Sentencia Penal Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 206/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00089/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo:SE0200

N.I.G.:19130 37 2 2015 0102265

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000206 /2015-A

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2014

RECURRENTE: Víctor

Procurador/a: FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Letrado/a: TERESA MUELAS MAZARIO

RECURRIDO/A: Jose Ángel , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: LAURA SANZ GARCIA

Letrado/a: ALEJANDRO PITA ESCOBAR

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 89/15

En Guadalajara, a veinticuatro de junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 80/14, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 206/15, en los que aparece como parte apelante Víctor , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Francisca Román Gómez, y dirigido por la Letrado Dª Teresa Muelas Mazarío, y como parte apelada Jose Ángel , representado por la Procuradora Dª Laura Sanz García y asistido por el Letrado D. Alejandro Pita Escobar y MINISTERIO FISCAL, sobre apropiación indebida, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 4 de febrero de 2015, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'Se considera probado y así se declara que el acusado Víctor , mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha marzo de 2010 constituyó junto con Jose Ángel una comunidad de bienes con el nombre de ' DIRECCION000 , CB', con sede en la CALLE000 nº NUM000 de Guadalajara.= Sospechando Jose Ángel , ante los continuos descuadres de la caja y ciertas informaciones que le llegaron de empleados de la carnicería, estar Víctor sustrayendo cantidades, colocó un sistema de cámaras de seguridad que efectuó grabaciones desde el 20 de septiembre de 2013 al 13 de octubre de 2012 donde se puede observar la realidad de las sustracciones imputadas en cantidad no determinada exactamente' y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Víctor , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 y 74 del C.P ., a la pena de veinte meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por este tiempo. Tolo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.= En el ámbito civil se le condena a que indemnice a Jose Ángel en la cantidad de 10.800 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C . en orden al pago de los interese legales.= Para el cumplimiento de la/s penas/s impuesta/s, abónese al condenado todo el tiempo durante el cual hubiere estado privado de libertad y de otros derechos por esta causa, si no hubiere sido aplicado en otra.= Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Víctor , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo en el día de la fecha.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en al sentencia recurrida, que se dan aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que se interpone frente a la sentencia que condenó al denunciado por un delito de apropiación indebida, argumenta en primer lugar el error en la valoración de la prueba, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio en dubio pro reo. Examinado en su conjunto el recurso se aprecia, sin embargo, que la discrepancia del recurrente no se centra tanto en la relación con los hechos que se consideran acreditados sino en la calificación penal de los mismos. Manteniendo que las distracciones de dinero realizadas por don Víctor individualmente consideradas serían constitutivas de faltas de apropiación indebida pues ninguna de ellas alcanza los 400 € quedando por tanto por determinar si la suma de todas ellas supera dicha cantidad. Así mantiene el recurrente en que las pruebas aportadas en el juicio no se acredita que la cantidad total sustraída supere los 400 € a lo que se añade, y mucho menos que dicha cantidad fuese superior a 10.800 € que es la cantidad que finalmente fija en la sentencia el Juzgador. Se apunta por el recurrente a varias alternativas bien que las cantidades alcanzarían los 3.000 € según declaró un testigo, bien que lo que quería Víctor era recuperar el sueldo mensual de su hijo por lo que la cantidad sustraída sería aproximadamente de 3.000 €, bien que lo que se negaba a pagar el denunciante era la seguridad social del hijo de Víctor lo que serían aproximadamente unos 300 € al mes, por lo que la cantidad total sustraída sería de 900 €. El juzgador considera que la cantidad apropiada se eleva a 10.800 € que sería lo que al parecer el acusado llegó a ofrecer al denunciante, dato que considera errónea la parte recurrente pues esa cantidad era la que se le adeudaba a Víctor por la Comunidad de Bienes que contando con dos comuneros suponía el 50% es decir 5.400 €, cantidad que según el acusado perdonaría como condición para que su familia no sé enterarse de lo que había hecho. Se añade que en cualquier caso al tratarse de una comunidad de bienes, al denunciado le correspondería el 50% de la participación por lo que a efectos del delito de apropiación indebida debería considerarse que la cantidad sustraída al otro comunero es el 50% del total. Concluye así en este punto el razonamiento del recurrente invocando el principio in dubio pro reo interesando la condena por una falta de apropiación indebida.

