Sentencia Penal Nº 89/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 14/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00089/2012

SENTENCIA

NÚM. 89 /12

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

DÑA. MARIA POZA CISNEROS

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Proceso Abreviado que, por delitos contra los derechos de los trabajadores y de lesiones imprudentes, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Murcia, bajo el núm. 890/08 , y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Murcia como Diligencias Previas núm. 4539/04, contra Segismundo , representado por el Procurador D. Miguel Ródenas Pérez y defendido por el Letrado D. Manuel López Bernal y contra Jose Augusto , representado por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquié y defendido por el Letrado D. José Abellán Tapia, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado Jose Augusto , que lo hace como apelante. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA POZA CISNEROS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia, con fecha 22.2.11 , tras haber anticipado el fallo oralmente al término del juicio oral, con fecha 22.2.10, sentando como hechos probados los siguientes:

"Que Jesús Carlos fue contratado el día 9 de agosto de 2004 por la empresa Construcciones Nicolás Moreno S.L., de la que era legal representante el acusado Lorenzo , mayor de edad, con DNI número NUM002 y sin antecedentes penales, para prestar sus servicios, con la categoría profesional de peón, en la construcción de un edificio sito en la intersección de las calles Tonos y Carmen Conde de la localidad de Sangonera La Verde, desempeñando, aparte de sus cometidos propios de albañilería, funciones de manejo de una grúa torre, que se encontraba instalada en la obra, sin haber recibido el oportuno curso de formación ni poseer la necesaria habilitación para ello, a pesar de lo cual le fue encomendado dicho cometido, lo que era conocido por los también acusados Segismundo , mayor de edad, con DNI número NUM000 y sin antecedentes penales, en su condición de encargado de la obra y Jose Augusto , mayor de edad, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales, como coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de las obras.

Sobre las 18.15 horas del día 23 de septiembre de 2004, el trabajador se hallaba en la cubierta plana del edificio manejando la grúa para subir materiales de construcción hasta el lugar donde estaba, teniendo que asomarse, para efectuar dicha operación, al borde del forjado a fin de poder ver los movimientos de la horquilla, -por no existir señalista que le hiciera desde abajo las necesarias indicaciones-, cuando estando por fuera de la leve barandilla existente (barandilla perimetral formada únicamente por un listón de 90 cm. de altura sin protección intermedia ni rodapiés) fue golpeado por la pinza de la grúa y, cayó al vacío desde unos 12 metros de altura, al no llevar arnés de seguridad -puesto que ni los había ni se usaban- no existiendo tampoco donde se encontraba el trabajador antes de caer ningún punto fijo para el anclaje de los cinturones.

El trabajador accidentado sufrió lesiones de las que curó, después de tratamiento médico, a los 261 días, de los que 239 fueron impeditivos y 22 de hospitalización, restándole como secuelas: temblor de manos, diplopia, pérdida visual en hemicampo superior de ojo derecho, pérdida del gusto y olfato y perjuicio estético; secuelas que le originan una incapacidad permanente total para su profesión habitual, aunque el mismo nada reclama, al haber sido debidamente indemnizado con anterioridad a la celebración del juicio."

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente " FALLO Que debo condenar y condeno a Jose Augusto y a Segismundo como autores criminalmente responsables de los delitos contra la seguridad de los trabajadores y lesiones imprudentes, respectivamente ya definidos, a las penas de seis meses de prisión, y seis meses multa con cuota diaria de 6 euros (por el primer delito) y un año de prisión (por el de lesiones imprudentes) a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento. Se impone también a los condenados la inhabilitación especial para ser Jefe de Obra (a Segismundo ) y Coordinador de Seguridad (a Jose Augusto ) durante el plazo de un año.

Se concede a Jose Augusto y a Segismundo -habida cuenta de que no tienen antecedentes penales computables y del informe favorable del M° Fiscal-el beneficio de la Suspensión de Pena respecto a la pena privativa de libertad impuesta, por un plazo de dos años, condicionando dicho beneficio -en su caso- a que paguen la multa o indemnizaciones acordadas, en los plazos y forma concedidos.

