la casa del acusado, señalando que había una especie de cámara blindada en el cuarto de caldera, que tuvieron que abrir y aparecieron armas, munición, matrículas falsas, aparato para hacerlas, muletas, perillas, gorra, peluca, chaleco antibalas, y 7 u 8 cuadernos de ruta.

El agente de la Guardia Civil NUM002 también participó en la investigación y realizó un relato coincidente con el anterior testigo, destacando que la forma de actuación del acusado era muy peculiar y especial pues otros atracadores se disfrazan, pero sin llegar al nivel del acusado.

El agente de la Guardia Civil NUM003 realizó los análisis de los cuadernos de ruta encontrados en la casa del acusado; dice que son cuadernos de cuartilla con anillas con anotaciones a mano; que los croquis son del acusado y el testigo hizo el mapa en base a las coordenadas que constaban en las hojas y las indicaciones concretas de lugares, que luego estudiaron las coordenadas con un programa informático del Ejército y salen las rutas. Interpretaron que eran las rutas de huida de los atracos, siempre por caminos rurales, sin utilizar carreteras convencionales. Señaló el testigo con relación al atraco ahora enjuiciado que la hoja de ruta (folios 316 y 318) y el mapa confeccionado por él corresponde a Tres Cantos, pues coinciden las coordenadas con el plano de la zona, todos los puntos, la carretera de salida de Tres Cantos, la gasolinera de BP y los desvíos, todo existe en la realidad, y es la zona de Tres Cantos y Guadalix. Como señala la parte apelante en la hoja de ruta no aparece la expresión 'Tres Cantos', pero corresponde a dicha localidad, pues el acusado trazaba la ruta mediante un sistema de coordenadas, con el fin de ocultar los lugares de comisión de los delitos, pero resulta que trasladadas estas coordenadas al plano de Tres Cantos coincide con el mismo. Extremo que ponen de relieve la minuciosidad con la que preparó el atraco.

El agente de la Policía Nacional nº NUM004 intervino en el registro de la casa del acusado y señaló que todas las cosas se encontraron en una especie de trastero que tenía cerrado con llave donde la caldera, y que los disfraces los tenía cuidadosamente guardados en una bolsa de plástico y en taper, confirmando igualmente que le encontraron el tampón para falsificar las placas de matrícula. Este agente visionó las imágenes del robo cometido en Tres Cantos y señaló en el juicio que la gorra que llevaba puesta el sospechoso era la misma o muy similar que la encontrada en su domicilio, así como las gafas de ver, la perilla y la chaqueta que encontraron. También indicó el testigo que llevaba ocho años en el Grupo dedicado a este tema y que no hay nadie que cometa los robos como él, pues hay unos hermanos en Málaga que se llaman Jose Carlos que también cometían los robos disfrazados, pero solo se ponen barba, que nada tiene que ver con el acusado que usa un disfraz mucho más completo.

Por último el acusado declaró en el juicio que tenía en su casa perillas y barbas porque le gusta ponérselas, que tenía armas y un chaleco antibalas, que le gustan las armas, y que ello se debe a que está en guerra con el Estado y el poder financiero y que tiene que defenderse. Dice que su objetivo es combatir el poder financiero y lo hacen expropiando a los bancos lo que roban a los ciudadanos.

QUINTO .- Expuesta la prueba practicada en el acto del juicio, que este Tribunal ha visionado y ha resumido en el anterior fundamento jurídico, la Juez a quo recoge los indicios que sirven para condenar al acusado, cumpliéndose los requisitos recogidos en el tercer fundamento jurídico de la presente resolución. Así, desde el punto de vista formal la sentencia impugnada relaciona los hechos base, plenamente acreditados a través de declaraciones de los agentes de la Policía Nacional y de la Guardia Civil, de los empleados del banco, documentos fotográficos, resultado de los registros llevados a cabo en su domicilio de Las Rozas y en la nave de Pinto, e inclusive determinadas manifestaciones del propio inculpado reivindicando su condición de expropiador de bancos, que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y da cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de estos datos objetivos se ha llegado a la convicción sobre la participación del recurrente en el delito de robo que se le imputa.

Desde el punto de vista material es clara la concurrencia de indicios plurales, plenamente acreditados, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados entre sí, que se refuerzan por su pluralidad.

Estos indicios expresamente explicitados en la sentencia recurrida, y que no son sólo los cinco a que se refiere el apelante, pues también se recogen otros a lo largo del extenso y razonado fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, son:

1) El claro encaje del individuo que cometió el atraco enjuiciado en el patrón policial del autor único conocido por el solitario, que resulta configurado conforme a la experiencia profesional y cotejo de los diversos atracos realizados de la misma manera, como expusieron en el acto juicio los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Nacional que llevaron la investigación.

