Sentencia Penal Nº 89/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 27/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

Da. YOLANDA ALCAZAR MONTERO

Magistrados

D. NICOLAS ACOSTA GONZALEZ

Da. MARIA DEL PILAR VERASTEGUI HERNANDEZ (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de octubre de dos mil diez.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Sumario 1/2006 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Arrecife, que han dado lugar al Rollo de Sala 27/2010, en el que aparecen, como procesados, Gaspar , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. María Elena Perdomo Luz y asistido de la Letrada Dna. Cristina de Paiz López, Juan , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. Mónica Padrón Franquiz y asistido de la Letrada Dna. Leticia Grimón, Casimiro , representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Gutiérrez Álamo y asistido de la Letrada Dna.Mónica López de Bravo y Simón Y Carlos Ramón , representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Dna. Mónica Padrón Franquiz y asistidos del Letrado Don Pedro Luis Rosales Pedrero, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da MARIA DEL PILAR VERASTEGUI HERNANDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , del que sería autor el acusado Gaspar , y de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , del que serían autores los acusados Juan , Simón , Carlos Ramón y Casimiro , con la concurrencia, en el caso de estos últimos, de la agravante de abuso de superioridad, del artículo 22.2 del Código Penal ; interesando para Gaspar la pena de tres anos de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para los otros cuatro procesados, la pena de ocho anos de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Gaspar a una distancia de 500 metros durante trece anos. En concepto de responsabilidad civil, Gaspar deberá indemnizar a Juan en la cantidad de 1.120 euros por los días que requirió para su sanidad y en la de 700 euros por el perjuicio estético ocasionado y el resto de acusados deberá indemnizar conjunta y solidariamente a Gaspar , compensándose aritméticamente la cantidad debida a Juan , en la cantidad de 880 euros por los días que precisó para su completa curación, y en la de 2000 euros por el perjuicio estético provocado, interesando se declare en sentencia que la cantidad a satisfacer devengará el interés legal incrementado en dos puntos, con arreglo a lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La defensa del acusado Gaspar interesó la libre absolución del mismo, solicitando, de forma subsidiaria, la apreciación de la eximente completa de legítima defensa y la de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y consumo de alcohol y drogas, del artículo 21.6 del Código Penal . La defensa de Juan solicitó igualmente la absolución y, de forma subsidiaria, las atenuantes de los apartados 4, 5 y 6 del artículo 21 del Código Penal , de reparación del dano, confesión de la infracción a las autoridades y dilaciones indebidas, en el mismo sentido la Letrada de Casimiro , tras solicitar la absolución de su defendido, informó que, en todo caso, los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , interesando la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del dano y, por último, la defensa de Simón y Carlos Ramón interesó también su absolución y, de forma subsidiaria, consideró que los hechos en ningún caso deben ser tipificados como un delito del artículo 148 del Código Penal , y no debe apreciarse la agravante de abuso de superioridad, y sí, por el contrario las atenuantes de arrebato, obcecación, confesión de la infracción a las autoridades y dilaciones indebidas.

TERCERO.- Senalado el juicio oral éste se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Son hechos probados, y así se declaran que:

El acusado Gaspar , con DNI no NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en horas de la madrugada del día 4 de febrero de 2006, en los alrededores del Bar Coyote, ubicado en la Avenida Islas Canarias de la localidad de Costa Teguise, golpeó en el rostro a Juan , con ánimo de menoscabar su integridad física y haciendo uso para ello de un casco de motorista. Le ocasionó con ello una herida inciso contusa en región interciliar que precisó cuatro puntos de sutura, erosión superficial en región frontal cerca de la linea del cabello, contusión dolorosa en parrilla costal izquierda, contusión dolorosa en región nasal, inflamación en articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano derecha y hematoma superficial en mucosa de cara interna de labio superior resuelta, habiendo tardado en curar 20 días, 8 de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de su trabajo habitual. Presenta como secuela un perjuicio estético en grado ligero.

Sobre las 6:00 horas del mismo día, en represalia por la agresión sufrida, el procesado Juan , con NIE no NUM001 , en companía de los también procesados Simón , con NIE no NUM002 , Carlos Ramón , con DNI no NUM003 , y Casimiro , con DNI no NUM004 , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, acudieron al domicilio de Gaspar , sito en la CALLE000 no NUM005 de la localidad de Costa Teguise, y, sin acceder al interior de la vivienda, agredieron al mismo, de común acuerdo, con ánimo de menoscabar su integridad física, golpeándole con palos de madera y una figura de cerámica, que dirigieron contra su cabeza, prevaliéndose para ello de su superioridad numérica.

