Sentencia Penal Nº 89/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 91/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº: 91/13

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: PENAL 4

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 155/07

SENTENCIA APELADA: 29 de octubre de 2012

APELANTE: Urbano

S.S. Ilmas.

D. Eleonor Moyá Rosselló

D. Hugo Ortega Martín

Dª Carmen Ordóñez Delgado

SENTENCIA Nº Núm. 89/2014

En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil catorce.

Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las actuaciones de PADD 155/07 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de esta Ciudad y seguidas por un delito contra los derechos de los trabajadores y de imprudencia temeraria contra D. Urbano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Salom Santana y defendido por el Letrado D. Alberto García Campillo.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, que se ha adherido al recurso interpuesto.

Ha ejercitado la acusación particular Dª Florencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Rodríguez Hernández asistida por la Letrada Dª Encarnación Mollá Ruíz.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados:

' PRIMERO: La Junta de Compensación de la URBANIZACIÓN000 contrató con la entidad Sinfito SA la ejecución de las obras de la URBANIZACIÓN000 , sita en DIRECCION000 de Palma, obra de gran envergadura, al estar formada por varios edificios. A su vez, Sinfito contrató con la entidad Antonio Gomila S.A. la realización material de las obras de construcción. Ésta última, a su vez, subcontrató con Construcciones Palmenor, SA, cuyo gerente y administrador mancomunado es el acusado Federico , la realización de las obras de construcción en general de dicha urbanización. Posteriormente, Construcciones Palmenor, S.A. subcontrató con Construcciones y Estructuras Esán. S.L., cuyo administrador único es el también acusado Jaime , la verificación de las obras de alumbrado, canalización, gas, teléfono y alcantarillado de la promoción inmobiliaria. Palmenor también subcontrató a la entidad Construcciones y Excavaciones Arenal S.L. cuyo representante legal o administrador se desconoce su identidad, el llevar a cabo zanjas, excavaciones y movimientos de tierras en las obras citadas. Esta última entidad, por último, contrató a Excavaciones Aguiló, SA, cuyo administrador es el acusado Prudencio , para ejecutar trabajos con retroexcavadoras, contando con tres máquinas de esta clase en las obras.

SEGUNDO: En la referida construcción de la urbanización, Jose Augusto era el encargado general de coordinar, controlar y revisar las medidas de seguridad, ostentando el cargo de coordinador general de seguridad, contratado por la promotora, aprobando el plan de seguridad y salud de la obra. Asimismo, Urbano y Abilio eran trabajadores de Construcciones Palmenor SA siendo los encargados de obra, de repartir cada día los trabajos a las distintas collas de trabajadores, así como de vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad en la misma.

TERCERO: Jaime tenía contratados para su empresa, 'Construcciones y Estructuras Esán SL', a varios trabajadores, que efectuaron trabajos de alcantarillado en la URBANIZACIÓN000 . En concreto el jefe de colla era Eusebio , oficial de primera, estando a su cargo, entre otros trabajadores, Jacobo , peón, y Narciso , también peón.

CUARTO: Eñ 30 de noviembre de 1.999 se efectuó visita de inspección en la obra antes citada, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Baleares, girando la visita el Inspector de Trabajo, Sergio , que comprobó que en la obra había una ausencia evidente de señalización, fundamentalmente, en materia de circulación de vehículos y tráfico de trabajadores, levantándose acta de infracción e incoándose el expediente NUM000 , que concluyó con sanción de un millón de las antiguas pesetas a la entidad Construcciones Palmenor, SA, por parte de la Dirección General de Trabajo de la Consellería de Trabajo y Bienestar Social del Govern Balear. Asimismo, en fecha 10 de mayor de 2.000, el Inspector de Trabajo, Sergio , volvió a hacer una inspección en dicha obra, para comprobar si se habían subsanado los defectos advertidos en el mes de noviembre de 1.999, girando la visita en compañía de Urbano , comprobando aquél, nuevamente, que había ausencia de señalización de seguridad y salud, imponiéndose nuevamente una sanción de 250.001 pesetas a la empresa Construcciones Palmenor, SA, apreciándose la responsabilidad solidaria de la contratista Antonio Gomila, S.A.