2) El hallazgo en el domicilio del acusado de elementos de disfraz (perillas, pelucas, bigote, gafas, muletas, chaqueta y gorra) además de un chaleco antibalas, que se corresponden con los que usaba el autor material del robo ahora enjuiciado y otros semejantes. Además también se encontraron armas, municiones y placas de matrícula falsas (hechos ya juzgados), extremos acreditados por los agentes que realizaron los registros. Es cierto que no se puede afirmar que sean exactamente los mismos, como señala la parte apelante, pero lo relevante y trascendente es que existe coincidencia en el tipo de prendas y en el tipo de elementos de disfraz, entre los encontrados en la casa del acusado y los utilizados por el atracador el caso de autos.

3) La intervención de elementos de disfraz igualmente semejantes a los expuestos y en poder del acusado cuando fue detenido en Portugal, y muy especialmente el hecho de llevar los dedos rodeados de esparadrapo, extremo destacado por dos testigos del robo ahora enjuiciado, así como por el agente que procedió a su detención. Tampoco se puede sostener la plena identidad de las ropas y efectos, pero lo relevante y trascendente es que, como en el caso anterior, existe coincidencia en el tipo de prendas y en el tipo de elementos de disfraz, entre los que portaba el acusado cuando fue detenido y los utilizados por el atracador el caso de autos.

4) El aspecto externo del llamado solitario siempre es el mismo, aspecto corpulento al llevar una americana y debajo un chaleco antibalas, así como gorra de chulapo, gafas transparentes, perilla, bigote y peluca, además de la muleta y el esparadrapo en los dedos, como expusieron los agentes que llevaron la investigación; y estas prendas y elementos de disfraz coinciden con los que portaba el autor del delito ahora enjuiciado, como acreditaron los testigos presenciales del hecho.

En definitiva aparece plena coincidencia entre la ropa y los elementos de disfraz que llevaba el atracado del delito cometido en la localidad de Tres Cantos, y los encontrados en la casa del acusado y los que portaba el acusado cuando fue detenido el Portugal.

5) El aspecto físico del imputado, de tez blanca, y muy especialmente el color claro de los ojos, además de voz ronca y sin acento, y complexión corpulenta, que encajan con la descripción ofrecida del autor material por dos de los testigos del hecho enjuiciado, y muy especialmente por el interventor de la sucursal bancaria; aspecto físico del autor del delito, que la Juzgadora, en base a la inmediación, considera llamativamente coincidente con el acusado, especialmente el color de los ojos, como también la altura indicada por los testigos, que coincide con la del acusado.

6) Las singularidades del modus operandi del llamado solitario, que siempre es la misma, muestra la muleta para que le abran la puerta y así logra entrar en la sucursal portando un arma que no es detectada, exhibe dicha arma (aunque no conste que sea verdadera) para lograr su propósito, siendo siempre la misma franja horaria, a última hora del mediodía, a lo que debe añadirse los elementos de disfraz ya relatados, extremos observables también en el robo objeto de esta causa, como expusieron los testigos que estaban en la sucursal. Es decir, también existe coincidencia en la forma de comisión del delito.

7) En la vivienda del acusado aparecieron varios cuadernos de ruta referentes a itinerarios por caminos alejados de las carreteras convencionales, correspondiendo uno de ellos a la localidad de Tres Cantos, al coincidir las coordenadas fijadas por el acusado con el plano de la zona, lugar del atraco ahora enjuiciado, itinerario que se corresponde con la salida de la localidad de Tres Cantos, es decir, es la ruta de huida prevista después de la comisión del delito ahora enjuiciado. Se trata de otro indicio esencial pues se comete un atraco en la localidad referida y en la vivienda del acusado aparece la hoja de ruta con las coordenadas referidas a la salida de dicha localidad por caminos secundarios.

8) El descarte de imitadores o bien de otros atracadores que de algún modo pudiesen presentar similitudes con el patrón elaborado por los investigadores policiales, pues la forma de actuar del acusado resulta única por su elevado grado de disfraz, y

9) El reconocimiento por el acusado de que está en lucha con el sistema y que se ha dedicado a 'expropiar' bancos.

SEXTO .- Cada uno de estos indicios analizados individualmente resultarían insuficientes para obtener una convicción sobre la participación del recurrente en el robo imputado en la sucursal del Banco Popular sita en la Avenida de Viñuelas de Tres Cantos el 6 de Julio de 2006; pero en su conjunto son plenamente demostrativos de que el recurrente fue el autor material del mencionado robo.