Como consecuencia de los hechos, Gaspar sufrió una herida inciso consusa de dos centímetros de longitud y orientación vertical en región frontal derecha cercana a la línea del cabello que requirió tres puntos de sutura, herida inciso contusa de cuatro centímetros de longitud, y orientación vertical, en región interciliar que precisó cinco puntos de sutura, herida incisocontusa de diez centímetros de longitud y orientación oblicua ascendente de región interna a externa frontal izquierda que se introduce en la línea del cabello que necesitó 17 puntos de sutura, herida incisocontusa interparietal de aproximadamente doce centímetros de longitud y eje en el plano sagital, que precisó 17 grapas, herida inciso contusa parietooccipial izquierda de 10 centímetros de longitud que requirió de 9 grapas, hematoma profundo en región del arco zigomático izquierdo, hematoma profundo circundante a la herida frontal izquierda y múltiples erosiones en ambos codos, dorso de las manos, dorso del pie derecho y rodilla izquierda, habiendo tardado en curar doce días, diez de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de su trabajo habitual, y presentando como secuela un perjuicio estético moderado.

Cada uno de los procesados Juan , Carlos Ramón , Simón y Casimiro ha consignado, con anterioridad a la celebración del juicio, la cantidad de 720 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de la presente resolución son legalmente constitutivos de sendos delitos de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , al haberse utilizado, en las agresiones sufridas por ambos perjudicados, Gaspar y Juan , objetos concretamente peligrosos para la vida y la salud de los lesionados, en el sentido previsto en el precepto, sin que por el contrario, la prueba practicada haya permitido acreditar, la existencia de un ánimo en los procesados, más allá del estricto ánimo de menoscabar la integridad física de los perjudicados, descartándose así, por los motivos que a continuación se expondrán, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa interesada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- A tal conclusión llega la Sala tras la valoración de las pruebas practicadas durante el desarrollo de la vista oral del juicio, prueba de cargo sometida a la contradicción de las partes, no contradicha por la de las defensas y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; en especial de la declaración de las propias víctimas, en este caso, tanto de Juan como de Gaspar , en relación a cada uno de los delitos cometidos contra los mismos.

Así, en primer lugar, describió el también procesado, Juan , cómo, cuando se encontraba delante del Bar Coyote, a unos 700 metros de la discoteca Baobab, Gaspar se aproximó hacia él con un casco y le golpeó en la cabeza con el mismo, para a continuación propinarle patadas y punetazos. Dicha declaración, rotunda, y persistente a lo largo del procedimiento, resultó además adverada por la de un testigo, Constantino quien, situando los hechos entre la 1:00 y las 3:00 de la madrugada, manifestó que vio una agresión delante del Bar Coyote, y pudo identificar a Juan en el suelo mientras Gaspar , a quien reconoció en el Plenario, lo agredía, observando también que la persona que agredía llevaba un casco y golpeaba con él a Juan . A continuación, ayudó a Juan , quien, según relató el testigo, tenía la cara desfigurada y sangraba por la boca, quejándose también de un dolor en las costillas. Ambas declaraciones revisten, a juicio de la Sala, absoluta credibilidad y se corresponden además con el aval objetivo que suponen los informes médicos y los informes forenses obrantes en autos; concretamente, a los folios 44, 52, 175 y 176 de las actuaciones y ratificado por su autora en el plenario recoge como resultado que Juan sufrió "Herida inciso contusa en región interciliar que precisó cuatro puntos de sutura, erosión superficial en región frontal cerca de la linea del cabello, contusión dolorosa en parrilla costal izquierda, contusión dolorosa en región nasal e inflamación en articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano derecha y hematoma superficial en mucosa de cara interna de labio superior resuelta".

Dichas lesiones no pueden deberse, como pretende la defensa de Don Gaspar , a la actuación defensiva de éste frente a la agresión de que fue objeto, horas más tarde, por parte de los restantes procesados, no sólo, como se ha dicho, por la declaración precisa y creíble del testigo Constantino , sino, de la misma forma, por las propias manifestaciones del acusado, Gaspar , quien, al describir la agresión de la que fue objeto por parte de los procesados, en ningún momento refirió haber golpeado a Juan , hasta el punto de causarle las lesiones que efectivamente presentaba, manteniendo por el contrario que se había limitado a agarrar a uno de los procesados para defenderse y a empujar a Simón , también para defenderse, con lo que es evidente que las lesiones sufridas por Juan no pueden tener otra explicación más que la ofrecida por la víctima y el testigo en el Plenario.

