Sentencia Penal Nº 889/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 249/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 249/11

Juicio Oral 75/11

Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

SENTENCIA Nº 889/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN DÉCIMO SÉPTIMA

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

DÑA. ROSA BROBIA VARONA.

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En Madrid, a 19 de septiembre de 2011.

Vistos por esta Sección Décimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio oral 75/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid y seguido por delito de Robo con violencia, siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora de los Tribunales Sra. Tello Borrel en representación de Leoncio y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, dictó sentencia, de fecha 18 de abril de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados:

" ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el día 1 de octubre de 2010, sobre las 11,10 horas, el acusado, Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, entró en el establecimiento comercial "Enjabonarte" sito en la calle Mayor n° 29 de esta Capital y le pidió a la empleada que allí estaba, Luz , que le diera el dinero de la caja a lo que ésta se negó; seguidamente le volvió a pedir el dinero y como aquélla seguía negándose el acusado se abrió la chaqueta en cuyo interior y en un bolsillo llevaba un cuchillo tipo jamonero de grandes dimensiones y haciendo ademán de exhibírselo le dijo que como no se lo diera la iba a rajar lo que motivó que dicha empleada se fuera hacia la parte interior de la tienda a la vez que gritaba auxilio momento que aprovechó aquél para salir del citado establecimiento y marcharse del lugar si bien cuando iba a, entrar en la boca de metro de Opera, próxima al lugar, fue interceptado por un agente de policía que de paisano pasaba por delante de la tienda y que vio al acusado salir de la misma con paso rápido siendo así que al llegar a su altura se identificó con su placa reglamentaria a la vez que decía que era policía agarrando al acusado por detrás para impedir su huída siendo necesario, ante la fuerza que empleaba para evitar que le retuviera, que el policía tuviera que pedir el auxilio de los viandantes, hasta que finalmente lograron inmovilizarle hasta lallegada de otros compañeros siendo así que en el forcejeo habido el acusado arrojó el cuchillo al suelo que, posteriormente fue intervenido por la policía.

Como consecuencia de estos hechos el agente de policía n° NUM000 sufrió lesiones consistentes en contusión en rodilla izquierda y contractura muscular cervical habiendo precisado para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 10 días, ninguno de ellos impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela una cicatriz de 2x3 centímetros en región anterior de rodilla izquierda tenue."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo:

" Que debo CONDENAR Y CONDENO A Leoncio - ya circunstanciado - como autor criminalmente responsable del delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO Y EN GRADO DE TENTATIVA de los arts. 237, 242.1, 2 Y 3, 16 y 62 del CP, UN DELITO DE RESISTENCIA A AGENTES DE LA AUTORIDAD del art. 556 del CP Y UNA FALTA DE LESIONES del art. 617.1 DEL CP , sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA POR EL DELITO DE ROBO; y por el DELITO DE RESISTENCIA LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y por la FALTA DE LESIONES la pena de UN MES MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, CON APLICACIÓN DEL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO, todo ello con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará al agente de Policía nº NUM000 en 300 euros por los 10 días que tardó en curar de las lesiones ninguno de ellos impeditivos y en 25 euros por la rotura del pantalón, devengando dichas cantidades el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC ."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Leoncio se formalizó el recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal y a los demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo impugnado el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

No ha quedado acreditado que el día 1 de octubre de 2010, sobre las 11,10 fuese Leoncio la persona que guiada por un ánimo de ilícito enriquecimiento, entró en el establecimiento comercial "Enjabonarte" sito en la calle Mayor n° 29 de esta Capital pidiéndole a la empleada que allí estaba, Luz , que le diera el dinero de la caja a lo que ésta se negó, mostrándole seguidamente un cuchillo de grandes dimensiones que llevaba en el interior de la chaqueta, diciendo que como no se lo diera la iba a rajar lo que motivó que dicha empleada se fuera hacia la parte interior de la tienda a la vez que gritaba auxilio, momento en que esta persona aprovechó para salir del citado establecimiento y marcharse del lugar. Leoncio el día de los hechos se encontraba próximo a la boca de metro de Opera, fue interceptado por un agente de policía que de paisano pasaba por delante de la tienda y que creyó, al verle andar a paso rápido, que podía ser el autor de los hechos. Así que al llegar a su altura, le agarró por detrás y se identificó con su placa reglamentaria, pero ante la fuerza que empleaba para evitar que le retuviera, el policía tuvo que pedir el auxilio de los viandantes, hasta que finalmente lograron inmovilizarle. Leoncio llevaba un cuchillo que cayó al suelo y que, posteriormente fue intervenido por la policía. No ha quedado acreditado que Leoncio se percatara en un primer momento que la persona que le agarraba era Policía.