Como segundo argumento se alega la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena al no haberse puesto en el mínimo para invocar a continuación la vulneración del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto y por último la infracción del artículo 123 del Código Penal al haberse condenado en costas al denunciado incluyendo las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Apuntados en la forma en que lo han sido los argumentos de la parte recurrente, vamos a proceder a su desarrollo comenzando por hacer mención a los requisitos que integran la infracción de apropiación indebida y que con reiteración ha analizado el Tribunal Supremo. Así la sentencia afirma TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 31 Jul. 2000 se refiere a que: ' Con arreglo a una doctrina elaborada por esta Sala (SS. 30 Nov. 1989 , 7.2 y 30 Mar. 1991 , 10.2 , 11.6 y 2 Ago. 1992 , 16.4 y 2 Nov. 1993 , 14.3 y 5 Nov. 1994 , 1123/95 de 11.10 , 715/96 de 18.10 , 896/97 de 20.6 , 955/97 de 1.7 , y de 19 Ene. 1998 entre otras) el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó --depósito-- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión --comisión o administración--; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor --distracción y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.

El momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de cosas guardadas en depósito, cuando se produce el apoderamiento de las mismas, y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor.'

Reitera este criterio la sentencia de Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 que añade que: 'Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En el caso presente la incorporación al propio patrimonio de las cantidades recibidas para un destino concreto y determinado integra el tipo delictivo del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995).

En este sentido, la jurisprudencia, por ejemplo sentencia 918/2008 de 3.12 ha declarado que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de la distracción del dinero por no darle el destino convenido, en la fecha en que debió darse tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor ( SSTS. 448/2000 , 1248/2000 de 12.7 ), precisándose que con la conducta del autor, cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta pues la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( SSTS. 8.7.98 , 11.7.2005 ). Como se ha dicho en SSTS. 712/2006 de 3.7 y 219/2007 de 9.3 , 'en el delito de apropiación indebida la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene posibilidad de hacerlo) lo que tiene obligación de poner a disposición del participe'.

En nuestro caso, nos hallaríamos ante un delito de apropiación indebida de dinero, cuyo momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no le da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, y en los supuestos de posesión clandestina -en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella aparte del agente- el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia 'punto sin retorno', hasta cuya llegada el sujeto podría disolver la cosa sin consecuencias penales. Naturalmente habrá de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se habría producido la consumación del hecho.

Parece claro -dice la STS. 143/2005 de 10.2 - que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, ejercicio de acciones judiciales...) dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante, restitución que en el caso presente ni siquiera se ha producido.'

En el caso que nos ocupa, el acusado recurrente ha reconocido la apropiación limitándose la discrepancia al quantum sustraído rechazando el respecto el Juzgador la cantidad señalada por la parte querellante que parte de las ganancias brutas mensuales para llegar a través de unas tablas Excel a la suma de 77.285,02 €. Ante las discrepantes sumas que resultan de lo manifestado por el querellante, querellado, el testigo Ildefonso , el Juzgador se apoya en la manifestación del acusado ofreciendo al querellante la suma de 10.800 € para no ser denunciado, ofrecimiento admitido por el recurrente que el juzgador entiende que es la mínima acreditada ante las divergentes sumas a que ascendería el quantum sustraído al acoger, insistimos, el juzgador aquella que es implícitamente reconocida por el querellado criterio que íntegramente comparte esta Sala al estar apoyado en un dato incontrovertido, la admisión por el propio denunciado, por lo que no responde a la realidad que el juzgador haya acogido la cifra de mayor entidad sino que se apoya el mismo en un dato objetivo el reconocimiento por denunciado. Nada pues hay que objetar en relación con este punto confirmando así en este extremo la resolución impugnada.

TERCERO.-Confirmado la calificación de los hechos como delito dado en cuanto objeto de la sustracción se denuncia por el recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, imponiendo el juzgador la correspondiente al delito continuado.

La Sentencia del T.S. de fecha 24 de marzo de 2010 respalda la calificación como delito de la falta continuada cuando recoge: 'Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión'.