Es precisamente dicha agresión, la que además explica los hechos que tuvieron lugar a continuación y el acuerdo previo que existió entre los procesados Juan , Carlos Ramón y Simón y Casimiro , para acudir al domicilio donde se encontraba el acusado y agredirle no, con la intención de matarlo, como ha venido manteniendo el Ministerio Fiscal, sino únicamente de lesionar, tal y como a continuación se expondrá.

En primer lugar, no se estiman creíbles las declaraciones de los procesados, contradictorias en este punto, en cuanto a los motivos que les llevaron hasta el domicilio de Sara , pareja del procesado Gaspar , al sostener todos ellos distintas versiones sobre este particular. Así, senaló Juan que sólo recordaba parcialmente lo ocurrido, debido a los importantes golpes recibidos, Carlos Ramón y Simón mantuvieron que la idea fue de éste último, que pretendía con la visita a Sara , hacer ver a ésta el tipo de persona con la que estaba, ya que, al parecer, anteriormente ya habían tenido problemas con Gaspar , e intentando a la vez reclamarle por las lesiones sufridas. No es esto lo que senaló Casimiro , quien pese a encontrarse en el mismo vehículo que el resto de procesados, no escuchó nada de lo que decían, y que, según declaró, se subió con ellos en el vehículo pensando que iban al hospital a llevar a Juan y no al domicilio de Sara .

Carece de sentido la versión que ofrecen los acusados. No se explica con qué finalidad acompana el procesado Casimiro a los procesados Juan y Carlos Ramón , si no es la de vengar la agresión de la que había sido objeto Juan . Ni siquiera estaba de fiesta junto a Carlos Ramón , sino que, por el contrario, Casimiro trabajaba en la discoteca en la que esa noche se encontraba Carlos Ramón . Tampoco puede admitirse la explicación que pretenden dar los procesados al hecho de haber recogido a Simón , a altas horas de la madrugada, porque, según mantuvieron, Carlos Ramón no tenía carné, sin embargo, y pese a carecer del mismo, fue el propio Carlos Ramón quien condujo desde la discoteca hasta el domicilio de su hermano, con lo que podría también haberlo hecho hasta el Centro de Salud más próximo. Pero dicha versión ya se torna completamente increíble cuando el destino final no es un Centro de Salud o un Hospital sino, precisamente, la casa, propiedad de la pareja de Gaspar , donde todos sabían que éste se iba a encontrar.

Tampoco se estiman creíbles las declaraciones de los procesados en el Plenario, en cuanto a la forma de desarrollarse los hechos. Reconocen la agresión de la que fue objeto Gaspar , pero afirman que en todo momento se debió a su intención de proteger a Casimiro . Así, mantienen los procesados que, tras llegar a la vivienda donde se encontraba Gaspar , y antes de bajarse ninguno de ellos del vehículo, fue éste quien se acercó al mismo y sacó por la fuerza a Casimiro , comenzando entonces el resto de ocupantes, con excepción al parecer, de Juan , a agredir al procesado Gaspar , para tratar de que soltara a Casimiro .

No puede admitirse la realidad de dicha versión. Resulta difícilmente creíble que el acusado pudiera sacar del coche al procesado, Casimiro , a la fuerza, teniendo en cuenta las características físicas y la edad de ambos, más aún, cuando los otros tres procesados, igualmente jóvenes, acompanaban a Casimiro , y prentenden hacer ver que no pudieron hacer nada para ayudarle. Se debe, también en este punto, dar por buena la declaración de la víctima, Gaspar , en parte adverada por la de su pareja, Sara . De esta forma, se estima acreditado que, tras sufrir el procesado Juan la agresión anteriormente descrita, se puso de acuerdo con los también procesados Carlos Ramón , Simón y Casimiro , para acudir al domicilio donde tenían la certeza de que se encontraría el acusado y agredir a éste en la misma forma que Juan había sido agredido, tal y como hicieron al llegar a la vivienda. Sólo así pueden explicarse las numerosas lesiones sufridas por Gaspar , recogidas en los informes de urgencias y el informe médico forense, obrante a los folios 34, 91 y 92 de la causa, y ratificado por su autora en el Plenario, son múltiples las heridas descritas en el informe "herida inciso consusa de dos centímetros de longitud y orientación vertical en región frontal derecha cercana a la línea del cabello que requirió tres puntos de sutura, herida inciso contusa de cuatro centímetros de longitud, y orientación vertical, en región interciliar que precisó cinco puntos de sutura, herida incisocontusa de diez centímetros de longitud y orientación oblicua ascendente de región interna a externa frontal izquierda que se introduce en la línea del cabello que necesitó 17 puntos de sutura, herida incisocontusa interparietal de aproximadamente doce centímetros de longitud y eje en el plano sagital, que precisó 17 grapas, herida inciso contusa parietooccipial izquierda de 10 centímetros de longitud que requirió de 9 grapas, hematoma profundo en región del arco zigomático izquierdo, hematoma profundo circundante a la herida frontal izquierda y múltiples erosiones en ambos codos, dorso de las manos, dorso del pie derecho y rodilla izquierda", heridas que, ubicadas en distintas partes de la cabeza, obedecían, según explicó la forense Dona Frida , a los múltiples golpes recibidos por Gaspar . También, declaró en el Plenario su pareja, Sara , y mantuvo, al igual que Gaspar , que los procesados tocaron el timbre y Gaspar fue quien abrió, describiendo la escena que pudo comprobar al bajar ella, transcurridos quince minutos, en la que pudo ver cómo rompían una figura del jardín en la cabeza de Gaspar , y cómo Simón golpeaba con un palo en la cabeza a su pareja, mientras éste se encontraba en el suelo.