Se autoriza a Jose Augusto y a Segismundo a pagar la multa e indemnizaciones impuestas -en su caso- en el plazo de diez días desde la firmeza de la sentencia, con el apercibimiento expreso, de que en caso de impago de las mismas en los plazos señalados, ingresará inmediatamente en prisión a los efectos de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente.".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación procesal de Jose Augusto interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal y, teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 14/12 y, por providencia de 12.1.12, se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 28.2.12 siguiente, en que ha tenido lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- No se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, reacciona la representación procesal del condenado Jose Augusto , invocando a) inexistencia de grabación del acto del juicio que impide su revisión por la Sala y conlleva la necesaria absolución del apelante, al no estar obligado a soportar un segundo juicio; b) infracción del art. 24 CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto no existe motivación alguna respecto de la condena del apelante por delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2º CP , que privaría a la Sala del ejercicio de su función revisora y, al apelante, de su derecho de defensa; c) vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de la condena por delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP , por no valorar la prueba de descargo; d) infracción de las normas del ordenamiento jurídico y del principio de intervención mínima y seguridad jurídica, en relación con la condena ex art. 316 CP , en cuanto la sentencia no deslinda el ilícito administrativo del ilícito penal, en particular, en referencia al dolo y riesgo grave y concreto para la vida, la salud o integridad física de los trabajadores; e) infracción del art. 66, en relación con el 21, ambos del Código Penal , por no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y por no haber aplicado la atenuante de reparación del daño. El Ministerio Fiscal impugna el recurso de la Defensa, por considerar que los motivos de la recurrente carecen de entidad suficiente para desvirtuar la legalidad de la resolución recurrida, en relación con la subsunción de los hechos en los tipos correspondientes y con un razonamiento que es expresión de lo acontecido en el juicio oral, estimando que la ausencia de grabación, no exigida por la Ley Procesal Penal, no afecta a la validez de las pruebas que conlleve la nulidad pretendida y, " mucho menos, como pretende el recurrente, la directa absolución del condenado, máxime cuando el acta del juicio oral recoge de forma amplia las manifestaciones de acusados, testigos y peritos ".

SEGUNDO.- Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su análisis, teniendo en cuenta las limitaciones que, con carácter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de apelación , en atención a que, invocada la ausencia de grabación del juicio oral como primer motivo del recurso, si se concluyese que en nada influye la existencia y visionado de la grabación, su ausencia no constituiría un posible defecto procesal causante de indefensión y por consiguiente, motivo de nulidad de actuaciones . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal "ad quem", en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 LECrim . y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera ha sido objeto de severas críticas, considerando que supone la creación ex novo de trámites procesales legalmente inexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 LECrim ., para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo, tampoco, precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues, como señala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 5ª, de 28.11.11 , " lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución ". De entre estas tres interpretaciones, en efecto, la Sala 2ª del Tribunal Supremo , se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que " las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002 , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ) ".

TERCERO .- En relación con sentencias de instancia condenatorias , como es el caso, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , tras reiterar las " indudables ventajas de la inmediación judicial " de las que sólo goza el Juzgador de instancia, concluía que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, " sin que este órgano "ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. " La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que " ni siquiera cabe que este órgano "ad quem" proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio ". Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , " en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes".