Como consecuencia del forcejeo al intentar sujertarlo el agente de policía n° NUM000 sufrió lesiones consistentes en contusión en rodilla izquierda y contractura muscular cervical habiendo precisado para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 10 días, ninguno de ellos impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela una cicatriz de 2x3 centímetros en región anterior de rodilla izquierda tenue.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante que el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador es incongruente con el fallo, a la vista de las grandes contradicciones que ha habido entre las versiones de los testigos.

Manifiesta que la testigo Luz en su declaración ante la policía manifestó que el autor del intento de robo en su establecimiento iba con gafas de sol, pero en la vista oral nada dijo de tales gafas. También apunta que en la primera descripción que se da de esta persona, se dice que llevaba pantalón vaquero y cazadora de cuero oscura, prenda de la que nada dice la policía que llevara la persona detenida.

Así mismo, manifiesta el apelante que él trabajaba en el servicio de mantenimiento del Teatro Real y llevaba encima un cuchillo que acaba de comprar por serle necesario para esas tareas de mantenimiento.

Manifiesta que el agente en el acto del juicio oral mantuvo que vio salir a la persona seguida de la empleada de la tienda, lo que no concuerda con lo narrado por ésta, quien dijo que tardó unos cuatro minutos en salir del establecimiento.

Además señala que el agente dijo que inmediatamente siguió a la persona, pero que sin embrago le detuvo a 500 metros de la tienda.

En cuanto al delito de resistencia manifiesta que, él no era consciente de que esa persona era policía, ya que no llevaba uniforme, sintiendo de repente que alguien se le abalanzaba, pero que cuando se identificó como policía, él se quedó quieto. Añade que el agente en el acto del juicio oral manifestó que mientras que con un brazo agarraba del cuello al acusado con la otra mano le enseñaba la placa, movimiento realmente complicado.

Añade que las lesiones del agente son perfectamente compatibles con su acción de inmovilizar al imputado y tirarle al suelo, ya que ambos cayeron, siendo las lesiones contusión en rodilla y contractura cervical.

Concluye que en todo caso, se le condene por una falta por alteración del orden público del art. 634 del CP a 30 días multa a razón de 4€ diarios.

El apelante argumenta que subsidiariamente que no se debe considerar la existencia de un robo con violencia con uso de instrumento peligroso, ya que solo se mostró la empuñadura del cuchillo, no pudiendo la víctima ver ni siquiera la hoja del cuchillo, ya que el cuchillo nunca se llegó a sacar, ni a exhibir.

Por último añade que se debió apreciar la atenuante de drogadicción puesto que constan informes de haber recibido tratamientos de desintoxicación por su dependencia a múltiples sustancias y por un probable trastorno de la personalidad, siendo el fin de la realización del acto delictivo conseguir droga, por lo que dicho consumo le afectaba a su capacidad volitiva.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado debemos y especialmente la grabación del acto del juicio oral, debemos decir lo siguiente.

En el atestado se dice que el Policía Local NUM000 que se encontraba de servicio pero de paisano por la calle Mayor, escuchó unos gritos que provenían del establecimiento, observando como un hombre con camisa y pantalón vaquero salía corriendo del mismo en dirección Plaza de Isabel la Católica (Isabel II). Inmediatamente del establecimiento robado "Enjabonarte" salió la dependiente diciendo a gritos que le acaban de robo amenazándola con un cuchillo, por lo que el agente sin perderle de vista en ningún momento salió corriendo tras el hombre alcanzándole justo antes de que se metiese en el metro.

