Sentencia Penal Nº 89/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 71/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

P.A. 71/2013

S E N T E N C I A Nº 89/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./as:

Presidente

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados/as

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 12 de septiembre de 2013

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 71/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Silvio , nacido el NUM000 de 1971 en El Seibo (República Dominicana), hijo de Jose Enrique y de Gabriela , con pasaporte dominicano nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por este procedimiento desde el 29 de noviembre de 2012; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Lage Santos, y dicho acusado, representado por el Procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo y defendido por el Letrado D. Víctor Manuel Rebollo Jiménez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor en los términos del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Silvio , para quien solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 195.232.9 euros, así como el comiso de la droga, debiendo procederse conforme a lo exigido en el artículo 374 del Código Penal a su destrucción.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, se opuso a las conclusiones del Ministerio Fiscal, por no ser los hechos constitutivos de delito y, alternativamente, pidió que se aplicara la eximente incompleta de confesión tardía y se impusiera la pena mínima legalmente posible.

Sobre las 10:30 horas del día 29 de noviembre de 2012, el acusado, Silvio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación regular en España y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde ese mismo día, llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM002 , de la compañía 'AIR EUROPA', procedente de Santo Domingo (República Dominicana), cuando, en el registro personal a que fue sometido, se comprobó que en las zapatillas que llevaba puestas había dos envoltorios de forma irregular, a modo de plantillas, que contenían una sustancia pulverulenta de color blanquecino que resultó ser cocaína, con un peso neto de 870 gramos y una riqueza media del 81.5%.

La cocaína estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor en el mercado ilícito era de 34.248,15 euros en venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida (709,05 gramos de cocaína pura), la forma clandestina en que era transportada (oculta en envoltorios dentro de sus zapatillas) y el reconocimiento de culpa efectuado por el acusado evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Silvio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

Así, el acusado admitió de forma plena los hechos que se le atribuyen ('le dijeron que le iban a pagar 2.000 euros si traía la cocaína que se le intervino, no sabía a quién se la tenía que entregar, le dijeron que habría una persona cuando saliera del aeropuerto, hizo el delito porque se su esposa y él carecían de trabajo y tenían dos hijos'), y el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM003 se ratificó en el contenido del atestado instruido, en el que se describen los motivos por los que se sospechó del pasajero, el control al que fue sometido, el hallazgo de la droga y el resultado de la aplicación del reactivo 'NARCOTEST'. Por otro lado, el informe pericial emitido por los facultativos del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 52 a 54), que no ha sido impugnado por las partes, ha permitido conocer el tipo de sustancia aprehendida, el peso y el tanto por ciento de riqueza media.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A propósito de la circunstancia cuya aplicación ha interesado la defensa (confesión tardía), entendemos que no puede apreciarse ni como eximente incompleta ni como mera atenuante analógica, pues, al haberse producido la confesión después de la intervención de los agentes de la autoridad y de la detención (en la declaración ante el Juzgado de Instrucción), es necesario para que pueda atenuarse la responsabilidad que se justifique su relevancia a los fines de la investigación (vid. STS 4-10-2004 ), es decir, que en ella se aporten datos útiles que difícilmente se hubieran podido obtener de otro modo. Sin embargo, la Sala no observa en qué ha contribuido la confesión del acusado al éxito de la investigación ni qué datos ha podido aportar que no conocieran ya los policías, pues lo que realmente se produjo fue la aceptación de una evidencia de tal entidad que era muy difícil ocultar o desvirtuar.

CUARTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (ausencia de agravantes y atenuantes, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.), lo que nos lleva a imponer las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 34.248,15 euros (valor de la cocaína), con responsabilidad personal subsidiaria de ocho días en caso de impago, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 52 , 53.1 , 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.-Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Sección de Policía Judicial del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, de acuerdo con los precios medios recogidos en las tablas correspondientes al segundo semestre de 2012 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (folio 66)

SEXTO.-Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, por tratarse de efecto de la acción delictiva, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Silvio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 34.248,15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de ocho días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.