CUARTO.- Estas facultades revisoras del proceso de inferencia, son, por otra parte, cuando, como es el caso, no se ha practicado prueba alguna en segunda instancia, en todo similares a las que caracterizan el juicio casacional. Y, cuando en la apelación exista la posibilidad de practicar determinadas pruebas -como se prevé en el art. 790.3 de la LECrim , tampoco podrá variar el criterio del Tribunal a quo sobre la base de valorar las pruebas practicadas en la instancia. La analogía evidente entre los límites que afectan al Tribunal de apelación y al Tribunal de casación, determinan que a uno y otro les corresponda, como señala la STS 9.12.11 , respecto del segundo, " comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo ". La función del tribunal revisor se extiende, por invocación, como también es el caso, del derecho a la presunción de inocencia, a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, " actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria", con examen de la denominada " disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación ,- y, por tanto, también en apelación- censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( SSTS. 1030/2006 de 25.10 y de 9.12.11 , esta última con extensa cita de la STC 123/2006, de 24.4 ) . Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el "juicio sobre la prueba", es decir, " si existió prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto "(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el "juicio sobre la suficiencia", es decir, "si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia "; c) el" juicio sobre la motivación y su razonabilidad", "es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial (...) Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria" ( STS 9.12.11 ).

QUINTO .- Las anteriores consideraciones no permiten, por sí mismas, sin embargo, negar toda trascendencia a la ausencia de grabación del acto de juicio oral, por más que, de existir ésta, su visionado no signifique la superación de todas las objeciones relativas a los principios de inmediación, audiencia y contradicción que limitan la nueva valoración de la prueba en la alzada. En la fecha de celebración del juicio, de 22.2.10, no había entrado en vigor la Ley 13/2009, de 3 de noviembre de 2009. Esta ley, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introdujo una nueva redacción del art 743 LECrim . , según la cual: " 1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario Judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. 2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario Judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la Ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario Judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario Judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario Judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente. 3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Secretario Judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte. 4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario Judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas. 5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario Judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes ". Bajo la vigencia de esta norma, aplicable también al Procedimiento Abreviado por remisión del art. 788.6 LECrim ., por tanto, la norma general es la grabación, obligatoria, del acto del juicio oral, como lo es, también, la ausencia del Secretario Judicial en Sala, con las excepciones que se señalan que determinarán su presencia acompañada de la redacción de acta sucinta. Sólo cuando no sea posible garantizar con firma electrónica la autenticidad de lo grabado, será necesaria tanto la presencia del Secretario Judicial como la redacción de acta con contenido mínimo que no se refiere al contenido de las declaraciones de acusado, testigos y peritos.Y, finalmente, este contenido esencial de la prueba deberá consignarse en acta redactada por el Secretario Judicial, cuando no sea posible, por cualquier causa, la grabación del acto. Hasta el 3 de mayo de 2010, en cambio, el art. 743 preveía: " El Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión que se celebre, y en ella hará constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido. Al terminar la sesión se leerá el acta, haciéndose en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si el Tribunal en el acto las estima procedentes. Las actas se firmarán por el Presidente e individuos del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes ". Ello no quiere decir, sin embargo, que, no siendo obligatoria hasta esa fecha, la grabación, como principio general, en los juicios penales, no fuera aquélla posible. El art. 230 LOPJ , ya vigente en la fecha del juicio, disponía que "los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992 de 29 octubre, y demás leyes que resulten de aplicación. 2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales (...)". Según el art. 453 LOPJ , en su redacción ya vigente en fecha anterior al juicio, de 5.11.09, introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre "1. 1. Corresponde a los Secretarios Judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, las vistas se podrán desarrollar sin la intervención del Secretario Judicial, en los términos previstos en la Ley. En todo caso, el Secretario Judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. 2. Los Secretarios Judiciales expedirán certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con expresión de su destinatario y el fin para el cual se solicitan 3. Autorizarán y documentarán el otorgamiento de poderes para pleitos, en los términos establecidos en las leyes procesales . En el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención adicional de testigos ". De los preceptos transcritos se desprende que, en la fecha de celebración del juicio, su grabación no era obligatoria, pero sí posible y, ante la inminencia de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe añadir, habitual.

