Sentencia Penal Nº 89/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 183/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 89/2014

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (ponente)

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

En Pamplona/Iruña a 11 de abril de 2014

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 183/2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de procedimiento abreviadon.º 214/2013, sobre delito de estafa ; siendo apelante, el acusado Valentín , representado por la procuradora D.ª VIRGINIA BARRENA SOTÉS y defendido por el letrado D. FÉLIX JOAQUÍN RUIZ MARFANY; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 3 de enero de 2013, el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Valentín , como autor responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la Sra. Eva con 760 euros; a la Sra. Natividad con 250 euros; a la Sra. María Teresa con 580 euros y al Sr. Belarmino con 783,68 euros, con aplicación en todos los casos del interés legal del dinero conforma al artículo 576 de la LEC '.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Valentín , suplicando a la Sala: '... se revoque la sentencia de 3 de enero, n.º 3/2014, del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona, dictando otra por la que se absuelva a mi representado del delito del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal o, subsidiariamente, se le condene como cómplice a la pena de tres meses de prisión'.

CUARTO.-En el trámite del art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 7 de abril de 2014 .

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' Valentín , mayor de edad y sin antecedentes penales, aperturó el día 9 de agosto de 2010 en la sucursal de IberCaja de Alcalá de Henares a su nombre la cuenta número NUM000 , con la finalidad exclusiva de recibir en la misma transferencias de dinero de diversas personas, que éstas realizaban creyendo que estaban adquiriendo aparatos electrónicos, cuya venta se anunciaba en distintas páginas web, y que posteriormente no recibían; Valentín actuó de acuerdo con otra u otras personas, realizando un reparto de funciones, correspondiendo a otro de ellos retirar los ingresos realizados por estas personas.

De esta forma, Valentín obtuvo en su cuenta, sin ninguna intención desde el principio de entregar objeto alguno a cambio, las siguientes transferencias de dinero:

A. El 18 de agosto de 2010 recibió una transferencia de la Sra. Eva por importe de 760 €. La Sra. Eva le transfirió el dinero en la creencia de que había adquirido tres aparatos THERMOMIX, conforme constaba en un anuncio puesto en la página www.casinuevo.net, y en el que el único dato que constaba del vendedor era la cuenta de email de un tal Florentino en Hotmail. La persona que había colocado el anuncio le remitió un correo electrónico en el que, imitando la página web www.ebay.es y haciendo constar a éste como remitente, señaló la cuenta del acusado, que era presentado como 'agente de Ebay' en el programa de protección de ebay, para que ingresara el dinero.

El dinero fue retirado por una persona distinta del acusado el mismo día 18 de agosto de 2010, en tres reintegros de 500 €, 100 € y 160 €.

La Sra. Eva no recibió objeto alguno a cambio del dinero que había entregado, cuyo importe reclama.

B. El 20 de agosto de 2010 recibió una transferencia de la Sra. Natividad por importe de 250 €. La Sra. Natividad le transfirió el dinero en la creencia de que había adquirido un Iphone, conforme constaba en un anuncio puesto en la página www.ebay.es, en el que los únicos datos que constaban del vendedor era una cuenta en yahoo a nombre de ' Norberto ', y el número de teléfono NUM001 . La persona que había colocado el anuncio le remitió un correo electrónico en el que, imitando la página web www.ebay.es, y haciendo constar a este como remitente, señaló la cuenta del acusado, que era presentado como 'agente de Ebay' en el programa de protección de ebay, para que ingresara el dinero.

El dinero fue retirado por una persona distinta del acusado el mismo día 20 de agosto de 2010. La Sra. Natividad no recibió objeto alguno a cambio del dinero que había entregado cuyo importe reclama.

C. El 20 de agosto de 2010 recibió una transferencia de la Sra. María Teresa por importe de 580 €. La Sra. María Teresa le transfirió el dinero en la creencia de que había adquirido dos aparatos THERMOMIX, conforme constaba en un anuncio puesto en la página www.casinuevo.net, en el que los únicos datos que constaban del vendedor era una cuenta en yahoo a nombre de ' Jesus Miguel ', y el número de teléfono NUM001 . La persona que había colocado el anuncio le remitió un correo electrónico en el que, imitando la página web www.ebay.es, y haciendo constar a este como remitente, señaló la cuenta del acusado, que era presentado como 'agente de Ebay' en el programa de protección de ebay , para que ingresara el dinero.

El dinero fue retirado por una persona distinta del acusado el día 23 de agosto de 2010, en dos reintegros de 500 € y 80 €. La Sra. María Teresa no recibió objeto alguno a cambio del dinero que había entregado y reclama su devolución.