Dicha prueba permite tener por acreditada la producción de los hechos declarados probados y la participación en los mismos de los procesados, participación que se extiende a todos ellos, al no poder excluirse la responsabilidad de ninguno de los intervinientes en la agresión, en primer lugar, por no estimar creible, como se ha dicho, que fuera el procesado Gaspar el que sacó del vehículo a Casimiro y porque tampoco resulta verosímil que el procesado Juan no llegara a bajarse del vehículo ni, por lo tanto, a golpear a Gaspar , manteniendo tanto éste como Sara , la intervención de los cuatro procesados en la agresión de la que fue objeto Gaspar .

TERCERO.- En consecuencia, y comenzando por el ilícito penal cometido por Gaspar , los hechos constituyen un delito de lesiones, del artículo 147.1 del Código Penal , al haber sufrido Juan , por los golpes propinados por el mismo, lesiones que han requerido para su curación, tratamiento quirúrgico. Además, resulta de aplicación el apartado primero del artículo 148 del Código Penal . Sobre este apartado establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo "la interpretación jurisprudencial de lo que sea un medio peligroso se determina en función del carácter del objeto empleado en la agresión para aumentar o potenciar la capacidad agresiva del agente que crea un riesgo para la persona atacada y mengua su capacidad de defenderse" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 ). Supone la concurrencia de un elemento objetivo integrado por las armas, instrumentos o medios que deben ser concretamente peligrosos, y en relación a este aspecto, es reiterada la doctrina que estima como tales, no solo las armas de fuego, sino también las armas blancas como cuchillos, navajas, punales, así como otros instrumentos tales como palos de madera, garrotes o barras de hierro, etc. y otro elemento de naturaleza subjetiva, constituido por el conocimiento por parte del sujeto activo de la aptitud del instrumento o arma utilizado para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, conocimiento que debe ir acompanado del consentimiento para su utilización, es decir concurrencia de los elementos intelectivo y volitivo que permitan atribuir como dolosa la acción enjuiciada.

En el presente caso, reviste tal carácter el casco empleado por el procesado Gaspar en su agresión, tratándose de un objeto contundente que el procesado Juan dirigió además a la cara del perjudicado, provocando al mismo las lesiones descritas en el informe médico forense.

También los hechos cometidos por los procesados Juan , Simón , Carlos Ramón y Casimiro , son constitutivos de idéntico delito del artículo 147.1 del Código Penal , al requerir igualmente las lesiones sufridas por Gaspar , de tratamiento quirúrgico para su curación concurriendo también, en este caso, la agravante del artículo 148.1 del Código Penal , al haber empleado los procesados objetos contundentes, en este caso, como ramas de árbol e incluso una figura de cerámica, decorativa de jardín, que dirigieron, indistintamente, contra todo el cuerpo del perjudicado, y sobre todo, contra su cabeza, causándole heridas inciso contusas en la misma, alguna de las cuales necesitó para su curación hasta diecisiete puntos de sutura.

No constituye sin embargo, la acción de los procesados, el delito de homicidio, en grado de tentativa, por el que viene acusando el Ministerio Fiscal, al no apreciar el necesario dolo homicida en su conducta. Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de marzo de 2010 , senalaba que; "Es bien sabido que en su estructura externa y puramente material, existe una total semejanza entre un delito de homicidio intentado y un delito de lesiones consumadas, y que la única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que impulsa la acción en que en uno concurre el "animus necandi" o dolo homicida y en el otro el "animus laedendi" o el solo propósito de lesionar.