SEXTO .- En el caso, el Secretario levantó acta manuscrita, incorporando sucintamente el contenido de las declaraciones y las incidencias procesales, sin hacer mención de la existencia de grabación, pero tampoco de la existencia de dificultades técnicas que impidieran aquélla. El acta, que no consigna la duración del juicio, fue firmada por el Juez, el Fiscal y el Secretario Judicial, aunque figuran otras firmas que no se identifican. No constan objeciones al contenido del acta. Sí consta, en cambio, que "el fallo" de la sentencia fue anticipado por el Juzgador de instancia, consignándose que se impusieron a Segismundo las penas objeto de conformidad y, con respecto a Jose Augusto , "las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal para los dos delitos", mostrándose "no conforme" la Defensa de este segundo acusado. La documentación por escrito de lo que debió ser, no anticipo del fallo, sino sentencia dictada oralmente, documentándose el fallo y una sucinta motivación, ausente en el caso, " mediante la fe del Secretario o en anexo al acta, sin perjuicio de la ulterior redacción de aquélla ", no se produjo sino un año después, exactamente, sin que quepa razonablemente imputar tan insólito distanciamiento temporal, a un error material en la fecha, pues la diligencia del Secretario Judicial de unión de testimonio a autos data de 23 de mayo de 2011, fecha a partir de la cual se realizan las distintas notificaciones. Esta anómala tardanza en la documentación de la sentencia, pudo agravar, además, lo sucedido a continuación. En efecto, ya el 2 de junio de 2011 , en fecha inmediata a la notificación de la sentencia, la representación procesal del ahora recurrente presentó escrito interesando la entrega de grabación del acto del juicio, en el que literalmente se decía: "como quiera que esta parte ha tenido conocimiento de que la grabación del juicio es defectuosa e inaudible, para el supuesto de que se confirmara esta circunstancia, se solicita que por la Secretaria Judicial se certifique el estado de dicha grabación, señalándose si es audible o inservible". A continuación, una diligencia de ordenación, suscrita por Secretaria Judicial distinta del funcionario que asistió a juicio, señala que "no constando el original de dicha grabación el archivo de grabaciones, se solicitó el día 3.6.11, copia de grabación a través del CAU, con nº de incidencia 373.062. El día 13.6.11 el Servicio de Informática informa que no consta grabación, lo que pongo en conocimiento de las partes a través de la presente diligencia, a los efectos oportunos". El propio escrito y la respuesta de la Secretaría revelan que era práctica habitual la grabación de las vistas. De no ser así, la respuesta hubiera sido otra. Al menos, podría haberlo sido si, de haberse documentado la sentencia en el plazo previsto, hubiera podido informar el mismo Secretario Judicial que asistió al acto del juicio y que pudo tener conocimiento de lo sucedido. El tiempo transcurrido dio lugar a la entrada en vigor de la reforma procesal e, incluso, como es notorio y consta en el encabezamiento de las actuaciones, al traslado del Juzgado, integrado ya en un nuevo modelo de organización que impuso sensibles cambios estructurales en la oficina judicial. Cabe entender que la petición de grabación, con referencia a dificultades de audición, fue realizada de buena fe, confiando en su existencia y que, contando también con que era habitual la grabación, la Sra. Secretaria, ante la ausencia de original, recurrió a los servicios de informática. No puede aventurarse, sin embargo, el motivo por el que no existió grabación. De lo actuado, sin embargo, se insiste, se desprende que las partes confiaron en su existencia y, en esa confianza, firmaron el acta manuscrita sin objeciones y solicitaron la grabación, transcurrido un año, inmediatamente después de serles notificada la sentencia documentada, también, un año más tarde, aludiendo ya, cabe entender que porque así les constaba oficiosamente, a una grabación defectuosa.