D. El 23 de agosto de 2010 recibió una transferencia Don. Belarmino , realizada a solicitud de su mujer, Sra. Elisa , por importe de 780 €. La Sra. Elisa le transfirió el dinero en la creencia de que había adquirido tres aparatos THERMOMIX, conforme constaba en un anuncio puesto en la página www.casinuevo.net en el que los únicos datos que constaban del vendedor era una cuenta en yahoo a nombre de ' Jesus Miguel '. La persona que había colocado el anuncio le remitió un correo electrónico en el que, imitando la página web www.ebay.es, y haciendo constar a éste como remitente, señaló la cuenta del acusado, que era presentado como 'agente de Ebay' en el programa de protección de eBay , para que ingresara el dinero.

El dinero fue retirado por una persona distinta del acusado el mismo día 23 de agosto de 2010, en dos reintegros de 500 € y 280 €.

La Sra. Elisa no recibió objeto alguno a cambio del dinero que había entregado. La Sra. Elisa reclama la devolución de lo que le costó la transferencia, que asciende a 783,68 €.

E. El día 16 de agosto de 2010 el Sr. Gervasio se interesó por la posibilidad de adquirir en la página web www.segundamano.es tres aparatos THERMOMIX por 760 €, anuncio en el que los únicos datos que constaban del vendedor era una cuenta en Hotmail a nombre de ' Florentino ', y el número de teléfono NUM001 . El presunto vendedor le remitió

un correo electrónico en el que, imitando la página web www.segundamano.es, y haciendo constar a éste como remitente, señalaba la cuenta del acusado, que era presentado como 'manager de cuenta de segundamano', para que ingresara el dinero.

Sin embargo, no logró conseguir su propósito, dado que el Sr. Gervasio , contactó con el servicio de atención al cliente de www.segundamano.es, donde le advirtieron que no era la forma habitual de actuar de la página y que probablemente sería un engaño'.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condenó al imputado Valentín , como autor responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249, ambos del CP , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , imponiéndole la pena y abono de indemnizaciones señaladas en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución.

Frente a aquella sentencia se alza la defensa del acusado solicitando su revocación y que se disponga la absolución del mismo o, subsidiariamente, que se le condene como cómplice del referido delito y que se le imponga la pena de 3 meses de prisión, en lugar de la de 2 años dispuesta en la resolución recurrida.

Alega la parte recurrente, de un lado, como fundamento de su pretensión absolutoria, que no existe prueba suficiente de la que poder concluir, destruyendo la presunción de inocencia que ampara al acusado, que el mismo fuere autor del delito que se le atribuye, debiendo prevalecer la presunción de inocencia, siendo insuficiente para afirmar su autoría el mero hecho de que hubiere procedido a abrir el 9 de agosto de 2010 la cuenta en la sucursal de IberCaja de Alcalá de Henares a través de la cual se produjo el delito continuado de estafa de que se trata.

De otro lado, subsidiariamente, alega que no puede considerarse al acusado como autor del citado delito, dado que, teniendo en cuenta que la apertura de una cuenta puede ser realizada por cualquiera que resida legalmente en España, la participación del acusado se limitaría a una simple complicidad en el peor de los casos, y en modo alguno puede ser considerado autor de la estafa.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la pretensión absolutoria deducida con carácter principal por la parte recurrente, no discutido que hayan quedado acreditados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, excepto en cuanto a la participación en los mismos del acusado, ni que tales hechos sean constitutivos del delito continuado de estafa apreciado en la resolución recurrida, se centra la cuestión en determinar si la prueba practicada permite afirmar que el acusado ostente responsabilidad penal en relación con esos hechos constitutivos del citado delito.

Alega la parte recurrente que el solo dato que el mismo sea titular de la cuenta corriente utilizada en la acción delictiva enjuiciada, constituye un único indicio del que no cabe deducir la participación del acusado en los hechos de que se trata, refiriendo la parte recurrente que no se han practicado otras actuaciones que permitan aportar otros indicios que, unidos a lo anterior, conduzcan necesariamente a la afirmación de que el acusado participó consciente y voluntariamente en los hechos.

A fin de dar respuesta a dicha pretensión debemos señalar que es indiscutido que el acusado apelante fue la persona que abrió, el 9 de agosto de 2010 en la sucursal de Ibercaja de Alcalá de Henares, a su exclusivo nombre, la cuenta referida en la que se fueron recibiendo transferencias de dinero de diversas personas que estas realizaban al considerar, erróneamente, que estaban adquiriendo los aparatos electrónicos cuya venta se les ofrecía en distintas páginas web y que posteriormente no recibían.

De otro lado, quedó acreditado que, en efecto, se produjeron esas transferencias de diferentes cantidades de dinero por parte de terceros a la referida cuenta, y que sucesivamente se fueron extrayendo de esa cuenta las cantidades transmitidas por los referidos terceros mediante reintegros que, ciertamente, quedó acreditado que no efectuó el acusado, sino una tercera persona no identificada.