De ahí, que el cuestionamiento que realiza las parte apelante, no pueda ser asumido. Señala el recurrente en cuanto a los abundantes elementos de disfraz encontrados en su casa y en la nave de Pinto que nada tienen que ver con este delito, y además la misma sentencia señala que los disfraces o son los mismos o similares, por lo que no se puede afirmar que sean los empleados en el delito enjuiciado. Pretensión que debe ser rechazada pues ya se ha expuesto la evidente similitud de la ropa y de los elementos de disfraz que portaba el autor del delito enjuiciado con los encontrados en su casa y con los que portaba el día de su detención en Portugal, existiendo un evidente parecido entre ellos, por no decir total igualdad, estando ante tres coincidencias (descripción del aspecto externo del autor del robo enjuiciado, ropa y elementos de disfraz encontrados en la casa del acusado, y ropa y disfraz que portaba el acusado cuando fue detenido), y sin que se pueda exigir la identidad total, por no resultar necesaria, como también se ha dicho.

También indica la parte apelante que no se ha acreditado que el autor del atraco lo hubiese preparado con antelación, ni aparece en las hojas de ruta de huida ninguna que haga referencia a Tres Cantos. Alegación que no puede prosperar pues ya se ha dicho que se ha acreditado la minuciosidad de la preparación del atraco en cuanto a los elementos de disfraz utilizados y la forma de su comisión, y en cuanto a la hoja de ruta también se ha indicado que consta, sin duda alguna, que las coordenadas coinciden con la localidad de Tres Cantos.

En cuanto a la coincidencia entre los rasgos físicos que describen los testigos oculares del robo y el físico del acusado, señala el apelante que ningún testigo ha reconocido al acusado como el autor del delito, y que sólo el testigo Olegario manifestó en el plenario que el atracador tenía los ojos claros, lo que se realiza un año y medio después de la detención del acusado y después de ver las imágenes televisivas, por lo que el testimonio carece de valor. Pretensión que también debe ser rechazada pues la sentencia no se fundamenta en la identificación realizada por los empleados de la sucursal que no acaece, sino en la descripción que realizan de los rasgos que resultaban visibles y de su aspecto exterior, resultando que los rasgos físicos proporcionados por los testigos, como se ha dicho anteriormente, no se limitan al color de los ojos, sino que son mucho más abundantes, estando ante testimonios coincidentes, y ya se ha dicho que el testigo referido ( Olegario ) fue claro y tajante cuando expuso cual era el color de los ojos del autor del atraco y que no vio la televisión, por lo que no tuvo influencia externa alguna.

En cuanto a la declaración del acusado referida a que está en lucha contra el sistema y expropia bancos, y la afirmación de la sentencia de que el acusado no ha explicado lo que hizo el día del robo, señala la parte apelante que es una valoración personal de la Juzgadora, alegación que también debe ser rechazada, pues si bien carece de relevancia el hecho de que el acusado no recuerde lo que hizo el 6 de Julio de 2006, dado el tiempo transcurrido, sí resulta muy relevante que el acusado reconociese en el juicio que está en lucha contra el sistema, con el poder económico y que se dedica a la 'expropiación' de bancos, es decir, se dedica a atracar bancos, lo que es un elemento más a tomar en consideración.

Por último la parte apelante en este mismo apartado señala que la sentencia también incluye como indicio la testifical del agente de la Guardia Civil NUM000 , Instructor de las diligencias, testimonio que dice que no se debe tener en cuenta porque no consta que en el atraco enjuiciado se utilizara un vehículo Kangoo, porque no consta que las gafas, la americana y la muleta intervenidas fuesen las utilizadas en el robo enjuiciado, y respecto a las pelucas y perillas encontradas, se indica que no se ha acreditado que el atracador utilizara postizo alguno. Pretensión que debe ser rechazada pues la declaración de un testigo no constituye indicio alguno, ni la sentencia recurrida lo considera así, pues lo que hace la sentencia es recoger el contenido de toda la prueba practicada, entre ella la testifical del agente referido, y a continuación exponer los indicios que han quedado acreditados por tal prueba. A lo que debe añadirse que la parte apelante vuelve a reiterar sus anteriores alegaciones referidas a los indicios existentes y en concreto a los elementos de disfraz utilizados por el acusado, cuestión que ya ha sido analizada y resuelta.