Cuál sea el elemento subjetivo, debe inferirse por el juzgador mediante la valoración de los datos fácticos acreditados que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el fuero interno del autor del hecho.

Es igualmente conocida por reiterada la doctrina de esta Sala según la cual el elemento subjetivo en el delito de homicidio o "animus necandi" no sólo se satisface cuando el autor del hecho actúa con la concreta y específica intención de matar, sino también cuando conociendo la probabilidad racional del resultado mortal aunque no desee su producción, persiste en su acción asumiendo así tal posible y probable eventualidad, aceptando ese resultado.

Es decir, que para la determinación del delito de homicidio tanto vale la concurrencia del dolo directo como del dolo eventual, entendiéndose el primero cuando el agente se dirige de manera consistente al concreto resultado perseguido. Mientras que por el dolo eventual -que nada tiene que ver con la culpa consciente-, el autor se representa el resultado mortal, de posible, probable y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de la acción agresiva. La misma imputación culpabilística deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la sola probabilidad del resultado directamente no deseado, pero aceptado".

Sobre la línea divisoria entre tentativa de homicidio y delito de lesiones se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de octubre de 2008 " esta Sala -decíamos en la STS 489/2008, 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS 1957/2003, 15 de julio , con cita de la STS 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) Dirección, número y violencia de los golpes. b) Arma utilizada y su capacidad mortífera. c) Condiciones de espacio y tiempo. d) Circunstancias concurrentes. e) Manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos. f) Relaciones autor-víctima. g) Causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS 1957/2003, 15 de julio , 862/2000 de 19 de mayo y 1478/2001 de 20 de julio )".

También la STS de 4 de julio de 2008 "para apreciar si hubo una u otra voluntad, de matar o de lesionar, en estos casos de agresión con navaja, cuchillo u otros instrumentos semejantes, contra el cuerpo de una persona, los datos esenciales para inferir si hubo ánimo de causar la muerte son los tres siguientes: 1o. Tipo de arma utilizada, que ha de ser apta para tal fin homicida. 2o. Zona del cuerpo donde se produce la agresión, pues ha de tratarse de una zona vital: la cabeza, el cuello, el tórax o el abdomen, que es donde se alojan órganos cuya afección puede producir el fallecimiento de la persona. 3o. Intensidad del golpe, la necesaria para que el arma pueda penetrar en el cuerpo para alcanzar al correspondiente órgano vital".

Pues bien, en el presente caso, es cierto, como se ha expuesto en los fundamentos que anteceden, que los procesados acudieron al domicilio de Gaspar con intención de agredirle, si, por el contrario, la intención hubiera sido otra, tuvieron tiempo para proveerse de armas con las que cometer el delito y asegurar, si esa hubiera sido su intención, la muerte del perjudicado. Así, los procesados recogieron a Simón en su domicilio, donde, evidentemente, y según manifestó en el Plenario, disponía de cuchillos, pesas y otros objetos con los que podrían haber llevado a cabo la agresión, pero acudieron, sin embargo, sin portar objeto alguno, agrediendo a Gaspar con las manos y las piernas. No se ha acreditado que se dirigieran patadas a la cabeza u otros órganos vitales del perjudicado. Así lo ponen de manifiesto las lesiones sufridas, sobre las que además senaló la forense en el Plenario que, en ningún momento dichas heridas supusieron un riesgo vital inmediato, al tratarse todas ellas de heridas inciso contusas que no requirieron más que las correspondientes curas. Es cierto, porque así consta en el informe médico forense, que el perjudicado sufrió heridas incisocontusas en la cabeza, propinadas con unas ramas que se encontraban en el jardín y con una figura de cerámica, cuyas fotografías obran al folio 32 de la causa, sin embargo, la propia entidad de las heridas sufridas, todas de tipo inciso contusas, pone de manifiesto las características de los instrumentos empleados, que si bien colman las exigencias del artículo 148 del Código Penal , al tratarse de elementos contundentes que causaron lesiones, no fueron sin embargo empleados con la finalidad de acabar con su vida, tal y como lo acreditan las lesiones que finalmente sufrió, que evidencian la menor intensidad de los golpes. En este sentido, el Tribunal Supremo, senalaba en Sentencia 1321/2002, de 12 de julio , en relación al empleo de un martillo con el que se golpeaba al perjudicado en la cabeza que "...En efecto, no cabe duda, a pesar de la entidad relativa de las secuelas apreciadas, de que el martillo no se utilizó con la energía, perfectamente posible por otra parte, para causar la muerte, habiendo admitido la propia víctima que los golpes fueron "...no fuertes, pero lo suficiente para jorobar..." y que, si se reiteraron, ello se produjo ya en el transcurso del forcejeo subsiguiente al uso por la víctima de su derecho a defenderse..". También en este caso, admitió el propio perjudicado, Gaspar , que recibió muchos de los golpes mientras tenía agarrado a Casimiro , al que utilizaba, de forma legítima, ante la agresión de la que era objeto, para defenderse, a modo de parapeto, con lo que en ningún caso se aprecia dicho ánimo en la forma de desarrollarse la agresión.