QUINTO: El 15 de junio de 2000, es decir, un mes después de la segunda acta de infracción, Prudencio , sobre las 16 horas, estaba conduciendo una máquina retroexcavadora, marca CAT, modelo 428, con placa de matrícula ....-NI , de su propiedad, asegurada en la entidad AXA, En un extremo de la obra, aquél, cargó en la pala de la retroexcavadora dos tubos de grandes dimensiones, dificultando la visibilidad. Elevó la pala hasta una altura de 1,70 metros, aproximadamente, disminuyendo nuevamente la visibilidad y, portando unos auriculares de un walkman den los oídos, comenzó a transportar los mencionados tubos, dirigiéndose con la máquina por el vial cuatro de la urbanización, que estaba abierto al tráfico de maquinaria y vehículos de la obra, a pesar de que en el mismo estaban trabajando una colla de trabajadores, contratados por Jaime , en faenas de limpieza, desescombro y rebaja de tubos salientes de alcantarillas, colla formada, entre otros trabajadores por Eusebio , Jacobo y Narciso . Abilio , como encargado de obra de Palmenor, encomendó al comienzo de la jornada del día 15 de junio a dicha colla, que efectuasen los trabajos indicados en dicho vial. Por la tarde del citado día, cuando Eusebio , Jacobo y Narciso estaban trabajando en el último pozo del vial cuatro, el más extremo a la salida del vial, Abilio le dijo a Eusebio que volviesen a la alcantarilla anterior que faltaban unos trabajos en la misma para rematar, indicándoles Jesús que no hacía falta que llevasen medios de señalización como conos y vallas. Eusebio y Jacobo , cumpliendo las órdenes, acudieron al pozo que está situado en medio del vial, a unos 25 o 30 metros del último pozo en el que estaban trabajando hasta ese momento, portando con ellos un generador y una radial, y quedándose trabajando en la alcantarilla, situada en el extremo del vial, Narciso . Cuando Eusebio y Jacobo llevaban un tiempo trabajando, Jacobo se cortó un dedo, diciéndole Eusebio que fuese a curarlo. Una vez que Jacobo regresó a su lugar de faena en la alcantarilla en la que estaba trabajando Eusebio , pudo comprobar como la retroexcavadora, conducida por Prudencio , estaba circulando por el vial cuarto, a la altura de la alcantarilla en donde estaba trabajando Eusebio . Jacobo , desde una distancia de unos diez metros, se apercibió que Eusebio se incorporó del pozo de la alcantarilla, y que en ese preciso instante, estaba muy cerca de la boca la retroexcavadora conducida por Prudencio , que apenas tenía visión, por los tubos que transportaba y por llevar la pala elevada. Jacobo gritó al conductor de la retro, que llevaba puestos unos auriculares de música, para alertarlo de la presencia de Eusebio , pero aquél no le escuchó, motivo por el que, primero, pasó con la máquina excavadora por encima del generador, que estaba situado en el suelo, delante de la boca de la alcantarilla, arrastrándolo y, después, pasó con la rueda delantera derecha por encima del cuerpo de Eusebio , quedando aprisionado en la misma. Prudencio no se apercibió de la presencia de Eusebio , no llegando a frenar la máquina que conducía. Como consecuencia de esto, Eusebio resultó muerto.

SEXTO: En la alcantarilla del vial cuarto, a donde acudieron a trabajar Eusebio y Jacobo , no había ninguna valla, cono, cinta plástica, ni otra medida de balizamiento que indicase que en el pozo estaban trabajando operarios. El vial se encontraba abierto al tráfico, y circulaban por el mismo, esa misma tarde, maquinaria de obra pesada, cada cinco minutos aproximadamente. Tampoco existía en ese vial un señalizador, ni tampoco en la obra en general.

SEPTIMO: Prudencio liberó el cuerpo de Eusebio , dejando la excavadora con la pala bajada. Asimismo, Abilio , que se encontraba en el otro extremo de la urbanización, acudió al lugar de los hechos, alertado por Narciso , colocando vallas en el vial, que antes no estaban puestas, así como conos en el pozo en donde estaba trabajando Eusebio .

OCTAVO: Eusebio , nacido en fecha NUM001 de 1961, tenía su residencia en Elche (Alicante), conviviendo con su madre Florencia , habiéndose desplazado a Mallorca para trabajar en la construcción. Florencia dependía económicamente de su hijo Eusebio , el cual, mandaba todos los meses cantidades de dinero a su madre, en cuantía superior a 50.000 pesetas para su sustento. Eusebio tenía dos hijos menores de edad, Primitivo , nacido en fecha NUM002 de 1.990 y Teodora , nacida el NUM003 de 1.990. En la actualidad, Primitivo y Teodora han cumplido la mayoría de edad. Ambos fueron tutelados por los servicios de menores de la Junta de Andalucía. Eusebio tenía ocho hermanos más.

NOVENO.- El acusado estuvo privado de libertad por esta causa el día 30 de noviembre de 2.010. No cuenta con antecedentes penales computables a los efectos de esta causa.'