Por su parte, la dependiente Luz en su denuncia en la Comisaría describe que la persona que entró en su tienda y la intentó robar, era un varón español de 1,75m. de estatura, con gafas anchas de sol, el pelo muy corto y una chaqueta de cuero oscuro y vaqueros. Que esta persona se acercó directamente a la caja donde ella se encontraba y le dijo "no grites y dame el dinero de la caja", a lo que ella se negó. Entonces esta persona se abrió la parte izquierda de la chaqueta mostrando un cuchillo diciéndola "dame el dinero o te rajo". Ella se fue a la puerta trasera de la tienda para llamar a su jefa, gritando socorro. Entonces el varón salió corriendo, cruzó la calle Mayor y bajó por una de las calles que llegan a Arenal. La dependiente gritó en la puerta del establecimiento y varias personas salieron detrás de esta persona entre ellos un agente de movilidad.

De estas dos descripciones de lo sucedido, contamos con dos puntos importantes de discordancia. Mientras que la dependiente dice que el autor del intento de robo iba con gafas grandes de sol, chaqueta de cuero negro y pantalón vaquero, la descripción que da el policía local de la persona que vio salir corriendo era la de una persona con camisa y pantalón vaquero, nada se dice de unas gafas de sol o de una chaqueta de cuero. Además la dependiente describe que cuando se fue hacia la puerta de atrás de la tienda a llamar a su jefa, el sujeto salió corriendo, siendo después cuando ella salió gritando y llegó a ver como el autor de los hechos cruzaba la acera de la calle Mayor y bajaba por una de las calles que llegan a la calle Arenal. Sin embargo, el agente ve salir a la persona e inmediatamente ve salir a la dependienta gritando que la acaban de robar.

En instrucción no se llegó a practicar ninguna rueda de reconocimiento por parte de la dependiente, a pesar de que la persona que fue detenida quedó en prisión provisional.

Pasemos a analizar lo declarado por ellos en el acto del juicio oral.

Luz manifestó que vio el mango negro de un cuchillo, que le pareció un cuchillo grande, y que lo vio dentro de su chaqueta, manifestó que vio algo de hoja o de perfil, sin poder especificar siendo algo que brillaba. Dijo que ella le vio salir de la tienda pero que no sabía si salió corriendo. Manifestó que espero a que a su jefa saliera de su oficina, quien la había oído gritar y se acercó con ella a la puerta, le vio ir por calle Mayor en dirección a la Plaza de la Villa en la otra acera, en la primera calle hacía la derecha, le pareció identificarle. Al instante llamaron a la policía, manifestó que no sabía si le seguía alguien o no, y que al señor no le volvió a ver.

La testigo no recordaba el color de ojos y dijo que iba vestido una chaqueta oscura, y camisa. Preguntada porqué dijo en Comisaría que llevaba gafas de sol, respondió que si lo dijo en su día sería así.

Es decir, que la testigo confirmó la descripción de chaqueta oscura que dio en Comisaría, pero ya no supo confirmar si llevaba gafas, manifestando que cuando lo dijo sería verdad.

El agente por su parte dijo que iba de paisano, andando por la calle Mayor, cuando oyó un grito fuerte, salió una chiquita de la tienda, previamente había salido un señor deprisa, manifestó que la chica dijo que la habían atracado con un cuchillo. Dijo que fue detrás de él hasta el metro y allí le cogió por la espalda, que se sacó la placa, pero tuvo que emplear mucha fuerza. Dijo que el cuchillo lo llevaba en la chaqueta y al agarrarlo lo soltó. Dijo que no iba ni con funda ni bolsa.

Manifestó que esta persona iba vestido con una chaqueta tipo cazadora.

Del examen de la declaración del agente nos surge la duda de a qué persona siguió el agente, la descripción de ambos testigos que nunca se comunicaron para darse descripción alguna, no es coincidente. El agente describe primero un grito y a la dependiente saliendo de la tienda, para luego fijarse en una persona que previamente había salido deprisa, siguiéndole por las calles hasta la entrada del metro de Opera.

Bien es cierto que a Luz se le preguntó al inicio de su declaración en el acto del juicio oral, si el autor del intento de robo estaba en la sala, manifestando ésta que sí, que era el acusado, aunque dijo que estaba desmejorado, y que le recordaba quizá de otra manera, que quizá estaba más delgado.