Lo anterior pone de manifiesto el hecho de que la apertura de esa cuenta fue relevante en orden al apoderamiento de las citadas cantidades de dinero, que se efectuó a través de reintegros de dicha cuenta, para obtener los cuales reintegros es claro que era imprescindible la participación del acusado, toda vez que, en cuanto único titular de esa cuenta, hubo de facilitar a terceros los datos, medios y efectos necesarios para poder realizar esos reintegros de dicha cuenta.

Por otra parte, dado que el acusado facilitó a la entidad bancaria, en el contrato de apertura de cuenta, su domicilio en orden a recibir la correspondencia oportuna, es lógico considerar que esa correspondencia le hubiere sido enviada a su domicilio y fuere recibida por el acusado, lo que, razonablemente, hubo de permitir su conocimiento de los ingresos en cuenta y posteriores reintegros, sin que, sin embargo, nada de ello produjere reacción alguna por su parte, como hubiere sido lógico que hubiere tenido lugar en el caso de que el mismo hubiere sido ajeno a los hechos que nos ocupan.

De todo ello solo cabe razonablemente obtener la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia.

En efecto, si el único titular de la cuenta utilizada para la comisión del delito que nos ocupa era el acusado, si el mismo hubo de facilitar los datos y efectos correspondientes para obtener los reintegros de las distintas cantidades a la persona que efectuó los reintegros, y si, habiendo obtenido comunicación de los ingresos realizados en la cuenta y de los posteriores reintegros, no reaccionó ante la sorpresa que ello hubiere debido producirle de ser cierto que el mismo careciera de relación con los hechos enjuiciados; atendido todo ello, solo cabe razonablemente concluir que el mismo tuvo participación en los hechos enjuiciados, siendo conocedor de los mismos.

No cabe excluir su participación con base en su mera alegación de que se limitó a hacer un favor a un tercero procediendo a abrir una cuenta a instancia de ese tercero y que posteriormente se despreocupare de esa cuenta y de la utilización que de la misma se realizare, no bastando tal mera alegación, carente de cualquier apoyo probatorio, para dotarla de verosimilitud, no siendo, en todo caso, razonable que una persona proceda a abrir una cuenta para ser utilizada por un tercero y se desentienda absolutamente de su utilización, y que no obstante las comunicaciones bancarias que razonablemente hubiere de recibir, omitiere toda reacción, estimándose meramente exculpatoria su versión de los hechos, sin perjuicio de que, ciertamente, quedó suficientemente acreditado, que, además del acusado, intervinieron en los hechos otra u otras personas, lo que no obsta a su participación.

En todo caso estimamos que la prueba practicada permite afirmar la consciente y voluntaria participación en los hechos por parte del acusado.

Debe, por tanto, desestimarse el recurso de apelación en cuanto se interesa la absolución del acusado basada en ausencia de prueba de cargo suficiente para vencer la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.-En cuanto a la participación de dicho acusado, interesando la parte recurrente que no se le considere autor del citado delito sino, únicamente, cómplice del mismo, tal pretensión no puede ser, tampoco, acogida.

Tiene señalado reiteradamente el Tribunal Supremo que: 'la coautoría se diferencia de la cooperación o de la participación, en el carácter o no subordinado del partícipe de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (...), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo 'teoría de los bienes escasos' o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, reiterando su concurso teoría del dominio del hecho'( STS de fecha 11 de febrero de 2014 ).

Añade la citada sentencia que: 'la cooperación necesaria presupone un previo acuerdo para delinquir. Por ello, su actuación es condición necesaria para la comisión del hecho delictivo, derivada de un acuerdo entre los copartícipes, previo o coetáneo a la ejecución del delito'.

Señala el Tribunal Supremo que: 'la jurisprudencia ha considerado autor por cooperación al que participa en el delito mediante actividad indispensable, de modo que sin ella no se hubiera llevado a efecto'( STS de fecha 25 de enero de 2010 ).

En cuanto a la complicidad, ha señalado dicho alto Tribunal que: 'la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión (...), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado (...), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario'( STS de fecha 5 de diciembre de 2013 ).

En el caso que nos ocupa es evidente que la apertura y existencia de una cuenta en una entidad bancaria en la que se efectuarían las correspondientes transferencias y de la que se extraería posteriormente el dinero ingresado, constituye una colaboración en el delito mediante la aportación de una conducta sin la cual el mismo no hubiere podido cometerse, tratándose de un elemento relevante para su comisión, no constituyendo únicamente, como sería preciso para apreciar la complicidad, una aportación de carácter no necesario sin la cual el delito pudiera haberse realizado igualmente.

Por consiguiente, nos hallamos, en el mejor de los casos para el acusado, ante una cooperación necesaria y no ante una mera complicidad.

Por ello, debe ser desestimado en este aspecto y, por tanto, íntegramente, el recurso de apelación y confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 123 del CP , en relación con los artículos 239 y 240, ambos de la LECr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Virginia Barrena Sotés, en nombre y representación de Valentín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona, en los autos de procedimiento abreviado n.º 214/2013, confirmamosdicha sentencia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.