Por último, la prueba practicada no ha permitido acreditar que los procesados profirieran, durante la agresión, palabras que exteriorizaran un ánimo homicida. Así, si bien mantuvo Gaspar en el Plenario que mientras le agredían los procesados gritaban; "hay que matarlo, romperle la cabeza...", manifestó en su declaración indagatoria, obrante al folio 284 de la causa; "que no recuerda si escuchó la expresión hay que matarlo o similar, aunque sí los insultos que le profirieron...", sin que en el juicio oral pudiera ofrecer explicación alguna a dicha contradicción que impide, como se ha expuesto, entender acreditado dicho particular.

En atención a lo expuesto, como se ha dicho, los hechos se consideran constitutivos de un delito de lesiones y no del delito de homicidio en grado de tentativa por el que venían siendo acusados los procesados.

CUARTO.- De los delitos de lesiones son responsables criminalmente en concepto de autores los procesados Gaspar , Juan , Simón , Carlos Ramón y Casimiro , por haber realizado de forma voluntaria y directa de los hechos que integran dichos ilícitos penales, siendo dicha autoría determinable conforme a lo prevenido en el artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas interesada por las defensas. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, que constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( STS 258/2006 de 8 marzo ).

Del examen de los autos resulta que, ocurridos los hechos en el mes de febrero del ano 2006, se ha celebrado el juicio oral más de cuatro anos después. No se trata de un asunto de especial complejidad, y se han producido a lo largo de la tramitación varios períodos de inactividad, con lo que es evidente que ha existido una dilación que debe suponer la aplicación de la invocada atenuante.

Concurre también, en los acusados Juan , Simón , Carlos Ramón y Casimiro , la agravante de abuso de superioridad, interesada por el Ministerio Fiscal. Respecto de la referida circunstancia de agravación, como ha dicho el TS, por todas, Sentencia de 28 de junio de 2005 , EDJ 2005/113624, se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: "1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado". 3) A tales dos elementos objetivos hemos de anadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así".

En el caso concreto, el abuso de superioridad nace de una situación objetiva de desigualdad que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de cuatro, se concertaron para acudir a su domicilio y agredirle, evidenciándose una absoluta desproporción de fuerzas existentes entre los procesados y su víctima, lo que lleva a la apreciación de la atenuante.

Solicitan también las defensas la atenuante de reparación del dano, al haber procedido a consignar las cantidades interesadas por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil. Constituye circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, el hecho "de haber procedido el culpable a reparar el dano ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".En relación a la pretendida atenuante, senala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de julio de 2009 , que "...razones de política criminal han llevado al legislador a incluir entre las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal del culpable la de haber procedido el mismo a reparar o disminuir los efectos del delito. Se trata, sin duda de una circunstancia de carácter fundamentalmente objetivo (la ley no exige la concurrencia de ningún ánimo especial) y, para su posible estimación, el legislador admite un generoso ámbito temporal, sin que, por lo demás, se requiera una reparación total (siempre, claro está, que la reparación esté en consonancia con la capacidad reparadora del sujeto y represente el mayor esfuerzo a su alcance, es decir, que el culpable haga todo lo que razonablemente pueda para reparar o disminuir el dano causado), sin que, finalmente, dicha reparación deba ser únicamente de orden económico...". En el presente caso, se ha consignado, por cada uno de los procesados, Juan , Carlos Ramón y Simón , así como por Casimiro , la cantidad de 720 euros, ascendiendo la suma consignada a la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal como indemnización para el perjudicado Gaspar , con lo que en atención a los anteriores argumentos procede estimar la atenuante interesada.

Concurre igualmente, en el procesado Juan , la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, pero no así la de arrebato y obcecación interesada por la defensa de Simón y Carlos Ramón .