No podemos entender cómo no se hizo una rueda de reconocimiento de la persona detenida, pues la relación entre la persona que describe la dependiente y a la persona que persiguió el agente estuvo en la pura corazonada del agente que debió pensar que ese que andaba deprisa, era el posible autor. El reconocimiento realizado en el acto del juicio oral no deja de ser un reconocimiento inducido, el autor no podría ser otro que la persona sentada y flanqueada por dos guardias civiles. Es de destacar además que a pesar de que la testigo dijo que era el acusado el autor de los hechos, inmediatamente añadió que estaba muy cambiado, que "le recordaba quizá de otra manera, que quizá estaba más delgado", es decir que notaba cierta diferencia con el autor de los hechos.

Todo ello nos lleva a la duda de si en efecto el acusado era o no el autor de los hechos.

A esta duda se une el hecho de que el acusado acreditó que trabajaba en el Teatro Real, muy cerca de donde sucedieron los hechos, lo que no parece que sea muy coherente con que se cometa un robo con violencia en la zona de trabajo por donde se pasa a diario.

En cuanto al cuchillo que portaba el acusado, podría entenderse como prueba incriminatoria, pues no todo el mundo circula por la calle con un cuchillo. El acusado trato de justificar su presencia en un encargo que le hizo su jefe para cortar fibra de vidrio, hecho este que quedó en mera alegación. Sin embargo, existe otro fallo en la práctica de la prueba, pues se debió traer la pieza de convicción al acto del juicio oral, para que pudiera ser observada y reconocida por la testigo, pero esto nunca se hizo, y el cuchillo no llegó ni siquiera a ser enviado al juzgado, permaneciendo en el depósito policial, por lo que no se pudo comprobar si el mango del mismo era negro, como decía la dependiente, o de otro color.

En definitiva existe una duda sobre si el acusado es la persona que intentó robar en la tienda de la calle Mayor, debiendo por ello aplicar el principio in dubio pro reo absolviendo al acusado del delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que venía acusado y condenado en la instancia.

TERCERO.- En cuanto al delito de resistencia, el acusado desde el primer momento manifestó que al principio no se percató de que la persona que le agarró era un policía. Éste declaró que a pesar de que iba de paisano, sacó su placa y se la enseñó antes de agarrarle. Pero lo cierto es que en varias ocasiones en el acto del juicio oral manifestó que siguió a esta persona hasta el metro de Opera, y que por miedo a que se metiera en el metro y perderle, le agarró por detrás, forcejeó con él porque éste ejercía mucha fuerza. El agente explicó que primero le enseñó la placa, que lo hizo todo muy rápido, que la placa se cayó por los suelos en el forcejeo, le agarro deprisa para que no se moviera y que llegó a caer al suelo con el acusado al intentar detenerle.

El acusado manifestó en el acto del juicio oral que en el momento en que se dio cuenta que era policía se quedó quieto, pero que al principio sintió como una persona le cogía del cuello por detrás, por lo que se resistió, reacción que puede entenderse perfectamente normal.

Ha quedado acreditado que el agente iba de paisano, que le abordó por detrás cogiéndole con el cuello o por los hombros, por lo que no es raro, que en esa acción el acusado no llegase a ver la placa de policía que le mostraba. Cejando en su resistencia cuando se percató, que en efecto, era un agente de policía. En este hecho de la acusación, también se plantea la duda de si en efecto el acusado se dio cuenta que era un agente de la autoridad quien le intentaba detener y se resistió a su acción, o si como él dice, en un principio no supo quien era y tan solo se resistía a acción física violenta contra él de una persona a la que desconocía. Es por ello, por lo que en aplicación igualmente del principio in dubio pro reo debemos absolver a Leoncio del delito de resistencia por el que venía acusado y condenado.

Por último debemos decir que las lesiones que sufrió el agente lo fueron fruto de ese forcejeo con el acusado, en momento en el que desconocía su condición de agente y sin que existiese acto concreto de acometimiento por el que se pudiera entender que las mismas fueron de carácter doloso, de ahí que debamos absolverle igualmente de la falta de lesiones.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Apelación formulado por Procuradora de los Tribunales Sra. Tello Borrel en representación de Leoncio , contra la sentencia de 18 de abril de 2011 dictada por el Juzgado Penal nº 24 de Madrid , resolución que se revoca, absolviendo a Leoncio de todas las acusaciones habidas contra él en este procedimiento. Las costas de la primera instancia se declaran de oficio.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.