En definitiva, sólo cabe concluir que el acopio de los indicios antes referenciados integran en sí mismos prueba más que suficiente de la participación del recurrente en el robo por el que ha sido condenado en la resolución recurrida, por lo que los motivos segundo y tercero debe ser desestimados.

SEPTIMO .- Desestimado el recuro interpuesto por el acusado debe analizarse el interpuesto por el M. Fiscal al que se adhirió el Banco Popular Español, recurso que se fundamenta en la infracción por indebida inaplicación del Art. 242-2º del C. Penal , uso de instrumento peligroso. Señala la parte apelante que aunque no conste que la pistola empleada en el atraco fuese una pistola verdadera pues no fue intervenida, sí consta que se trata de un instrumento peligroso, tal y como se desprende de la declaración del interventor de la sucursal bancaria que manifestó, sin duda alguna y desde el inicio de las actuaciones, que el arma era una pistola metálica tipo 'beretta', no un revolver, exponiendo que tenía un tamaño considerable. Se añade que el acusado reconoció que tiene armas de fuego para defenderse en su lucha contra el sistema, y que en el registro de la casa del acusado se encontraron muchas de armas de fuego. Se concluye señalando que del testimonio del principal testigo presencial se desprende que el arma utilizada, con independencia de su carácter real o simulado, por sus características, era un arma de suficiente potencialidad lesiva para ser considerada como instrumento peligroso.

Frente a lo expuesto la sentencia recurrida no consideró probada la utilización de un medio peligroso en el delito de robo pues el arma utilizada en el mismo no fue intervenida, como tampoco constaba que alguna de las armas ocupadas al acusado en su vivienda fuera la utilizada en el delito referido, como tampoco se podía deducir de la testifical del interventor de la sucursal bancaria las características de la pistola empleada, si era verdadera o simulada, ni su condición de objeto contundente, pues tampoco constaba si era metálica o de un material incapaz de causar un efecto lesivo.

Expuesto lo anterior debe indicarse que de las alegaciones del M. Fiscal se desprende que lo que pretende es que este Tribunal de apelación realice una nueva valoración de todas las pruebas personales practicadas en el juicio oral celebrado en la primera instancia de la causa (acusado y testigo interventor), y llegue a la conclusión de considerar probado que el acusado empleó en la comisión del delito un instrumento peligroso. Por lo que, en definitiva, el objeto concreto del recurso es valorar si el Juez de la primera instancia acertó en la valoración de la prueba practicada en juicio oral.

OCTAVO .- Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen la declaración del acusado y las pruebas testificales, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional desde sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003, (reiterado en posteriores sentencias como las siguientes: 30/10 de 17 de mayo, 127/10 de 29 de noviembre , 45 y 46/11 de 11 de abril , 135/11 de 12 septiembre , 142/11 de 26 de septiembre , 153 y 154/11 de 17 de octubre , 126/2012 de 18 de junio y 144/12 de 2 de julio ) en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, porque entonces no está en juego el principio de inmediación, pero éste no es el caso de autos, pues el recurso se basa en una nueva valoración de las declaraciones del acusado y testigos vertidas en la primera instancia.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones del acusado y de los testigos, vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo que lleva necesariamente a la desestimación de recurso de apelación que ahora se resuelve.

NOVENO .- Ya se ha dicho en el primer fundamento jurídico de esta resolución que se observa la existencia de un error material en el fallo de la sentencia recurrida sobre la agravante concurrente que debe ser objeto de aclaración. Sobre esta cuestión el Art. 267 de la LOPJ establece: ' Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento', y dado que estamos ante un evidente error material pues se quiso decir en el fallo de la sentencia que concurría la agravante de disfraz y no de reincidencia, ya que la única agravante que se aprecia en la sentencia es la de disfraz, se aclara por este tribunal la sentencia recurrida para señalar que en el fallo de la misma, la frase: '... agravante de reincidencia que se compensa con la atenuante de dilaciones indebidas..'se sustituye por la siguiente: '... agravante de disfraz que se compensa con la atenuante de dilaciones indebidas...'.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar los dos recursos de apelación interpuestos, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a las partes apelantes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Patricia Gómez Pimpollo del Pozo, en representación de D. Olegario , y por el M. Fiscal, al que se adhirió la entidad Banco Popular Español SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 11 de Junio de 2014 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se ACLARA el fallo de la sentencia recurrida en el sentido de sustituir la frase: '... agravante de reincidencia que se compensa con la atenuante de dilaciones indebidas..',por la siguiente: '... agravante de disfraz que se compensa con la atenuante de dilaciones indebidas...'.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.