En primer lugar, en cuanto a la atenuante de confesión de la infraccíon a las autoridades, concurre en el procesado Juan la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Justicia en el esclarecimiento de los hechos, del artículo 21.6, en relación con la del número 4 del mismo artículo. La jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 683/2007, de 17 de julio , declara que en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado, (en este mismo sentido, la STS núm. 809/2004, de 23 junio y la STS 1348/2004, de 25 de noviembre ). En el presente caso, dicha atenuante es aplicable únicamente a Juan , no así a su hermano Carlos Ramón , al desprenderse del folio 6 del atestado que si bien ambos procesados se presentan voluntariamente ante la Guardia Civil, es Juan quien colabora de forma relevante con la Policía en el esclarecimiento de los hechos, al identificar al cuarto interviniente en la agresión, Casimiro , que hasta el momento no había sido reconocido, y facilitar sus senas, concretamente su lugar de trabajo, posibilitando que el mismo fuera posteriormente detenido, por lo que tal actuación de hecho debe ser merecedora de una atenuación, análoga en su fundamento a la confesión de la atenuante 4a del art. 21 del Código Penal .

La atenuante de obcecación interesada también por las defensas se fundamentaría en la agresión de la que previamente fue objeto el hermano de los procesados. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2010 , recoge la respecto que; "La doctrina considera que la obcecación es una circunstancia que mitiga la imputabilidad del autor del delito, al actuar con una menor comprensión del injusto o una menor capacidad de dominio de la voluntad, debido a ciertas reacciones pasionales producidas por estímulos poderosos no contrarios a las reglas ético-sociales vigentes en la comunidad. Esas reacciones que perturban la inteligencia y la voluntad del sujeto hacen comprensible y explicable, aunque no justificable, su comportamiento en un determinado contexto social, aminorando la exigibilidad de su conducta con arreglo a la norma y reduciendo, en consecuencia, el grado de merecimiento de pena. En la sentencia de esta Sala 140/2010, de 23 de febrero , que a su vez se remite a la 1089/2007, se argumenta que "el artículo 21.3a del Código Penal considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. La cláusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecación, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultáneamente, pues se trata de estados pasionales distintos. En la sentencia 1284/2009, de 10 de diciembre , se establece que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la obcecación como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ).

En cuanto a sus requisitos, en la referida sentencia 140/2010, de 23 de febrero , se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompana a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompane a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ). Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que "la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia".

En el presente caso, sin embargo, no concurren los expresados presupuestos, se trata de dos incidentes, entre los que transcurrió un amplio espacio de tiempo. De esta forma, la agresión a Juan se produce cerca de una discoteca, durante la noche, y no es sino horas más tarde y tras haber recogido a sus hermanos y a un amigo, cuando todos ellos se dirigen al domicilio del perjudicado, con lo que es evidente que ningún estado de ofuscación puede advertirse en los agresores transcurrido dicho tiempo. Tal y como en la misma Sentencia senala el Alto Tribunal, "Puede pues hablarse de un espacio de tiempo suficientemente distanciado entre ambos episodios que obstaculiza, fragmenta y difumina el estado de ofuscación que podría justificar la aplicación de la atenuante. Así lo ha venido realmente entendiendo esta Sala en supuestos similares en que el autor abandona el lugar de la disputa y acude a un domicilio a proveerse de un arma ( SSTS 479/2009, de 30-4 ; 1170/2009, de 25-11 ; y 140/2010, de 23-2 )". Con lo que la atenuante interesada no puede ser estimada.

En cuanto al procesado Gaspar , descartada, como se ha expuesto con anterioridad, la eximente de legítima defensa, al no corresponderse las lesiones sufridas por Juan con la defensa ejercida por Gaspar , sino con una agresión anterior del que éste fue autor, se interesa también la aplicación de una atenuante analógica por la ingesta de alcohol y drogas que, en el presente caso, no puede prosperar. Así, mantuvo el procesado que consumió a lo largo de la noche varias copas y algunas rayas de cocaína, a las que le invitaban, constando resultados positivos al consumo de cocaína y marihuana, en los análisis que por el Servicio Canario de Salud le fueron efectuados, (folio 36). Sin embargo, sentado lo anterior, es reiterado el criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo ( SSTS 22 diciembre 1983 EDJ1983/1968 , 10 noviembre 1984 EDJ1984/5734 , 19 diciembre 1985 , 6 mayo 86 , 14 junio y 19 diciembre 1988 EDJ1988/9936 , y las más recientes de 29 noviembre 1999 EDJ1999/28299 y 25 abril 2001 EDJ2001/8343 ), y en el presente caso no se ha practicado prueba alguna que permita acreditar la influencia de dicho consumo en la violenta actuación del procesado, en ningún momento se refirió por el testigo, Constantino , que el procesado se encontrara ebrio, circunstancia que tampoco resenaron el resto de procesados, con lo que, no existiendo ningún elemento que permita acreditar dicha influencia, no procede la estimación de la atenuante de la responsabilidad criminal interesada

SEXTO.- En orden a la determinación de la pena a imponer a cada uno de los procesados. Procede imponer a Gaspar , la pena en su mitad inferior, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, considerando ajustada a derecho la pena mínima de dos anos de prisión, en atención a la menor entidad de las lesiones sufridas por el perjudicado, Juan .