Ya se recogía este criterio en la STS 997/2007, de 21 noviembre (LA LEY 232461/2007) (ponente Sr. Marchena Gómez), que aplica el acuerdo del Pleno de ese mismo año, y se ocupa extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de la regla 1ª del art. 74 CP (LA LEY 3996/1995). Para lo que aquí interesa, y en relación con dicho acuerdo, afirma que 'En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP (LA LEY 3996/1995), a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP (LA LEY 3996/1995), implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.' Pero añade, 'En otros casos, sin embargo, esa misma regla primera del art. 74 y el efecto agravatorio que en él se establece, resultarán de obligada aplicación. Son ejemplos en los que la consideración del perjuicio total ocasionado no es objeto de duplicidad valorativa, pues ya una de las acciones, por sí sola, justifica la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP (LA LEY 3996/1995).

Han de ser acogidas las alegaciones del recurrente en cuanto a que no cabe la aplicación del art. 74.1; y ello se desprende ya de la sentencia del T.S. de fecha 24 de marzo de 2010 , citada anteriormente, manifestando igualmente la S.T.S. de fecha 22 de septiembre de 2000 que: 'Las Sentencias 1640/1998, de 23 de diciembre y 1.160/1999, de 14 de Julio , han declarado que no resulta imperativa la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, establecida en el art. 74.1, 'in fine', cuando el delito continuado de estafa -y lo mismo puede decirse de otras tipicidades contra el patrimonio- es el resultado de la acumulación de varias faltas de la misma índole. En estos casos, no es necesaria la imposición de la pena en su mitad superior por dos razones fundamentales: a) porque constituiría una infracción del principio 'non bis in idem' valorar dos veces en perjuicio del acusado la suma de las cantidades defraudadas, primero para convertir en delito continuado una pluralidad de faltas y luego para agravar la pena con el único fundamento de que, mediante la apreciación de la continuidad delictiva, se ha producido dicha conversión; y b) porque podría ser vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que un delito contra el patrimonio perpetrado en una sola acción, de cuantía muy superior a la representada por la suma de varias infracciones menores, podría ser castigado con pena menos grave de la que fuese forzoso imponer al delito continuado por acumulación de faltas. Las razones expresadas -se dice en la Sentencia 1640/1998 - 'aconsejan otorgar al apartado segundo del art. 74 del Código penal (LA LEY 3996/1995) un carácter alternativo e independiente respecto al apartado primero en lo que concierne a la determinación de la pena, y ese carácter no complementario del apartado que regula las infracciones contra el patrimonio permite a los Tribunales, cuando se trata de un delito continuado surgido de la suma del perjuicio total causado, de lo que inicialmente eran varias faltas contra el patrimonio, aplicar la pena en toda su extensión sin que se vean forzados a la imposición de la pena en su mitad superior, como sucede en el apartado primero de ese mismo precepto del Código Penal'.

Finalmente refrendando esta doctrina, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 octubre 2007 de la Sala 2ª del T. Supremo establece que: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP (LA LEY 3996/1995) queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'

A la luz de esta doctrina, no cabe pues aplicar la pena en su mitad superior y dado que el Juez a quo impone la pena de veinte meses de prisión, la pena no supera la mitad inferior, no existiendo pues motivos para su alteración.

CUARTO.-Nada cabe añadir en lo que se refiere a la responsabilidad civil que deberá ser el importe sustraído a lo que ya hemos hecho alusión, habiendo resuelto también el extremo atinente a la pena a imponer.

QUINTO.-Quedaría por resolver el punto relativo a las costas de la acusación particular.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 2009 resume del siguiente modo la doctrina de dicho Tribunal al respecto: 'En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular.'

En el presente caso, en contra de lo sostenido por el letrado recurrente no estimamos que hayan de ser excluidas las costas generadas por la acusación particular, que ha defendido correctamente los intereses de la parte perjudicada, sin perjuicio de las discrepancias en cuanto al importe sustraído, por lo que no hay motivo de peso para excluir las mismas de la condena.

SEXTO.-No se hace pronuncimainto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de Víctor , frente a la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara, en os autos de PA num. 80/2014, debemos confirmar dicha resolución íntegramente, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.