SÉPTIMO .- En la Jurisprudencia, son escasos los precedentes de casos similares. Así, la STS 15.6.07 , anterior a la reforma, cuestionaba la exigencia de visualización de la grabación en los siguientes términos " la grabación íntegra de las vistas no significa que necesariamente deben ser visualizadas y oídas por el Tribunal al que se recurre. Su visualización y escucha supone, en principio, para los recursos extraordinarios como el de casación una innecesaria actividad que dilata injustificadamente el tiempo hábil para dictar resoluciones. Incumbe a las partes indicar, como se hace en la actualidad, cuáles son aquellos pasajes probatorios que tienen interés para la defensa de sus posiciones sin que se pueda hacer una remisión genérica a todo el contenido de la grabación. Es obvio que siempre contienen aspectos que nada tienen que ver con los motivos esgrimidos. Esto sucede cuando lo que se discute es simplemente la calificación jurídica de los hechos, es decir, el error de derecho en la aplicación de las normas penales sustantivas. Las referencias que se hacen en la Ley de Enjuiciamiento Civil se extienden, con carácter general, a todas clase de jurisdicciones en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que contempla, como potestativa, la utilización de medios técnicos de grabación o reproducción pero recuerda contundentemente que los Secretarios Judiciales conservan la exclusividad y plenitud del ejercicio de la fe pública ". Por otra parte, la STS 22.7.10 , referida a un caso anterior a la reforma, ya incorpora referencia a ésta y destaca cómo, ciertamente, el art. 743 LECrim . contempla la posibilidad de levantar acta cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudieran utilizar por cualquier causa, en cuyo caso la elaboración de un acta por parte del Secretario suplirá la carencia de medios del Juzgado con el fin de que no se suspenda la vista oral, operando, así, con el sistema tradicional en tanto no se disponga de los instrumentos necesarios. Estos precedentes, sin embargo, no determinan la inanidad de la ausencia de la grabación en el caso.