En cuanto a los procesados Simón , Carlos Ramón y Casimiro , concurren, como se ha expuesto, la agravante de abuso de superioridad y las atenuantes de reparación del dano y analógica de dilaciones indebidas, con lo que procede imponer a cada uno de ellos la pena de dos anos de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; se impone la pena en su mínima extensión atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, y sin que exista un fundamento cualificado de atenuación ni de agravación. Sí existe este fundamento cualificado de atenuación en relación al acusado Juan , en quien junto a las anteriores, concurre también la atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades, con lo que procede, por este motivo, la aplicación de la pena inferior en grado, considerando que la violencia del ataque perpetrado sobre el perjudicado debe suponer la imposición de la pena de un ano y nueve meses de prisión.

Por último, interesa el Ministerio Fiscal la imposición a los cuatro procesados Juan , Carlos Ramón , Simón y Casimiro , de la prohibición de aproximarse o comunicarse en cualquier forma con Gaspar , prohibición que procede imponer, en atención a la gravedad del ataque perpetrado sobre el mismo, de tal forma que no podrán acercarse a Gaspar o su domicilio, en una distancia inferior a 500 metros, o comunicarse con él en cualquier forma durante tres anos.

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren danos o perjuicios; y, por su parte, el art. 109 del mismo Código preceptúa que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta, obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los danos y perjuicios causados.

Por regla general, y por razones de seguridad jurídica, en la cuantificación de danos personales es conveniente seguir de forma orientativa el baremo que a tales efectos y para los casos derivados de accidentes de circulación establece el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación, teniendo en cuenta que, a diferencia de los supuestos derivados de un accidente de circulación, en los delitos dolosos como el que nos encontramos, existen responsables que de forma deliberada causan el dano por lo que existe un perjuicio anadido moral y personal.

Atendiendo a estas consideraciones, los cuatro procesados Juan , Simón , Carlos Ramón y Casimiro , conjunta y solidariamente, deberán indemnizar al perjudicado, Gaspar , en las siguientes cantidades: 880 euros por los días que precisó para su curación y 2.000 euros por el perjuicio estético ocasionado.

A su vez, Gaspar deberá indemnizar a Juan en la cantidad de 1.120 euros por los días que requirió para su sanidad y en la de 700 euros por el perjuicio estético ocasionado, pudiendo compensarse, en ejecución de sentencia, las cantidades que respectivamente se deban.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal procede imponer a los procesados el abono de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Gaspar como autor de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos anos de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Juan del delito de homicidio en grado de tentativa del que venía siendo acusado, CONDENÁNDOLO como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148 del Código Penal , concurriendo las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y confesión de la infracción a las autoridades y la atenuante de reparación del dano, así como la agravante de abuso de superioridad a la pena de un ano y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Carlos Ramón del delito de homicidio en grado de tentativa del que venía siendo acusado, CONDENÁNDOLO como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148 del Código Penal , concurriendo las atenuantes de reparación del dano y analógica de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de superioridad a la pena de dos anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Simón del delito de homicidio en grado de tentativa del que venía siendo acusado, CONDENÁNDOLO como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148 del Código Penal , concurriendo las atenuantes de reparación del dano y analógica de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de superioridad a la pena de dos anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Casimiro del delito de homicidio en grado de tentativa del que venía siendo acusado, CONDENÁNDOLO como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148 del Código Penal , concurriendo las atenuantes de reparación del dano y analógica de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de superioridad a la pena de dos anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a los procesados Casimiro , Juan , Simón y Carlos Ramón , la prohibición de aproximarse a Gaspar o su domicilio, en una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con él en cualquier forma durante tres anos.

En concepto de responsabilidad civil deberán los procesados Juan , Simón , Carlos Ramón y Casimiro , indemnizar a Gaspar en la suma de dos mil ochocientos ochenta euros, debiendo a su vez Gaspar , indemnizar a Juan en la cantidad de mil ochocientos veinte euros, pudiendo compensarse, en ejecución de sentencia, las cantidades que respectivamente se deben.

Se impone a todos los procesados el pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.