Sentencia Penal Nº 89/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 35/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA POVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

NÚM. CINCO DE LINARES

Juicio de Faltas núm.: 23/2011

Rollo de Apelación Penal núm. 35/2012

El Iltmo. Sr. D. Jesús María Passolas Morales, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, en Nombre del Rey pronuncia la siguiente

SENTENCIA NÚM. 89/12

En la ciudad de Jaén a diecinueve de abril de dos mil doce.

El Magistrado arriba transcrito ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas número 23 de 2.011, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Linares, por la falta de Incumplimiento del régimen de visitas, siendo acusado Luis Andrés , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Han sido partes Luis Andrés como apelante, y el Ministerio Fiscal como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 5 de Linares, se dictó en fecha 30 de diciembre de 2.011, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : " No ha quedado probado, que D. Luis Andrés se negara a entregar a sus hijos a Dña. Jacinta el día 31 de julio de 2011.

Ha quedado probado que los días 2 y 4 de agosto de 2011 D. Luis Andrés no entregó a sus hijos menores de edad a la madre a pesar de que le correspondía al mismo por Auto de fecha 25 de julio de 2011 dictado en procedimiento de medidas urgentes del artículo 158 del Código Civil por el Juzgado Mixto número 4 de Linares".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: " Que condeno a D. Luis Andrés como responsable criminalmente en concepto de autor, de una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa con cuotas diarias de 6 euros cada una, lo que supone un total de 180 euros, que en caso de no ser satisfecha, voluntariamente o por la vía de apremio, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo realizar el pago de dicha multa en el plazo de siete días desde la notificación de la presente sentencia, así como al pago de las costas procesales".

Con fecha 19 de marzo de 2.012 se dicta Auto Aclaratorio de Sentencia en el siguiente sentido:

"Debo aclarar y aclaro la sentencia antes citada en el sentido de rectificar en el Fundamento de Derecho segundo donde dice "faltas de lesiones" diga "falta de incumplimiento de régimen de visitas" y en el fallo de la resolución se rectifica en el sentido de donde dice "falta de lesiones" diga "falta de in cumplimiento del régimen de visitas".

TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por Luis Andrés , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes para su impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de impugnación del recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar rollo turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultando de hechos probados de la sentencia apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación D. Luis Andrés , en sede a error en la apreciación de la prueba y falta de intencionalidad del condenado, solicitando que estimándose el recurso se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, y se subsane el error del precepto aplicado en la resolución recurrida.

Pues bien, para una mejor comprensión del tipo penal, se habrá de acudir a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre, de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así , en el segundo párrafo de dicha Exposición citada, se afirma que, "el Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores".

En la citada Ley Orgánica 9/2002, se modifica el artículo 622 del Código Penal , que queda redactado en los siguientes términos:

"Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno o dos meses".

Nos encontramos entonces conforme al contenido de los artículos 90 y 103 del Código Civil , con dos conceptos bien diferenciados, uno, la "custodia" de los hijos, entendida como determinación de la persona a cuyo cuidado haya de quedar los hijos, y otro, el comúnmente entendido como "régimen de visitas", que comprende tanto la comunicación como estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.

Las citadas medidas, custodia de los hijos y régimen de visitas, que pueden venir determinadas bien en convenio regulador aprobado judicialmente ( artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o determinadas en sentencia (artículo 774 igual Ley última citada), obligan por igual a ambos progenitores, aplicándose en beneficio de los hijos por ser el interés más digno de protección y a fin de conseguir su más armónico desarrollo físico y psíquico.

Sin perjuicio de cuanto antecede y ocurrido el incumplimiento de lo adoptado de mutuo acuerdo o por decisión judicial, habrá de examinarse la naturaleza de lo incumplido, es decir, si afecta a la custodia, o al régimen de visitas.

En el primer caso -custodia- la protección penal deriva del artículo 622 del Código Penal -no modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre-, mientras que el régimen de visitas tendría su protección penal en el artículo 618.2 de igual texto sustantivo en su redacción dada por L.O. 15/03 que lo modifica y valida a partir del 1 de Octubre de 2.004, siendo el dolo específico del artículo 622 del Código Penal alterar la persona a cuyo cuidado están los hijos, y el correspondiente al artículo 618, incumplir el orden establecido para posibilitar que los hijos mantengan y en definitiva se fomenten, las relaciones paterno- filiales.

Proyectando cuanto antecede al caso que se examina, en la Resolución recurrida se califican los hechos probados como constitutivos del ilícito penal, en la categoría de falta, previsto y penado en el artículo 618.2 del Código Penal , siendo pues, que el no cumplimiento del régimen de visitas supone, salvo circunstancias que concurran e impidan la entrega, la comisión de la citada falta sin que sea causa de excluyente del elemento subjetivo del tipo, la negativa de los hijos al cumplimiento del citado régimen, pues ejercitando la patria potestad el padre de los menores carecen de la voluntad para regir sus actos y rechazar de forma vinculante ser visitados.

SEGUNDO.- No procede subsanación de error, como solicita el Ministerio Fiscal, al haberse corregido la resolución recurrida por Auto de 19 de marzo de 2.012.

TERCERO.- En consecuencia, habrá de desestimarse el recurso, y conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio las costas de la alzada.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia número 31/11, dictada en primera instancia con fecha treinta de diciembre de dos mil once, por el Juzgado de Instrucción número 5 de Linares , en Autos de Juicio de Faltas, seguidos en dicho Juzgado con el número 23 de 2.011, debo confirmar y confirmo íntegramente dicha Resolución, declarándose de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.