OCTAVO .- En efecto, con independencia de que la STS 15.6.07 alude, especialmente, a los recursos extraordinarios, no siéndolo, obviamente, el de apelación interpuesto y de que, a partir del 4.5.10, la nueva redacción del art. 791 LECrim . contiene ya referencia expresa a la proposición de reproducción de la prueba grabada en los escritos de formalización y alegaciones en apelación y la grabación es ya, en los términos expuestos, obligatoria, la citada sentencia no toma en consideración la posible indefensión que se invoca en este caso. Esto es, no se trata sólo de si la Sala necesita o no la grabación para ejercer su función revisora, sino de si la parte confiaba en su existencia para refutar los argumentos que le perjudican en la sentencia condenatoria apelada y, al ver frustrada su confianza, ha quedado indefensa. En la revisión del discurso lógico que fundamenta la decisión recurrida, es preciso atender a la efectiva correspondencia de los elementos fácticos y, eventualmente, jurídicos, invocados, con lo actuado. Ello exige conocer, entre otras cosas, lo sucedido en el acto del juicio oral. Eventualmente, un acta manuscrita puede bastar a esos efectos y así ha sucedido durante décadas. Pero el documento, bajo fe pública judicial, no consta sea redactado de igual manera, con el mismo detalle, cuando representa la única constancia de lo ocurrido y cuando se confía en que se verá respaldado por una grabación. Y tampoco será examinado con igual escrúpulo ni firmado con igual ligereza por las partes. En el caso, la cuestión debatida no es meramente jurídica y la parte invoca concretos pasajes omitidos en un acta sucinta y que, se insiste, ha de estimarse fue redactada, leída y suscrita en la confianza de que existía soporte videográfico adicional. Ni la parte pudo exigir razonablemente la constancia de lo omitido, ni la Sala, en estas condiciones, puede revisar el discurso contando con lo considerado esencial de lo ocurrido en juicio, para contrastar que, en efecto, los datos invocados se corresponden con lo declarado y, a la vez, que la motivación no omite la valoración de declaraciones eventualmente relevantes, como las que detalla la recurrente, atribuyéndolas a uno y otro acusado, al accidentado, al Inspector de Trabajo, al técnico de la Comunidad Autónoma que lo acompañaba y al técnico en prevención de riesgos laborales D. Secundino , todas en relación con hechos considerados relevantes en la motivación para concluir que existió infracción de las normas de seguridad en el trabajo penalmente relevantes (existencia de puntos de anclaje y/o arneses, estado de las barandillas o experiencia como gruísta del accidentado) . No son aplicables, pues, los remedios a que se refería la ya citada STS 22.7.10 , respecto de omisiones del acta denunciadas por los recurrentes en casación, dos "modalidades de intervención" que tendrían lugar " o subrayando puntualmente los datos relevantes que afloren en el curso de la práctica de la prueba al efecto de que el Secretario los recoja en el acta, o solicitando al final de cada sesión, una vez extendida el acta, que se solventen las omisiones que perciba en su contenido, poniéndolas de manifiesto para que figuren en el acta. Y en el caso de que el Tribunal no accediera a ello, tendría que formular la correspondiente protesta para que conste a los efectos del correspondiente recurso ". Pero si se confiaba en la existencia de la grabación ( y no consta fuese ése el supuesto examinado en la referida sentencia) y si no se conoció su ausencia hasta el momento en que había de interponerse recurso, estas modalidades de intervención no eran exigibles como presupuestos de la petición de nulidad y no cabe imputar falta de coherencia a quien, si tuvo en su mano denunciar omisiones del acta del juicio, no lo hizo en la confianza de que existía una constancia íntegra que completaba lo que no era sino acta sucinta, en un sentido distinto a aquél en el que representa la única constancia de lo acontecido en juicio. Por ello, a pesar de que, en este caso, sí hay referencia, sucinta, (sin que pueda valorarse en qué medida, en cuanto ni siquiera se conoce cuál fue la duración del juicio), al contenido de las declaraciones, alegadas por la recurrente específicas omisiones en lo declarado que pudieran influir en la revisión de la motivación fáctica y, consecuentemente, jurídica, máxime cuando, en efecto, nada se dice en la sentencia, específicamente, sobre la calificación, en concurso, como delito de lesiones imprudentes, ha de estimarse el primero de los motivos del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 790.2 LECrim ., en relación con los arts. 238 y ss LOPJ y 24 de la Constitución , también invocado. Así, en supuestos similares, la SAP Sevilla, Sección 3ª, de 10.4.06 , también anterior a la reforma, en un caso en que no se había grabado la primera de las cintas de vídeo, al haberse perdido la grabación " y no contener el acta levantada por la Sra. Secretaria una expresión sucinta y clara de lo actuado como exige el art. 972 de la L.E.Cr ., ya que únicamente se hace constar los intervinientes en cada una de las pruebas practicadas y no su resultado", consideraba "evidente que ello produce indefensión a las partes, por cuanto no es posible una valoración en esta alzada de algunas de las pruebas practicadas en el plenario" y que se había "vulnerado su derecho a la segunda instancia y, con ello, a un proceso con todas las garantías" que determinaba su resolución de anulación del acto de juicio oral y consiguiente sentencia. Por su parte, la SAP Palencia, Sección Primera, de 17.9.07 , declara la nulidad de lo actuado en un caso, también anterior a la reforma, en que el acta escrita existía, pero se remitía al soporte videográfico, que no permitía apenas oír las intervenciones del Ministerio Fiscal y del Magistrado Juez. La estimación de este motivo de recurso exime del examen del resto de los invocados, si bien su consecuencia no ha de ser la pretendida absolución del apelante, sino la declaración de nulidad de juicio y sentencia y la exigencia de celebración de nuevo juicio, obviamente ante juez distinto, pues la doctrina invocada sobre la imposibilidad de someter a una persona a un doble juicio, no impone su absolución en todo caso y ante cualquier infracción procesal.

NOVENO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquié, en nombre y representación de Jose Augusto , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 890/08 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos ANULAR Y ANULAMOS el juicio oral y la sentencia, debiendo celebrarse nuevo juicio ante juez distinto, con subsanación de los defectos de documentación que determinan la declaración de nulidad de actuaciones, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.