Y cuyo Falloes del siguiente literal:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Urbano como autor responsable de un delito contra la seguridad de los trabajadores, del artículo 316 del Código Penal y de un delito de imprudencia grave con resultado de muerte del artículo 142.11 º y 3º del mismo código , en concurso ideal de delitos del artículo 77 del Código Penal, a penar por el segundo delito, con la concurrencia de la circunstancia analógica modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, del artículo 21-6º del mismo cuerpo legal , a la pena de veinte meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor de obras durante el tiempo de la condena, conforme el artículo 56-3 º y 142-3º del mismo cuerpo legal , así como a que indemnice, de forma solidaria y conjunta con los otros condenados penales, a favor de Primitivo en la cantidad de 90.000 euros, a Teodora en la cantidad de 90.000 euros, a través de su representante legal, y a los herederos legales de la fallecida Florencia en la cantidad de 60.000 euros, cantidades líquidas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , calculado desde la fecha de la presente resolución, así como al pago de las costas causadas en la instancia, por cuartas partes'

SEGUNDO. - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D Urbano en base al motivo que consta en el escrito y que será objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. Así, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto, mientras que la acusación particular procedió a impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación no discute los hechos declarados probados, se limita a denunciar, como único motivo, la indebida aplicación por el Juzgador a quo del artículo 77.2 del Código Penal , en lugar del artículo 77.3 del Código Penal .

En la Sentencia dictada, el Juez de Instancia, en aplicación de lo dispuesto en el citado art. 77.2 individualizó la pena considerando que se debía imponer la correspondiente al delito más grave de los dos cometidos (imprudencia grave con resultado de muerte, de los arts.142.1 º y 3º del CP ) en su mitad superior ( esto es, de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión a 4 años de prisión), pena que una vez rebajada en un grado en atención a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que había apreciado como muy cualificada (que situaba la horquilla penológica entre los 15 a 30 meses de prisión) estimó prudente y proporcional concretar en 20 meses de prisión.

El apelante sostiene que erró el Juez en su decisión ya que era más beneficioso para el acusado, hoy apelante, estar a lo dispuesto en el artículo 73.3, esto es, penar los delitos cometidos por separado, aplicando a cada uno de ellos la circunstancia atenuante apreciada, pues de esta manera la horquilla penológica es sensiblemente menor (de 9 a 18 meses de prisión), por lo que solicita que se corrija la Sentencia dictada, imponiendo al apelante la pena de 9 meses de prisión, en aplicación del artículo 77.3 CP .

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto, mientras que la acusación particular lo impugna, alegando que el Juez aplicó correctamente el art.77 por cuanto la atenuante se ha de aplicar a posteriori, una vez se ha concretado el marco penológico.

SEGUNDO .- El artículo 77 del CP , al regular el concurso ideal, establece una regla penológica de carácter general al disponer que en estos casos se aplicará la pena correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior, pero, a reglón seguido, establece un límite a la anterior disposición, consistente en que la pena resultante de la aplicación de esa regla general no podrá ser superior a la que resultaría de penar ambas infracciones independientemente, señalando en su punto 3 que cuando la pena así computada exceda de éste límite, se sancionarán las infracciones por separado.

La doctrina de la Sala Segunda al respecto (recogida entre otras en sus Sentencias de 7.09.09 , 15.01.04 ) ha entendido que para realizar los cálculos que resultan obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del Tribunal en relación con el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la Ley. Se dice que de esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente, considerado en atención a los criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal , y, una vez determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77, pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto. En ambos casos será posible llegar a la misma extensión de pena por ambas vías, pero resulta exigible un razonamiento expreso sobre el particular.

En atención a la señalada doctrina, el recurso interpuesto debe ser parcialmente estimado ya que como acordó el Juzgador de instancia resulta más beneficioso para el apelante penar por el delito más grave de los dos cometidos, homicidio imprudente, en su mitad superior, si bien la aplicación de la atenuante debe realizarse con anterioridad a determinar la mitad superior, de manera que si en atención a lo dispuesto en el art. 142 CP la pena por dicho delito es de 1 a 4 años de prisión, la reducción en un grado por la atenuante apreciada, sitúa la horquilla penológica entre 6 meses a 1 año de prisión y, la mitad superior de la misma se sitúa entre los 9 a los 12 meses de prisión, lo que evidencia, conforme a las operaciones que el apelante realiza en su recurso, que el presente cómputo es más favorable que el que él propone.

Atendiendo a lo expuesto y a la adhesión al recurso formulada por el Ministerio Fiscal que interesa la imposición de la pena en NUEVE MESES DE PRISIÓN, procede, conforme decíamos a estimar parcialmente el recurso interpuesto, declarando de oficio las costas devengadas.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por la representación procesal de Urbano contra la Sentencia dictada el pasado día 29 de octubre de 2012 por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma en el seno del Procedimiento Abreviado número 155/07, revocando la misma en el único sentido de establecer que la pena de prisión impuesta al apelante Urbano es de NUEVE MESES DE PRISIÓN, confirmando el resto de sus pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas de esta alzada .

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo, La Secretaria para hacer constar que la anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.